普通法心智与香港政改

郑 戈

上海交通大学凯原法学院教授

普通法心智与香港政改

郑 戈

上海交通大学凯原法学院教授

普通法心智是长期在普通法法治社会中实践法律和遵守法律所形成的社会心理，它不仅为经过普通法专业训练的“法律人”所具备，也为这种社会中的普通守法公民所分享。

如果能够缓和政改所导致的对立与矛盾，多吸引香港法律人投入到国家的法治建设事业中来，是未来值得努力的方向。

导言

社会学家爱德华·席尔斯（Edward Shils）在他1961年的文章《中心与边缘》（Centre and Periphery）中指出，任何社会都有一个政治、文化和价值中心，这个中心不是一个几何或地理概念，而是一个价值和信仰概念。从这个意义上讲，任何社会都有它的“国教”，哪怕这个社会是用世俗的、无神论的语言来阐释这套“神圣价值”体系。他引用16世纪欧洲天主教复兴运动（或称反新教运动）中的一句口号来强调这个观念：教之所归，国之所在（cuiusregio，ejusreligio）。所谓边缘，就是没有完全被这个价值中心所同化的地方，它处在不确定状态，或者被同化，或者脱离中心。这种观点与韩愈解《春秋》时所说的“诸侯用夷礼则夷之，进于中国则中国之”，可谓不谋而合。如果一个政治社会（国家）中的人民并不分享某种基础性的文化和价值，则人心离散，秩序不稳。在现代多元社会，汇聚人心、凝结共识的除了某些底线道德共识外，更多的是法治所体现的公正程序价值和说理价值。求同存异固然很好，而一旦有难以调和的纠纷出现，国家便应当提供公平的纠纷解决程序，使人们在其中感到没有被歧视和压迫。在现代多元社会，法治的价值远高于民主。因为民主意味着多数人做主，如果你不幸属于少数（实际上，每个人不可能在所有公共议题上都属于多数），你便可能遭遇“多数人暴政”。法治的作用在于为政治权力套上缰绳，使它无法任性、武断地“为民做主”，而必须讲道理。让权力讲道理的地方，应当是具有司法性质的中立机构。

与“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的法制不同，法治是一种文化成就，是有赖于民众信赖和政府遵从的价值体系，用奥地利法哲学家汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）的话来说，是一种“基础规范”。在1997年香港回归之际，香港大学法学院推出了一本文集，讨论回归后的法统承继问题。其中著名法哲学家雷蒙·沃克斯（Raymond Wacks）的文章题目就叫《一个国家，两种基础规范》。在这篇文章里，他表达了对回归后香港普通法法治前景的担忧。虽然香港《基本法》第8条明确规定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特別行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。”但一种法治传统的维系取决于人们，尤其是当权者对待法律的态度。在当时的我国内地，“依法治国，建设社会主义法治国家”尚未写入宪法。更主要的是，法治文化的养成不是一朝一夕的事情，即使宪法文本和党的政策确立了法治建设的目标，这个目标的实现也需要很长的时间和数代人的艰辛努力。一个法治特区成为一个总体上把法律作为统治工具的国家的边缘地带，其法治传统能否得到维持？这篇文章表达出一种担忧。香港大多数法律人至今仍怀有这种担忧。这是当下政改问题的社会心理背景。所以，在讨论政改这个“民主化”问题的时候，不能不讨论香港的法治，尤其是作为香港法治之核心的“普通法心智”。

一、什么是“普通法心智”

普通法心智是长期在普通法法治社会中实践法律和遵守法律所形成的社会心理，它不仅为经过普通法专业训练的“法律人”所具备，也为这种社会中的普通守法公民所分享。这种社会心理大概包括以下一些特点：

第一，这种社会中的专业人士具有职业塑造和自我规训而成的“狭隘眼光”，他们只在自己的专业范围内说事，在判断和决策时也只动用自己专业范围内的知识。这种心智特点一方面使得社会的分工和专业化程度不断提升，另一方面也使得它适应政治变革和社会转型的能力比较弱。毕竟，在一个急剧变化的时代，许多重大问题都远远超出了固有的专业疆域所能涵盖的范围。我们习以为常的“识大体，顾大局”一类的话语，在香港这样的普通法法治社会，很难为一般专业人士所分享。这种话语体系的差异不断导致“鸡同鸭讲”式情境的发生。

