刍议“三角诈骗”中的处分行为

2015-02-21虞佳臻

成都理工大学学报（社会科学版） 2015年2期

虞佳臻

（华东政法大学研究生教育院，上海 200063）

“三角诈骗”的概念来自于欧洲，我们在引进这一概念的同时也接受了欧洲刑法对这一概念的界定。即在“诈骗罪中，受骗者和被害人不一致，但其具有处分被害人财产的权能或地位时，为三角诈骗，也属于诈骗罪的构造。”［1］43但是，这一概念的规定过于笼统，未能明确有关处分的问题，从而导致刑法理论界对“处分行为”的内涵理解混沌不清，对 “处分权能”的理论来源疑惑不明。故此，笔者认为实属有必要对“三角诈骗”中处分行为的认定和处分权能的归属问题进行探析。

对于传统诈骗罪的概念来说，虽然我国刑法第266条的规定（1）略显简单，但是各国刑法理论与审判实践普遍认为，诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程，即行为人实施欺骗行为，使对方产生或者继续维持认识错误，继而使对方基于认识错误处分（或交付）财产，最终行为人获得或者使第三者获得财产，被害人遭受财产损失［2］8。

在传统的诈骗模式中，仅有双方主体——受骗人与受害人是同一的；而在“三角诈骗”中安插了一个新的主体，使受骗人与受害人分离。处分行为由受骗人做出，而承受重大损失的却是受害人，这给诈骗罪认定造成巨大冲击。在此情形下，有必要对传统诈骗罪的概念进行实质层面的解释。诈骗罪的实质在于受骗人因受骗而处分财物，不论是自己财物减少，还是其他人财物的减少，都给社会造成一定危害。所以将其行为入罪，以“诈骗罪”冠之以名。基于对传统诈骗罪的实质分析，能得出受骗人可以与受害人相分离的结论。但“三角诈骗”以诈骗罪定罪需要有前提限定，即受骗人必须具有处分财物的权能，并且做出处分行为，否则将不符合诈骗罪的本质内涵。因此，应对三角诈骗中的处分权能的来源及处分行为的结构进行厘清。

一、“三角诈骗”中处分权能的来源认定

（一）相关理论的分条缕析

有关“三角诈骗”中“区分诈骗罪与盗窃罪标准的学说，在刑法理论界共有四种。笔者意欲分条缕析，阐明其理论内涵。

1.主观说

以受骗者是否为了被害人而处分财产为基准，如果受骗人是为了被害人而处分财产，则行为人的行为构成诈骗罪；反之，行为人的行为构成盗窃罪。此观点被称为“主观说”。其以受骗人主观方面“为了谁而处分财物”来认定，行为人的行为是盗窃亦或是诈骗，该观点不具有妥释性。究其原因在于，我国司法实践主要遵循的是主客观相统一的定罪量刑原则。主观是指行为人在实施客观行为时的主观，客观是受主观支配下的客观。在“主观说”的理论视野中，明显分裂了行为人的主客观内容，而以受骗人的主观去结合行为人的客观行为，这样显然与定罪的基本原则相违背。

2.阵营说

阵营说是以受骗人是与行为人的关系密切还是与被害人的关系密切为标准，换言之，以受骗人是属于行为人阵营还是属于被害人阵营为标准。如果受骗人属于被害人阵营，则行为人的行为构成诈骗罪；反之，则构成盗窃罪［3］97。对于“阵营说”而言，虽然能够解决“三角诈骗”中行为人行为性质的认定问题，但在具体操作上完全不具有普适性。其仅仅能够明晰当受骗人明显归于一方主体时的行为性质，而当受骗人基于两者中间时，则显得爱莫能助。例如，对于受骗人甲，一方面是行为人乙的远房亲戚，另一方面又是受害人丙家中保姆。对于乙来说，有血浓于水的亲属关系，而对于丙来说，其有为主人照看好家的义务。在这双重关系的矛盾纠缠之下，对于其阵营的划分便显得格外困难。除此之外，“阵营说”的内容似乎与诈骗罪的本质要素缺乏必然联系。诈骗罪的本质不在于受骗人站在谁的阵营，而在于基于错误认识处分了财产。因此“阵营说”并没有提供完备的“处分权能”归属标准的理论，而仅仅是为部分案件的处理提供了一条司法适用的标准。

