对责任转质的再检讨兼论我国责任转质制度的构建

崔明亮

西南政法大学民商法学院，重庆401120

崔明亮*

西南政法大学民商法学院，重庆401120

摘要：转质制度在日耳曼法时期已初现端倪，其可分为承诺转质与责任转质。相较于承诺转质，责任转质由于其本身的复杂性以及对“意思自治”的挑战，一直是理论与实践中争议的焦点。我国现行立法对于责任转质未作出明确规定，忽略了责任转质的客观存在，这种现状容易滋生以下流弊：忽视现实中常有的责任转质现象的存在，可能导致在各方当事人中利益保护的失衡；承诺转质固有的局限性使其往往处于虚置的位置；不利于“物尽其用”，因而妨碍社会整体经济福利的增进。面对责任转质在实践中的客观存在与立法上缺位的困境，引入责任转质制度是我国未来立法的应然选择。

关键词：质权；转质；责任转质；承诺转质；善意第三人

Cui Ming-liang.A Review of the Responsibility Sub-pledge：A Discussion on the Construction of China’s Responsible Sub-pledge System［J］.Journal of Southwest Petroleum University：Social Sciences Edition，2015，17（3）：65-70.

引言

责任转质，是指质权人在质权存续期间，未经出质人同意将质物移转给第三人，从而设立新的质权的制度［1］。相对承诺转质而言，责任转质各方主体的权利义务关系、法律效力更为复杂。我国立法上仅规定了承诺转质，对于责任转质，无论是理论界还是司法实务中，多倾向于否定性评价。这是因为目前我国对于责任转质制本身的制度构造以及制度价值没有进行深入地发掘与探索，鉴于此，有必要对责任转质制度进行再检讨与反思。

1　责任转质制度映像

1.1责任转质的性质

关于责任转质的本质属性，理论界尚未形成共识，其中主要有以下四种学说：（1）附条件让与说①该说认为转质是质权人将其质权让与给转质权人，但附有解除条件，即当转质权人的债权因清偿或其他原因而消灭时，质权复归质权人享有。；（2）质权出质说②该说认为转质实为质权人以其享有的质权为标的，为其债权人设定权利质权。；（3）债权与质权共同出质说③该说认为转质系质权人将质权与其所担保的债权共同设定质权与第三人。；（4）质物再度出质说④该说又称新质权设定说，认为转质是质权人以出质人提供占有的质物为标的，为供债务之担保而设定新质权的行为。。

前三种学说或是违背担保物权的从属性，或是不符合责任转质的实质要件，或是混淆了转质与权利质权的界限，抹杀转质独立存在的价值，其缺陷较为明显，现鲜有人支持。唯第四种学说，质物再度出质说具有相对的合理性，揭示出责任转质的本质属性，也是目前的通说。质物再度出质说将责任转质定性为新设质权的行为，包括质权人为自己以及第三人之债所设定的担保。

1.2责任转质的核心特征

责任转质核心特征即在于“未经出质人同意”，这也是它不同于承诺转质的根本原因，同时也是引发诸多争论的焦点。可以说能够妥当地解决好这个问题，其他的问题也都将迎刃而解。此种转质不需要经过出质人同意就可以处分质物，其本身毕竟是对出质人私法自治的一种侵犯，多数情形下是违背出质人的意思自治的，如此，我们不得不进入更深层次的思考：非物之所有人，未经过授权，何以能够处分出质人的财产？笔者针对责任转质核心特征引发出来的一系列问题将会在下文予以具体探讨。

1.3责任转质的价值取向

抵押素有“担保之王”的美誉，是因为物的使用价值与价值都能得到充分发挥，以达效益的最大化。既保证了抵押权人在抵押债务到期不能清偿时的变价权的行使，又不妨碍抵押人对抵押物的经营利用，从而增进社会整体福利［2］。质押与抵押这种担保方式相比较，即无法凸显上述优势，因为质押权人虽占有质物，却不得加以利用，而有利用需求之出质人却丧失了对质物的占有，从而造成资源闲置，不利于物尽其用。而现今物权法的发展，已明显呈现出以下三种发展趋势：其一，从重视物的静态安全向动态安全倾斜；其二，从重视物的归属向物的使用倾斜；其三，从重视物的单一价值向多元价值倾斜［3］。而这也是责任转质制度固有的价值取向，其立法旨趣是使质权人得通过转质权之路径以达融资之目的，从而发挥物尽其用的功效。虽然承诺转质是更为理想的选择，然而终究是“一件华而不实的衣服”，现实中面临诸多障碍，取得出质人同意实在是小概率事件，所以与责任转质相比，其发挥作用十分有限，无法回应实践中频发的责任转质现象。