第二，这种社会中的专业人士在通常状态下会采取审慎的行动策略。这与普通法判断所体现的就事论事的分析与推理方法有关。这种决疑论式的思维方式在个案中将规范与事实结合在一起，不认为抽象的一般性规则可以解决纷繁复杂的具体案件。同案同判在普通法世界是通过遵循先例和辨析事实情境与判决理由来实现的。因此，普通法法治容易使公民养成在具体问题上就事论事、较真讲道理的习惯。当涉及政改这种不仅关涉整个香港社会的政治未来，还关涉国家主权和中央与特别行政区关系等重大跨界问题的时候，这种在处理具体而微的日常事件中很见效的思维方式显得捉襟见肘，难以应对。亨利·泰勒爵士（Sir Henry Taylor）曾经说过：受普通法沁润的心智习惯于前思后想、左顾右盼，这种心智更适合于稳健型的商业活动，而不适合于进行政治决策，因为政治判断更接近于普通人的直觉与常识。“有一个粗看之下或许有些悖谬的真理，即在与生活相关的事务中，理性会扭曲判断。”

第三，普通法推理以给定的法律渊源为出发点，搁置政治问题和政治决断。在对法律渊源的确定上，普通法的理由区分技术，要求明确限定有约束力的规则来源范围。比如，就一系列涉及居留权的案件（从1999年的吴嘉玲案到后来的庄丰源案和菲佣居港权案）而言，1996年8月10日全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会第四次全体会议通过的《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第24条第2款的意见》都给出了明确的答案。如果香港法院视这份规范性文件为有约束力的法律渊源，这些案

件就会变成迎刃而解的简单案件。但实际发生的情况是，香港法院不仅没有把它视为确定的法律渊源，甚至不认为它有说服力，从而使这些案件成为法律上的疑难案件和社会上引起广泛争议的案件。这与内地以权威等级来认定法律渊源的做法截然不同，我们一般把全国人大及其常委会制定的规则都视为法律，哪怕它叫做“意见”或“决定”。在政改问题上，人大常委会决定的权威性虽然没有在法律层面上受到挑战，但许多香港法律人认为它不是对“基本法”的解释，而是新的立法，因为它增添了新的内容，而且没有以充分说理的方式论证新内容为什么可以从“基本法”文义中推演出来。如果我们把这种说法放到普通法心智的背景，就会知道它不是故意找茬，而是普通法推理的结果。

第四，普通法法治重视程序上的公正甚于重视实体性的结论。在这种社会中的人们一般认为，只有通过在具体个案中实现正义，才能构筑起一个总体上符合公平正义原则的社会。因此，像“实现正义，哪怕天塌下来（Fiat justitia，ruatcoelum）”这样的法谚在香港很有市场。习惯于“个人利益服从于集体利益、人民利益和国家利益”、“司法判决要考虑社会效果”之类重实体轻程序价值的内地人士，对于这种不计成本追求个案正义的想法，多半会认为是不可理喻的。

第五，当社会发生纠纷和争议的时候，不论这种纠纷是大是小，普通法中的“自然正义”（natural justice）原则都要求一个不偏不倚（impartial）的机构来裁断，以符合“任何人都不能在涉及自身的纠纷中充当裁判者”（nemo iudex in causa sua）和“兼听两造之言”（audi alteram partem）的要求。这导致“司法模式”不仅存在于法律意义上司法机构和司法程序中，而是遍及于社会的各个层面。如美国以参议院作为审理弹劾总统案的“法官”，就是一个众所周知的例子。在香港，小到一个大学的学生违纪惩处委员会、性骚扰处理委员会，大到涉及整个社会的平等机会委员会，都是模仿法院的运作机制来运行的，都会有中立裁判者（以及相关的回避机制）和“兼听两造之言”的听证程序。在香港，法院可以对这类机构的程序进行司法审查，因为法院是“公正程序方面的专家”。在政改问题上，香港社会许多人，包括立法会议员，有不同的意见。他们认为中央单方面作出决定，没有设置某种机制来听取他们的意见。这种抱怨，也是和重视“自然正义”的普通法心智相关的。