3.授权说

一些学者支持“授权说”的观点，其内容是，受骗人在被害人概括性授权范围内处分财产时，其行为属于处分行为，因而行为人的行为构成诈骗罪；反之，受骗人处分财产的范围超出了被害人的概括性授权时，则不属于处分行为，因而行为人的行为成立盗窃罪［4］441。对于“授权说”而言，笔者认为，此为最有利的判断标准。其是以民法中的代理为模板而镌刻出的一把标尺。受害人对受骗人予以授权，在授权范围内的处分行为是有权处分，是有效处分；而对于授权范围外的处分，为无权处分。在司法实践中，这种操作办法最具合理性。然而，“授权说”也存在一些不足。例如，在该说背景下，事实认定中的是否授权以及授权范围的幅度问题，在诉讼过程中是否需要授权凭证等证据材料也是该说的缺憾所在，是亟待解决的问题。

4.事实的接近说或事实的介入可能性说

“事实的接近说”或“事实的介入可能性说”，即只要作为受骗的第三人，与财产之间具有客观的接近关系，对财产具有事实上的介入可能性，那么他就可以成为财产处分者，因而成立三角诈骗罪［2］133。对于“事实的贴近说”而言，笔者认为，该说以客观上的接近而取得处分权能为立说之本，实在难以令人折服。将处分权能有无的判断标准归于与财物之间的客观接近关系，无论是在法理亦或是在民事法领域都无法做出合理解释，其并未明晰处分行为的内涵和处分权能的归属。该说不适当地扩大了三角诈骗的范围，而且导致诈骗罪与盗窃罪的界限模糊［2］134。

以上四种学说都存在一些瑕疵，亟待进行理论的重塑。

（二）“处分”权能学说之理论重塑

刑法学者对刑法理论永无止境的思考和探求、对刑法实践永不满足的反思和批评是刑法学者不断获得前进动力的源泉，能够超越更是学者们的梦境追求，也是刑法理论和实践的魅力所在［5］3。纵观各家争鸣，亦没有得出一套行之有效的理论来限定“处分”权能的学说，笔者希冀通过对上述理论的分析，能够重塑“处分”权能学说的理论基调。

有关处分的权能问题，实质就是对处分行为做出主体资格限定问题。以“授权说”为模板，辅之以“客观认同说”，更为贴切。

该处的“授权说”不同于前文所述的“授权说”，即不局限于私法环境下的授权，还包括法律的授权。此处的“客观认同说”认为，以社会的一般成员的价值判断为标准，凡是符合一般社会成员观念中具有处分权能的人皆具有处分权，而对于社会成员观念中无处分权的人将被认为不具备处分权能。该理论构建了二元层次结构的判断标准。

以授权说进行第一层次的判断，首先判断“受骗人”是否依法或者依约定取得了处分权能。若存在授权说所不能认定的情况，则以客观认同说进行第二层次的判断，分析“受骗人”是否在社会的一般价值判断下具有处分权能。第一层次的判断是在具体法律关系上的判断，而第二层次的判断是抽象的价值判断。由此组建的二元判断标准能更为合理地解释在三角诈骗中的“处分”权能的归属问题。

（三）“三角诈骗”中处分权能之正本清源

基于对处分权能判断标准的理论重塑，笔者认为，“三角诈骗”中“处分权能”的来源主要有以下几方面：

1.基于法律的直接授权

依照法律规范行为模式内容的不同，可以分为授权性规范和义务性规范。授权性规范是指规定人们有权为一定行为或不为一定行为的规范，这些法律规范是确定主体的权利和权力的［6］266。因而，当符合某种情况下，法律会授予一部分权力给当事人。因而在“三角诈骗”中，受骗人也可基于法律的直接规定而被授予处分权。

在“三角诈骗”中，基于法律的直接授权的最典型性事件便是“诉讼欺诈”。它是指行为人以非法占有为目的，在民事诉讼中通过伪造证据或者指使证人作伪证等方式，骗取法院裁判从而非法占有他人财物或财产性利益的行为［7］1。

我国宪法第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”因此，审判权是宪法赋予人民法院的。人民法院以事实为依据、以法律为准绳，对案件进行依法审理，所作判决合法有效。因而，当法院在处理财产纠纷案件时，所作判决对财产归属就存在一种强制的处分效力，而效力的基点是宪法所赋予的审判权。当法院作出判决后，当事人未在规定的期限内上诉，判决发生效力，财产得以处分。从逻辑上分析来看，人民法院处分的权力来自于宪法直接授予。因而人民法院依法享有处分权，具有处分被害人财产的权能［8］894。