2　我国现行立法之检讨

2.1《担保法》的规定

《担保法》第69条第2款规定：“质权人有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。”该法明确指出质权人负有“妥善保管”的义务，那么，未经出质人同意，质权人擅自将质物转移于他人设定新的质权的行为，显然属于违背该义务。除此之外，对于转质，通读整篇《担保法》，未见其踪迹。

2.2《担保法解释》的规定

《担保法解释》第94条规定：“质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优先于原质权。”“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。”《担保法解释》第101条规定:“以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。”该司法解释受到了来自理论界与实务界的一致肯定，与其说它是对担保法的解释，还不如说是对担保法的补充更为准确。其态度鲜明地表达出了对承诺转质的承认，尊重当事人的私法自治，相对于担保法来讲，是一重大进步，这也是为各界所肯定的原因。令人遗憾的是这种进步仍是有所保留的前进，对于责任转质和权利转质只字未提，体现出了立法者在安全和效率两种价值考量上的犹豫和反复。

2.3《物权法》的规定

《物权法》第217条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。”对于本条的理解，学者们态度不一，一些学者认为该条标志着我国对责任转质的肯定，反对者则认为该条并不能代表我国承认责任转质制度的合法性，恰恰是对责任转质的否定。从文义解释来看，《物权法》并没有明确否定责任转质，但也没有给出明确肯定，甚至向否定的方向倾斜。统观《物权法》整体来说对于责任转质的态度略显暧昧，规定简陋，只是对责任转质中的质物毁损、灭失作出了笼统的规定，对责任转质的法律效力，主体的权利义务配置都没有条文的设计。

综上，我们不难发现我国仅明确承认承诺转质，对责任转质态度不甚明确，甚至某种程度上带有否定性倾向，仅简单的通过一个条文，即《物权法》第217条，对责任转质中质物的毁损、灭失作了立法上的规定。忽略责任转质的客观存在性，缺乏具体法律规制，易滋生以下弊端：

其一，忽视了现实中“责任转质”的存在，导致在利益衡平上的漏洞。责任转质乃现代经济社会常有之现象，法律应当对此作出回应。一味堵死责任转质的路径，事实上绝非最优选择，无论是从出质人的利益还是从保护善意第三人利益的角度来考察，皆不能周全，较之于责任转质路径所牺牲的利益尤甚。立法者对责任转质之所以抱有犹豫反复之态度，无非是因为“质权人之转质未经出质人同意”，这将僭越出质人之意思自治，侵犯其对质物的所有权，使质物处在不安稳的环境之下。但是我们所不能忽略的是，就担保法而言，其本身又融入了惯有的对善意第三人之保护的立法思维，即质权的善意取得［4］。如此，假如出现质权人制造虚假的权利外观①例如，质权人谎称自己是质物的所有人，或伪造自己取得经出质人同意转质的证明。，使善意第三人有理由相信其对质物享有处分权，而接受质押，从而行使质权。这不仅规避了责任转质的禁止性规定，同时，另一方面在质权善意取得制度下，因为是原始取得，故转质金额、期限不受原质权限制。此外，需要注意的是，善意第三人仅占有质物，还不能取得质权，必须行使质权后，即处分质物后，方能取得质权。这又有悖于保护善意第三人的立法宗旨，有损物权公示公信力，并非理想的保护模式。反之，如果承认责任转质，基于利益衡平视角加以规制，而不是一味回避，最终导致质权人走向质权善意取得的路径，其效果会更理想。