最后，普通法心智还意味着对当地习惯的尊重以及在传统中图变革、在变革中极力维系传统的思路，抵制外来的、激进的改革。著名学者哈罗德·印尼斯（Harold Innis）甚至说：“马克思的国家消亡论或许适用于罗马法传统的国家，但不适用于普通法国家。”这是因为罗马法传统的国家可以借自上而下的立法（或者直接的命令）来推行激进的社会改革，包括消除国家本身。但普通法传统使政治被法律所吸纳，并且强调国家与法律的共生关系，因此形成了一种将政治激情驯化为法律理性的文化氛围，这种文化的基调是怀旧、遵古而保守，对罗马法传统中轰轰烈烈展开的从文艺复兴、启蒙运动到革命思潮的“文化进步”无动于衷。在香港，一个典型的例子是清代习惯法在土地、婚姻等制度领域长期得到保留，一夫多妻制直到1971年才被正式废除。考虑到这种情况，这次的政改方案未能通过可能不是一件坏事，如果各方能冷静下来，使香港社会重回“有商有量”的理性轨道，民主的目标最终还是可以在法治轨道上得以抵达。

二、普通法心智与“行政吸纳政治”

在为香港回归奠定基础的《中英联合声明》中，第4条要求：“香港特别行政区政府由当地人组成。行政长官在当地通过选举或协商产生，由中央人民政府任命。”这里的“协商”是当时香港政府运作中的重要环节：大事统于港督，庶政诉诸协商。由于香港是去殖民化时代英国在远东留有的唯一飞地，治理香港的要务便是维持这个商贸和金融中心的稳定与繁荣，而尽量使其“去

政治化”。香港成功的秘诀在于19世纪末确立起来的“实习文官”（cadets）通道以及在此基础上发展起来的高效廉洁的行政官员（administrative officers）体系，而不是政客。正如研究香港史的著名学者曾锐生（Steve Tsang）所言： “当英国国旗最终于1997年在香港降下的时候，行政官员仍旧是政治精英，他们继续在提供优质管治方面起着带头作用，尽管政治环境发生了天翻地覆的变化。一套政治中立的职业公务员系统（其中最重要的构成要素就是行政官员）的存在，是英国留给香港人民的最伟大遗产。”从这个系统中出来的精英人物，比如陈方安生和曾荫权，后来也成为香港特别行政区的主政官员。

这套行政主导的管治体系并非完全排除公众参与。恰恰相反，公众参与被有序地整合到决策程序之中是它的另一成功秘诀。用英国政治学家恩达科特（G. B. Endacott）的话来说，香港奉行的是“商讨政治”（government by discussion）。而用金耀基更准确的术语来说，这是一种“行政吸纳政治” 的体制：“这是一个政府统合通常由精英集团所代表的政治力量的过程，政府把它们吸纳到一个行政决策机构当中，由此实现了某种程度的精英整合；由此达致的结果是，统治权威获得了正当性，一个松散整合的政治共同体得以建立起来。” 这种吸收各界人士参与政府决策的机制后来被制度化为行政局和立法局。此后，立法会中的功能组别议员，正是传承了这种吸收各界人士参政议政的传统。笔者于2004年刚到香港大学任教的时候，正是对功能组别选举讨论正浓的时候。多数人主张废除功能组别选举，因为它不符合一人一票的普世价值。时任港大法学院院长的陈文敏教授曾提到可以把香港立法会改造成两院制，功能组别选举产生的“职业代表”构成上院，或者相当于内地的“政协”；分区直选产生的“民意代表”构成下院，相当于“人大”。可惜这种可以挽救“职业代表制”的设想既没有引起中央重视，也没有在香港成为主流，使香港已然痛失了一种有可能抵制“民粹主义”、又不违反基本法的制度创新机会。

所谓行政吸纳政治，其实是政治在别处。香港的政治，在殖民地时代是由英国人在伦敦讨论决定的，所以港人有机会参与的只有行政。普通法很巧妙地帮助英国人实现了对香港的政治统合，而这与普通法自身的历史是息息相关的。普通法（Common Law）的最初含义是全英格兰一体适用的法律（the law common to all England），它是金雀花王朝用来瓦解封建领主的地方习惯法，实现主权统一的重要手段。亨利二世在伦敦设立若干王室法院，任命王室顾问担任法官，派这些法官定期到全国各地巡回审案，这些法官的判决逐渐积累成判例，这是普通法形成的历史过程。从这个角度看，普通法的功能主要是巩固主权（以及光荣革命后的议会主权），而不是制约和削弱主权。在其他国王通过王权之下的行政官僚体系来实现的统一，在英国是通过国王和他的法官们来实现的。