除此之外，有关处分权能来源于法律直接授予的情况还有许多。例如，《民法通则》第18条规定：“除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”而当监护人为了被监护人的利益时，有权处分监护人的财产。又如《民法通则》第21条第2款规定：“失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。”也即代管人的职责，是代理失踪人管理其财产。管理的内容，包括保管、维护、收益及必要的经营行为和处分行为［9］110。如此，等等，不胜枚举。故法律的直接授权是处分权力的一大来源，因法律的明文规定显得直接具体，权能范围界限分明。

2.基于职务的内在要求

任何职务都与一定的权利义务相对应。在经济活动中，财物的流转对经济发展起到了至关重要的作用。然而在经营过程中管理财物的人，基于业务上的考量，依法对自己所经管的财物享有处分权。此时，处分权来自于特定经管职务的要求。

例如，采购人员，其业务之一就是以尽可能低的价格和合适的量来购买最高质量的商品。因而，其具有处分财产的权能。在采购过程中，行为人捏造事实，隐瞒真相，使得采购人陷入错误认识处分财产的行为符合“三角诈骗”行为模式，此种情况下应构成诈骗罪。例如，银行的信贷员，其职务内容在于收贷与放贷，对于符合放贷条件的给予贷款，此为正当业务行为，也是一种处分财物的行为。因此，职务的内在要求也成为处分财产权力的一大来源。

但需要注意的是，在保姆等类型的职业中，其职务不涉及经管处分财物时，基于职务的考量就不具备处分财物的权能。

3.基于当事人“授权”

在私人领域中，基于当事人的授权取得处分财产的权力，是最常见的获权类型。当事人直接授权的主要外在表现是，在民事领域中私人与私人之间的意定代理行为。民法中规定，所谓代理行为，是指一人代另一人实施法律行为，其所产生的法律效果直接归属于所代的另一人［9］210。在代理关系中存在三方主体，即本人、代理人与相对人。本人与代理人之间可以通过委托、委任或者授权这三种方式，赋予代理人一定权能。然而根据授权范围的不同，代理又可以分为全权代理与部分代理。在全权代理中，没有代理人的所作行为超出本人的授权范围的情形出现，而在部分代理中存在无权代理的问题。依据民法的规定，超出代理范围的行为所造成的结果不得由本人承担。

在意定代理的部分代理关系中，处分权能范围授权的大小直接影响着罪名的认定。在模糊授权的情况下，认定处分权授权范围成了一大问题。

因此在授权不明的情况下，能够推定出处分权能范围的按照推定，若不能推定则应当按“未有授权”的情形认定。首先，语言具有的模糊性决定了其需要被解释，在授权不明的情况下，应当以社会一般人的标准进行解释，在未能解释的情况下，与其遭受风险，不如维持原状。其次，在授权不明的情况下，代理人对于所要处分财物的范围不明，若允许代理人随意处分，则极易给财产占有人造成重大损失。最后，权力需要有明确的指向性，也即所有权力都有其自身的边界，一旦僭越，就对他人的权利造成侵害。

4.基于社会公序良俗的认同

社会在其形成、运行与发展的过程中人都会形成一种习惯。这种习惯符合社会上一般成员的观念，并且无时无刻不约束着他们。无数的习惯的汇集就构成了社会公序良俗，即公共秩序和善良风俗［10］112。它符合社会一般成员的判断标准。在“三角诈骗”中，被骗人是否具有处分权能，就要基于公序良俗这一视角进行判断。一方面，基于受骗人所处的地位，可认定其被授权。人的本质是其社会关系的总和，人与人之间总会存在一定的关系，但是关系有亲疏远近之分，亦如古代五服制度（2）。基于受骗者的特殊地位，社会一般观念会认为其对被害人的相关财物在某种程度上具有处分权能［1］50。夫和妻、父母与子女等在法律上被认为关系密切的人之间，都可能被推定为存在处分权能。例如，丈夫在未征得妻子的同意受第三人欺骗，将房子以低价卖给第三人。在此案例中，丈夫对于房屋是具有处分权的，而他基于错误认识处分夫妻共同共有的财物，不仅使自己在共同共有中归属自己的财物遭受损失，也使得妻子在共同共有中的归属于她的部分财物遭受损失。因此，第三人的行为视为传统诈骗与三角诈骗模式的混合。