其二，承诺转质固有的局限性使其往往处于虚置地位。目前，我国进行转质的唯一有效路径就是承诺转质，但承诺转质本身又面临着实践中诸多的障碍。虽然，转质对于质权人来讲可以达到融资之目的，但是对于出质人而言非但无利可图，还往往加大出质人风险，使质物处在一个不安稳的环境之下。这样对于出质人同意转质的激励几乎为零，人的利己倾向导致其不可能做出“同意”的选择，即使有例外，也是少数现象。其结果就是，转质要么不能实现，要么实现起来很困难，质物处于静态无法流转，势必不能发挥质权价值应有之功能。这种保守的立法倾向，与现代物权法的发展趋势是不相符合的，最终会阻碍转质作用的实现，甚至将转质制度扼杀。

其三，不利于“物尽其用”，增进社会整体经济福利。质押权设定后，将会导致质押物的闲置。出质人与质权人，前者虽享有所有权，但却无法对质物使用收益，后者虽占有质物，但却不能利用，这也是质权在现代经济社会式微的重要原因之一［5］。责任转质正是对上述矛盾的调和，它反映出物的价值权观念，不失为一种对物之价值充分利用的全新方式。责任转质在客观上起到了畅通融资、鼓励交易的功效，为担保物权的发展注入了新的活力。

3　理论上的争议：困境及其消解

3.1“疏”胜于“堵”

“未经出质人同意”是导致立法者对责任转质制度持犹豫、顾虑态度的主要原因，同时这也是引入责任转质制度所面临的最大障碍，因为，毕竟擅自处分质物的行为对出质人的利益是一种潜在的损害。我们不能否认，立法者的出发点是好的，然而这有可能导致质权人走上另一条路径，以质物所有人的身份或通过其他形式使第三人有理由相信其为权利人，如此一来，于出质人更加不利，其种种弊端上已详述，兹不赘述。与其一味堵死，不如转变观念，从引导疏通的路径出发，平衡安全与效率。这需要从程序上加以规范，合理配置主体的权利义务及风险负担，责任转质将会利大于弊。

3.2“功利主义”的考量

此外，一些学者认为引入责任转质制度，侵犯了所有权人的处分权，从而构成了对私权神圣的一个挑战，似乎不能为法律所允许。实则不然，法律固然尊重民事主体之权利，但权利的行使也是有边界的，尤其是在当代社会下，权利肩负的社会属性。一定条件下，民事主体的权利负有某种容忍之义务，如基于公共利益，效率价值的考量，从增进社会整体福利出发，法律有时也会限制乃至牺牲民事主体的权利。例如添附制度，虽然有时也伴随着侵权的发生，但法律从经济效率的角度出发，并不会一味贯彻所有权神圣原则，强行要求分离。此时法律需要做的是，合理规制当事人的权利义务及法律效果，尽可能以最小的成本平衡各主体之间的合法利益，以达定纷止争，增进社会整体福祉的目标。

3.3技术规范层面的复杂性不能构成对责任转质本身价值的否定

还有一些学者认为，依责任转质的结果，转质权人也可以自行转质，如此相递，将不可避免使法律关系变得复杂。笔者认为这更不能构成引入责任转质的一个障碍，面对复杂多变的社会现实，法律自应适应实践发展的需要，作出回应与调整，而非止步不前，断然否定责任转质的价值。

综上，无论是立足责任转质的社会经济价值，还是从法律逻辑分析出发，皆显示出我国引入责任转质的必要性和可行性。我国《担保法解释》明确承认了承诺转质，是立法上的一大进步。让人遗憾的是，面对责任转质，立法者显现出了犹豫顾虑之态度，其谨慎之态度自然无可非议。但是当社会实践向法律发出呼唤时，法律不应当再沉默等待，无论是从实证还是从理论层面，皆显示出责任转质的不可替代性。纵观各国立法例，多数国家也都对责任转质制度于立法上进行了明确规定，即使是未明文规定的国家，学者们也多持赞成态度①日本和我国台湾地区在立法上均明确承认责任转质。法国、德国虽未明文规定，但学者们多持支持态度。［6］。在这样的背景下，我们应当勇敢地跨出这一步，构建我国的责任转质制度。