直到17世纪的英国内战，议会一直是一个司法而不是立法性质的机构。英国议会至上的宪制原则是在克伦威尔“摄政”时期最早得到确认的。克伦威尔领导的议会军打败了查理一世的国王军，并以“叛国罪”之名将国王送上了断头台，这是对之前“国王即国家、犯国王即叛国”这一古老宪制原则的背离，是一场宪法革命。柯克法官在“博纳姆医生案”中的这段话得到公共知识分子们的广泛引用，以论证普通法宪政主义的优越性：“如果一项议会法案侵犯了普通法上的权利和理性，或是前后矛盾，或是不可能履行，普通法将会控制它，并且裁判这一法案无效。”实际上，这种不考虑历史背景的引用是一种误用。柯克法官在1610年写下这段话时，议会的立法权威本来就很弱，主要是一个辅政机构和司法机构。1689年光荣革命之后确立的新宪法秩序实际上并未改变克伦威尔时代确立的“议会至上”原则。这也是英国迄今未允许司法机构对议会立法进行“司法审查”的原因。

借助普通法来维护英国国家主权的传统也延

伸到英国的海外殖民地。一方面，英国在所有殖民地都建立了普通法法院，其中高等法院的法官都由英国人以及少数接受过完整英国法律训练的人士担任；另一方面，殖民地都不享有司法终审权。一开始，是由“国王在枢密院”（King-in-Council）行使对殖民地案件的终审权。1832年的《枢密院上诉程序法》和1833年的《枢密院司法委员会法》创设了司法委员会，行使殖民地案件的终审权。枢密院的成员都是英国本土上诉法院的资深法官和上议院法律贵族。香港直到回归后才有了自己的终审法院，而且外国人可以继续在香港担任法官。在世界各国，一个国家允许自己的一个地方拥有终审权的情况是极为罕见的。

在殖民地时代，正是由于涉及香港的政治问题都由伦敦做主了，香港才会出现只有行政、没有政治的状况。英国政府于1968年9月16日签署了《公民权利和政治权利国际公约》，但就第25条b项关于选举权的规定专门针对香港做了保留，也就是排除了香港民主化的可能性。“非我族类，其心必异”，允许一个殖民地搞选举，必然会导致这个地方的独立。英国首相希思与毛泽东首次提到1997年香港回归的可能性时，以及撒切尔夫人与邓小平正式讨论香港回归问题时，都没有征询香港人的意见。末代港督彭定康所推行的立法会选举改革，是在回归大局已定之后，试图通过强化香港的自治来弱化“一国两制”中的“一国因素”。

香港的去政治化法治导致的一个结果是社会等级秩序得到巩固，任何试图打破原有利益分配和社会差序格局的改革都很难推行。比如，香港迟至2010年才通过历史上第一部最低工资立法，而该法案所确立的最低工资标准也非常低（2011年施行时为时薪28港元，2013年提高到时薪32.5港元），这在一个人均GDP超过美国的社会是极不正常的。在香港的法学教育中，劳动者保护方面的课程一直是极不重要的选修课，很多法科学生直到毕业也没有修过任何与此相关的课程。相反，保护私权的土地法、财产法课程则一直是必修的重头课程。香港社会一直流行这样一个说法：“控制香港的不是政府，而是赛马会和汇丰银行”，如果再加上地产商，这个说法基本反映了现实。尽管这个现实如此明显，对它批判性反思在香港却长期付之阙如。在2010年香港书展上，一部叫《地产霸权》的书引起了轰动。该书于2005年在加拿大出版，2010年才由天窗出版社出版中译本。作者潘慧娴曾经担任新鸿基地产创始人郭得胜的私人助理达八年之久，但她要移居加拿大之后才有勇气写出这本书。可见香港虽然号称自由社会，但维护既定秩序的“社会审查”是非常酷烈的。天窗出版社是一家2004年才成立的“非主流”出版社，以“打开天窗，敢说亮话”自我标榜。