另一方面，除了关系密切的人之间能够推定被授权之外，笔者认为，当某人经常性、长时间地替另一人进行从事转移财物占有的事务，两者之间形成了高度的信任关系，从社会公序良俗的角度出发，可以认为提供转移财物占有事务的一方对于财产具有处分权。以德国的一个案例为例：乙租用丁所经营的车库，将自己的私家车停放在该车库内，丙为车库的管理员。按照惯例，乙将第二把钥匙交给丙持有。甲与乙关系密切，甲曾征得乙的同意，多次从丙处得到车钥匙将车开出。某日，甲欺骗丙说得到了车主乙的认可，向丙索取车钥匙，甲得到了丙所持有的乙的车钥匙后，使用该钥匙将停在车库的乙的私家车开走，据为己有。”［2］136在该案中，丙是乙的私家车的辅助占有者，乙、丙的关系导致该车的出入事实上几乎完全委托给丙。因此，基于社会一般人视角分析，当某人经常性、长时间地替另一人进行从事转移财物占有的事务，两者之间就形成了高度的信任关系，可以认为提供转移财物占有事务的一方对于财产具有处分权。

二、“三角诈骗”中处分行为分析

（一）“处分”在民、刑视角下的分野

“处分行为”原本是民法中的概念，民法学者李锡鹤认为：“民法所谓处分，指对行为对象作质的变动，包括：第一，物理变动，即物理处分，如拆除房屋；第二，法律变动，即法律处分，指变动行为对象上的权利，又可以分为两类：一类是变动权利归属，为完全处分，如出卖、赠与、抛弃；另一类是变动权利内容，为不完全处分，如设定他物权或权利质权。”［10］426在民事领域的认定主要围绕抽象所有权上的变动。不论是物理上的亦或是法律上的处分，都彰显所有权的改变。在刑法学界，处分行为又被认为是交付行为，较之于民法中的“处分”，显示出其独有的内涵。日本学者山口厚先生认为：“交付行为是将物、财产性利益转移至对方的行为。”［11］297他认为，“处分行为”仅仅涉及的是财物的移转，至于是对占有亦或是所有权的转移并未直接言明。国内学者林东茂先生认为：“处分者依其自由决定，直接导致财产减损的任何行为、不作为或容忍。”［12］325他认为，凡是财物的减损都为处分行为。两者观点各有侧重，相较之下，虽然第二种观点更为全面，但仍有不足。因为在取得型财产犯罪中的处分并非一定会使财产所有权丧失，而仅仅是丧失占有，基于所有权的归属未发生改变，司法部门在追回赃物后仍会退还给受害人。

客观上，刑法中的处分应该区别于民法中的处分，而认定为改变占有。改变占有可以将自己占有变为他人所有，也可以将原本占有变为放弃占有。究其原因主要有以下两个方面，一是刑法将对取得型财产类犯罪所保护的对象已经由对所有权的保护转为对占有状态的保护；二是所有权为抽象意义上的权利，而占有是所有权最明显的一项权能，占有状态一看便知，对司法实践中关于“处分”的认定大有裨益。因此，笔者认为，所谓刑法中的“处分”应该严格区分于民法中的“处分”，应将其定义为“改变财产的占有”。

（二）基于“三角诈骗”的处分行为之辨

行为是受思想支配而表现在外部的客观活动［13］103，其必然包括主观意识和客观行为两个方面。因此，对于“三角诈骗”中的处分行为，应当根据主客观相统一的方法去分析。

在主观上，行为人要有处分财产的意思。意思表示的成立，须有外部之表示行为、内部之行为意思与表示意识［14］347。在“三角诈骗”行为模式中，首先，受骗人在内心要有处分财物的效果意思；其次，受骗人要有将处分财物的意识表露出来的意愿；最后，受骗人必须要有表意行为，将效果意思表示于外部［9］171。判断行为人是否具有占有转移的意思，关键在于判断行为人是否具有为处分行为的行为意思和表示意思［15］。

在客观上，“三角诈骗”中的处分行为必须改变财物的占有状况，即被骗者应转移对财产的占有，并且仅仅限于将财物以及财产性利益转移给行为人或者第三人占有［16］135。“诈骗罪中的处分行为必须是使占有转移的行为，仅有使占有变得迟缓的行为是不够的。”［17］97