4　责任转质立法设想

4.1责任转质的法律结构解析

4.1.1责任转质的设定须在原质权存续期间内

转质与原质系相对存在，倘若原质尚未成立，自然转质更无从谈起。反之，原质权消灭，转质权通常也随之而消灭。

4.1.2转质权所担保的债权额应限定在原质权担保额度的范围内

罗马古谚云：“任何人不得将大于己身的权利让与他人。”［7］转质本意在于质权人将其可得支配的价值权让与转质权人，所以质权人得为出让之交换价值须以其可得支配者为限，这也符合公平正义的自然法理。反之，如果出现大于原质权所担保的债权额的情形，出质人为赎回质物，不得不对超出部分清偿，使出质人的负担显著增重，有失利益衡平。所以法律应当作此规定：转质权担保的债权额不得超过原质权担保的额度，超过的部分无效。

4.1.3转质权担保的债权的清偿期应限定在原质权担保的债权的清偿期内

之所以做如此规定，其原因和上述第2条类似。如果前者的期限超出后者，其结果如下：出质人在履行自己的债务后，依旧不能赎回质物，质物仍在转质人处，这显著增加出质人的负担。所以也应当作出如下规定：转质权担保的债权清偿期不得超出原质权担保的债权的清偿期，超出部分无效。

4.1.4质权人须以自己责任转质

这也是责任转质与承诺转质的区别所在。自己责任具体是指，不仅应对过失造成的损害负赔偿责任，对于由于不可抗力而产生的毁损风险也应由质权人承担。其正当性在于，责任转质本身是对出质人意思自治的僭越，基于衡平法理，自当加重转质人责任，以使其尽到必要的注意义务，以维护出质人的合法权益［8］。

4.1.5质权人的告知与通知义务

质权人须向转质权人告知质物的权属，以使其知悉质物乃再度设质。如果质权人没有尽到此项义务，故意隐瞒真实权属状况或者编造虚假的权属状况，使第三人误信其就是所有权人，则落入质权善意取得的范围，而不再是责任转质。质权人的通知义务是指，在转质设定好后，质权人应当及时通知出质人，使出质人知悉自己提供的质物所处的状况，也便于出质人向转质权人清偿，从而减少当事人之间的纠纷。

4.1.6转质权的实现应以原质权的实现为条件

虽然转质权所担保的债权清偿期届至，但如果原质权所担保的债权还没有到期，则转质权不能实现。这是因为出质人享有期限利益，在清偿期到来之前，出质人并不负有履行义务。如果使转质权在原质权清偿期届至前实现，对出质人有失公允，即使其在清偿期届至时履行了自己的债务，也不能阻却质物已被变价的命运。

4.2责任转质的法律效力

4.2.1对出质人的效力

责任转质中，出质人欲取回质物，应首先向转质权人为清偿，若清偿后有剩余，则再对质权人清偿。反之，出质人的清偿对转质权人不生效［9］。此外，转质对于作为质权关系一环的原债务人亦具有约束力，如果原债务人没有经过转质权人的同意而向质权人清偿时，则不能因此对抗转质权人。

4.2.2对质权人（转质人）的效力

责任转质对于质权人（转质人）的效力，主要包括以下两个方面：其一，对于不可抗力而使质物遭受的损害，转质人也应负损害赔偿责任，其理由上文已有详述，兹不赘述。应当注意的是，对于即使不转质也仍会因不可抗力而遭受的损失，不应由转质人负责。其二，转质的发生对质权人产生约束力，其不得抛弃质权，免除或者抵销质权所担保的债权，亦不得接受清偿。需要强调的是，就原质权所担保的债权与转质权担保的债权的差额，质权人可否为处分，学者们有不同观点。肯定一方认为，转质权人所享有的仅为转质权所担保的债权范围内之质物的担保价值；否定一方则认为，由于利息、违约金发生的潜在可能，其差额处于不确定状态，况且质权具有不可分性，故就质权人支配之交换价值整体，应受转质权约束。笔者赞同后者观点。

4.2.3对转质权人的效力

转质权人受清偿前可依法留置质物，并得以此对抗出质人与质权人。与此同时，转质权人亦负有一般质权人之义务，应当妥善保管质物，对于因自己之过失而使质物毁损、灭失，其自应承担损害赔偿责任。转质权的实现应以原质权的实现为条件，这主要是指在转质权所担保的债权额与清偿期方面都应受原质权所担保的债权额与清偿期的限制。通过质物变价以实现债权的情形下，转质权人享有优先受偿权。若清偿转质权人的债权后仍有剩余，则质权人就剩余部分优先受偿，如果不能完全清偿，则不能清偿的部分转为普通债权。