法律适合在一个社会秩序和分配格局已经稳定的地方保护既有的秩序，而不能胜任改变现有等级秩序的任务。但有政治追求的法律人却可以利用民众对现有秩序的不满来诱导他们反对对自己的政治前景不利的改革方案，哪怕民众所关心的分配问题和这种方案无关。就香港而言，反政改方案的“泛民”担心自己过不了提名委员会这一关，便鼓动选民反对整个政改方案。在这个阵营中，法律人的人数虽然不多，但却是最有鼓动力并起着带头作用的，因为他们掌握着法治的话语权，而香港民众对法治有着对待宗教般的信仰。

三、以法治促良制，以良制助两制

中国是一个单一制国家，不存在联邦制下的中央与地方分权。但中国《宪法》又明确规定了两种区域自治：一种是《宪法》第4条所规定的民族区域自治，另一种就是《宪法》第31条所规定的特别行政区自治。体现在后者之中的是“一国两制”原则，这是中国政府在由于帝国主义侵略或其他历史原因而暂时无法有效行使主权的地区恢复行使主权而设计出的一种独特宪法原则。根据内地宪法学界的通行理解，这一原则原本是为解决台湾问题而设计的，由于时机问题等现实考虑，先行在香港和澳门得到适用。民族区域自

治制度是宪法规定的两项基本政治制度之一，另一项是中国共产党领导的多党合作和政治协商制度。加上作为根本政治制度的人民代表大会制度，它们构成了中国政治制度的三大结构性基石。这意味着民族区域自治制度的宪法地位高于特别行政区制度，后者是一种解决问题的权宜之计，不影响宪法所包含的核心政治价值和相关制度安排。特别行政区制度作为边缘性安排的地位体现在香港特别行政区《基本法》和澳门特别行政区《基本法》这两部国家的基本法律中。前者第5条规定：“香港特别行政区不实行社会主义制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变”，而后者第5条也设定了同样的“五十年”期限。

正如本文开篇所言，任何国家都需要有某种全体国民共同认可的“核心价值”来汇聚人心，形成“四海归心”的向心力。邓小平提出的方案是“爱国”：“港人治港有个界线和标准，就是必须由以爱国者为主体的港人来治理香港。”“什么叫爱国者？爱国者的标准是：尊重自己民族，诚心诚意拥护祖国恢复行使对香港的主权，不损害香港的繁荣和稳定。只要具备这些条件，不管他们相信资本主义，还是相信封建主义，甚至相信奴隶主义，都是爱国者。我们不要求他们都赞成中国的社会主义制度，只要求他们爱祖国，爱香港。”（《邓小平文选》（第三卷），第74页）。但在推行“国民教育”未果、香港年轻人的国家认同越来越弱的情况下，如何确保选举出来的特首是一个“爱国者”就成了问题。“提名委员会”是在不能保证大多数选民是爱国者的情况下，以限制选民的选择范围的方式来确保“爱国者治港”的必然选择。即使政改方案获得了通过，使香港人真正认同自己的中国人身份，并以这个身份为傲，仍然需要中央和港府的艰辛努力。

其实，我们如今正在建设社会主义法治国家，而香港恰恰在法治方面有着十分成熟的经验。如果能够缓和政改所导致的对立与矛盾，多吸引香港法律人投入到国家的法治建设事业中来，是未来值得努力的方向。比较容易做到的第一步，就是真正发挥有香港爱国法律人士梁爱诗、陈弘毅等参加的全国人大常委会香港基本法委员会的作用，使之成为一个针对香港问题的“宪法实施机构”，解决中央政府与港人之间涉及重大宪制问题的宪法争议。这样做有几个好处：一是理顺《宪法》与《基本法》之间的关系，使港人不仅知道《基本法》，还了解宪法，帮助他们形成“宪法爱国主义”。二是为内地落实“宪法实施”提供一个参照，使“依宪治国”早日落到实处。

毕竟“一国两制”只是一种过渡性安排，2047年之后的香港会是怎样？这是一个离我们并不遥远的问题。邓小平那一代领导人在提出“一国两制”安排的时候，显然是认为，内地与港澳台地区在经济发展水平、政治文明程度和法治水平等方面都会逐渐趋同。到2047年的时候，变不变将不成其为一个问题。如今，内地在经济发展方面已经取得了举世瞩目的成就，上海、北京等城市的经济发展水平的确已经不输给香港了。下一步的发展，恐怕应当侧重于以法治实现良制、以良制完善两制，从而实现民心归聚意义上的祖国统一。