占有转移不同于占有迟缓，在占有迟缓的情形下，受骗人并未处分财物，其仍对财物保持占有，例如甲以非法占有为目的，向乙假意借电话，乙将电话借给甲之后，甲假装打电话，趁乙不注意拿着电话逃跑了。在该种情况下，临时借用被认为是占有迟缓，其并未转移占有，因此，“处分行为”的效果从行为人角度而言，其取得了财物的永久性占有，即便其按照财物属性已经物尽其用，也应如此认定。从受害人角度而言，其丧失了财物的占有，这种丧失不仅仅是在客观事实上的占有的丧失，还包括观念意义上的丧失占有。“三角诈骗”行为中的处分行为应该是主观上的处分观念与客观上的处分行为两者相统一的最终结果。

（三）“处分行为”对“三角诈骗”性质认定的作用

在“三角诈骗”中，受骗者与受害者相分离的情况引起刑法学界的一片哗然。在此背景下，同样作为取得型财产类犯罪的盗窃罪与诈骗罪，在对“三角诈骗”行为性质的认定上产生分歧。因此，对“处分行为”做出清晰的界定，将有助于解决这一难题。

诈骗犯罪的行为模式要求行为人捏造事实、隐瞒真相使得受骗人基于错误认识处分财物，最终，行为人获得财物，而受害人损失财物。而在盗窃犯罪的行为模式中，行为人采取秘密窃取的手段获得财物。相比之下，两者最大的不同在于受骗者是否具有处分权能，是否做出了处分行为。因此，在认定过程中必须进行一维空间上的二次判断。一是对行为人的权利，必须进行前提性判断。受骗者若要作出处分行为，其必须要有处分权能。权能是行为活动的维度，只有在维度中的行为才是法律所保护的对象。受骗人只有拥有了财物的处分权能，其处分行为才能是有效的、合法的，此时应进入实质性判断。如果受骗人不具有处分权能，其就无法做出处分行为，因而，行为人应以盗窃罪的间接正犯论处。二是当行为人具有处分权能时，应对其行为进行主观与客观双层架构上的结论性判断。在主观上，必须判断行为人处分财物的意思表示是否存在、是否具有民事行为能力；在客观层面必须分清受骗人的行为是否为处分财物的行为。

除此以外，应该注意的是，传统的诈骗必须是财产占有人亲自同意将自己占有着的财物转移，在“三角诈骗”背景下，缺乏财产占有人的同意要素，是否对其成立诈骗罪有影响？笔者认为，处分权能的背后就隐藏了财产占有人的认可。既然受骗人拥有处分财物的权能，则其必然得到了默许，无论是法律亦或是授权得来的处分权能。

三、结语

刑法中“处分行为”的作出，要求主观上具有处分的意思表示，在客观上要有转移财物的行为。对于处分权能有无理论的重塑，形成以“授权说”为主并辅以“客观认同说”更为合理。基于该说的主要观点，处分权能可以来源于法律的直接规定、职务上的要求、当事人的授权，也可以来源于社会公序良俗的认同。在“三角诈骗”中，处分权能的来源以及处分行为的认定，是决定行为人构成诈骗罪亦或是盗窃罪的最主要的分水岭。通过明晰处分行为的内涵、厘清处分行为的来源，为司法实践中处理符合“三角诈骗”行为模式的案件提供审判依据。

注释：

（1）《刑法》第266条规定：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

（2）“五服”制度是中国礼治中为死去的亲属服丧的制度。它规定，血缘关系亲疏不同的亲属间，服丧的服制不同，据此把亲属分为五等，由亲至疏依次是：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。

［1］秦雪娜.三角诈骗限定之提倡［J］.中国刑事法杂志，2012，（9）：1－11.

［2］张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究［M］.北京：清华大学出版社，2006.

［3］张明楷.论三角诈骗［J］.法学研究，2004，（2）：93－106.

［4］［日］山口厚.诈骗罪中的处分行为［C］／／平野龙一先生古稀祝贺论文集（上卷）.有斐阁，1990.

［5］杨兴培.反思与批评——中国刑法的理论与实践［M］.北京：北京大学出版社，2013.

［6］葛洪义.法理学［M］.第二版.北京：中国政法大学出版社，2012.

［7］高铭暄，陈冉.论“诉讼欺诈”行为的定性——与“诉讼欺诈”定性诈骗罪论者商榷》［J］.法学杂志，2013，（4）：：1－18.

［8］张明楷.刑法学［M］.第四版.北京：法律出版社，2011.

［9］梁慧星.民法总论［M］.第三版.北京：法律出版社，2007.