4.3责任转质的一般条文设计

经过以上论述与分析，在现有立法基础之上，参阅学者建议稿，笔者对责任转质在我国未来立法中的设计提出如下构思。鉴于笔者学识有限，虽审慎权衡，仍不免挂一漏万，但求笔者拙见能抛砖引玉，有所裨益①王利明《中国民法典草案建议稿及说明》第1048条第2款：“质权人未经出质人同意而擅自将质物转让给第三人的，应当就因转质而给出质人造成的任何损失承担赔偿责任。转质权所担保的债权额应在原质权所担保的债权额范围内，转质权人应在原质权人的债权届清偿期后，方能实现自己的质权。质权人有义务将转质的事实通知主债务人，主债务人知晓该事实后若未经转质权人同意，而自行对原质权人清偿时，该清偿行为不能对抗转质权人。”王利明：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社，2004。。

关于质物毁损灭失的规定仍适用《物权法》第217条的规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。”在此可作出司法解释进一步说明，质权人对于因不可抗力引起的质物毁损灭失负有赔偿责任，但即使不转质仍会因不可抗力而致毁损灭失，则不在此限。对于我国现行立法关于责任转质并未涉及到的权利义务配置以及法律效力等方面，笔者建议作出如下规定：转质应当在质权存续期间进行；转质权担保的债权额不得超出原质权担保的债权额，超出的部分无效；转质权的实现以原质权的实现为条件；转质权人负有告知通知义务；未经转质权人同意，原债务人对质权人的清偿不得对抗转质权人；就质物变价实现债权时，转质权人享有优先受偿权。

5　结语

责任转质并非偶然的法律现象，它符合现代物权法的发展趋势，发挥物尽其用、资金融通之功效，促进市场经济的发展。面对实践中责任转质的客观存在，立法上应当予以回应，而非踟蹰不前。况且一味堵死责任转质的路径，可能会导致质权善意取得的后果，于当事人利益的保护更为不利。加之承诺转质固有的局限性，否认责任转质绝非明智的选择。于上述背景下，“疏”胜于“堵”，应基于利益衡平的视角，合理配置主体间的权利义务，真正发挥责任转质应有之功效。

参考文献

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［8］杨会，杨菁.利益衡平视角下的责任转质效力研究［J］.法律适用，2012（12）：102.

［9］谢在全.民法物权论：下［M］.北京：中国政法大学出版社，1999：784.

编辑：余少成

编辑部网址：http：//sk.swpuxb.com

DOI：10.11885/j.issn.1674-5094.2014.06.25.01

文章编号：1674-5094（2015）03-0065-06

中图分类号：DF521

文献标志码：A

*收稿日期：2014-06-25

作者简介：崔明亮（1988-），男（汉族），河南郑州人，硕士研究生，研究方向：民商法方向。

A Review of the Responsibility Sub-pledgeA Discussion on the Construction of China’s Responsible Sub-pledge System

Cui Ming-liang*
School of Civil and Commercial Law，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing，401120，China

Abstract：The sub-pledge system first emerged in the early Germanic period and it can be divided into sub-pledge by acceptance and responsible sub-pledge.Different from the sub-pledge by acceptance，responsible sub-pledge has been the focus of controversy in theory and practice because of its complexity and challenge to the“autonomy”.The current legislation in China ignored the existence of responsible sub-pledge and has not made clear provision for responsible sub-pledge，which breeds the following problems:ignoring the usual existence of responsible sub-pledge in reality could lead to imbalance in interests protection for all parties；the inherent limitations of sub-pledge by acceptance often place itself in a false position；it’s not conducive to the principle of“make the best use of everything”and hinder the improvement of overall economic benefits in society.Introducing the responsible sub-pledge system is an appropriate choice for China’s future legislation in the face of the existence of responsible sub-pledge and the lack of relevant legislation.

Key words：pledge；sub-pledge；responsible sub-pledge；sub-pledge by acceptance；bona-fide third purchaser