嗣后补正合同之效力——以违章建筑物租赁合同为视角∗

麻昌华，王文利

(中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073)

最高法院法释［2003］7号关于审理商品房买卖合同纠纷司法解释第二条规定出卖人在起诉前取得商品房预售许可证，与买受人签订的商品房预售合同有效，买受人起诉之后仍未取得合同无效。类似之规定最高法院法释［2009］11号审理城镇房屋租赁合同纠纷司法解释第二条、第三条规定出租人在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证租赁合同有效，之后仍未取得与承租人订立的租赁合同无效。《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第二条规定房地产开发企业一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，所签订的以房地产开发经营为内容的合同有效，一审之后未取得所签订合同无效。上述司法解释均规定在房屋买卖、租赁合同中出卖方、出租方必须依法取得相应的许可证，规定期限内取得许可证合同有效，否则合同无效。倘若在规定期限之外取得相应许可证,合同效力又当如何？自始至终都未取得相应许可证,合同违反的是相关法律之取缔性规定拟或效力性规定？未取得相应许可证所签订合同是否真如司法解释认定无效呢？其中违章（违法）建筑物租赁合同尤为典型，本文拟主要以此类合同为视角展开探讨。

一、我国立法及司法实践对嗣后补正合同之困境

嗣后补正合同主要是指房屋买卖、租赁合同双方当事人已达成合意，合同已成立甚至履行，但出卖方、租赁方未能在规定期限内或自始至终未依法取得相关的商品房预售许可证、建筑工程规划许可证、建设工程施工许可证和消防验收安全合格证，合同标的物或其建筑行为因此存在瑕疵，但存在取得相应许可证可能性的合同。此类合同的基本特征为合同已成立甚至已履行，但违反相关法律强制性规定，合同存在瑕疵，典型类型以商品房买卖合同、违章建筑房屋租赁合同为主。我国《城乡规划法》第三十七条、第三十八条、第四十条、第四十一条规定无论以划拨方式或出让方式取得土地使用权，无论在城镇规划区或乡镇规划区内进行建设的包括农村村民住宅建设均应取得建设工程规划许可证；《建筑法》第七条规定除依法特别规定的之外，一般建设工程应当依申请取得建设工程施工许可证；《城市房地产管理法》第四十五条规定商品房预售应当具备条件之一，商品房预售人应当向房地产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证；《消防法》第十条和公安部令第106号《建设工程消防监督管理规定》第十三条规定对人员密集场所规定建筑总面积以上的建设工程竣工后应当申请消防验收，取得消防验收安全合格证才能投入使用。上述法律规定无疑皆为强制性规定，违反之商品房买卖合同、违章建筑物租赁合同效力如何始终困扰法院，最高法院不得不出台相应司法解释救急。数个司法解释规定了不同的期限，“起诉前”、“一审辩论终结前”、“一审诉讼期间”，且不言规定期限之混乱、不一致，致命缺陷更在于规定期限之外取得相应许可证该当如何？例如针对违章建筑物租赁合同取得建设工程规划许可证期限规定为“一审法庭辩论终结前”，最高法院之态度非常明确，“不包括二审、再审程序中发回到一审法院审理阶段”。在诉讼程序中取得了建设工程规划许可证，诉讼尚未终结，违章建筑经补办手续，违法因素也已消除，法院仍以超过司法解释规定的期限为由判决房屋租赁合同无效，最高法院所定之期限是否具有正当性？是否能够补办手续、多长时间能够补办均由政府规划部门决定，如若在法院判决生效后违章建筑人补办了相关手续，又该当如何？是否存在合同效力自动转换？最高法院的权威观点是“已经被人民法院或者仲裁机构认定为无效的，不能转化为有效”，断然否定合同效力自动转换，坚持已生效判决发生法律效力后不可逆转，当事人不服只能向人民法院申请撤销仲裁决定、对法院生效判决按照再审程序申请再审[1]42,43。对此类合同规定一个不统一的期限，无任何法律依据及相应理论基础，纯粹为了法院裁判方便、统一，显属以效率牺牲公平。当然最高法院也有苦衷，此类合同效力补正具有不确定性，若如不明确规定一个期限，有可能在诉讼中任何阶段效力得以补正，法院的审判因此处于不确定状态，害及法律之权威。

违章（违法）建筑包括未取得建筑规划许可证或已取得但未按规定内容建设的建筑物、未获批准的临时建筑，虽违反了《城乡规划法》之强制规定，但是否因此影响房屋租赁合同？法释［2009］11号司法解释出台之前，最高法院编撰的案例中受案法院认为是否属于违章建筑应由政府规划部门确认，违章建筑不影响房屋租赁合同效力，以违章建筑物为标的所签订房屋租赁合同有效[2]。该司法解释骤然改变以往认识，认为违章建筑违反《城乡规划法》未取得建设工程规划许可证，该规定系效力性规定，认定违章建筑物租赁合同无效，“体现严肃执法、有利于维护城镇建设规划秩序。”[1]40改变看法主张无效后，果真有如此神奇效果吗？实践是检验理论成败之最好法器，一起房屋租赁纠纷案颇有实证性，该案原告自建房屋，未办理建筑工程规划许可证，对外出租开办家具城。第一份租赁合同期满案外人退出，被告租赁后经营中欠付租金，原告诉至法院请求法院确认房屋租赁合同无效，请求判令被告返还租赁房屋，支付房屋占有使用费。受案法院依据法释［2009］11号第二条以未取得建筑工程规划许可证为由判决确认双方之房屋租赁合同无效①参见浙江省苍南县人民法院（2014）温苍龙民初字第302号民事判决书。。原告未取得城乡规划、建设部门批准私自建房，明知其行为具有违法性，将违章建筑出租获利，违法人自认违法主张合同无效，通过司法程序判决合同无效，却获得有效一般效果，只是换一个名词而已——将“租金”转换为“房屋占用使用费”，然后继续违法、继续主张无效、继续不断获利！此种后果和现象视法律为儿戏、玩弄于股掌之中，是对法律的亵渎，何来之体现严肃执法？另一起违章建筑物租赁中，第三人自建两间门面房出租给被告经营水果炒货店，因经营不佳，被告转租于原告，原告经营汽车修理，第三人以未经其认可不同意转租，原告搬离后第三人另行出租给他人。原告诉至法院要求返还转让费，法院认定涉诉两间门面房未取得建筑规划许可证，租赁合同无效②参见江苏省无锡市锡山区人民法院（2014）锡法北民初字第0354号民事判决书。。本案的问题在于简单认定租赁合同无效，但是自建人一直出租违章建筑，无效始终延续。无效是法律对意思自治的直接干涉，否定合同的法律效力，如果无效被法院判定宣告后，仍然不停止违法行为，“有利于城镇建设规划” 美好的愿望如何实现？当违章建筑物租赁已成为常态，没有相应的制裁措施，单纯宣布无效，其后果只能是法院的判决和法律的权威荡然无存！

最高法院主张违章建筑物租赁合同无效的理由：“违法建筑直接损害国家和社会公共利益，并不是在当事人私权范畴内就能解决的问题，人民法院作为公权力的行使者，应当旗帜鲜明地认定就违法建筑物订立的房屋租赁合同无效。”[1]37如“直接损害国家和社会公共利益”，则直接适用合同法第五十二条第（二）项、第（四）项即可。违法建筑是物，对其建筑违法性由国家公权力予以管理、矫正，违章建筑物租赁合同是否因此而无效须依据合同法之规定，合同法第五十二条（五）项是立法者对司法者之概括授权，由法官来作综合、客观的判断,权衡公法管制政策与私法意思自治之保障，非立法者有意以无效来附和公法之禁止或强制[3]94。违章建筑和租赁合同是两个不同的概念和行为，自建人可以申请补办相关手续涤除违章建筑物的违法性，说明在当事人私权范畴之内有可能消除违章建筑物的违法性。法院何时成为了公权力的行使者？一般来说行政机关代表国家行使公权力，法院行使审判权，当公权力侵害私权时私权利人有权提起行政诉讼，法院居中裁判。如果法院成为公权力的行使者，法院成为行政机关的代言人，私权利人之权利受到公权力侵害时如何得到公平、公正的救济？由此可见最高法院认定违章建筑物租赁合同无效的理由牵强且苍白，根本不具有说服力，在司法实践中也是有百害无一益的。

二、我国学术理论对嗣后补正合同研究不足

关于嗣后补正合同效力的学术研究，笔者认为我国目前存在严重不足。主要表现在:（一）研究不够严谨。例如有文章总结实践中房屋租赁合同无效的具体情形有：未取得建筑工程规划许可证和施工许可证，以此违法建筑物为标的之租赁合同无效；以未竣工验收的建筑物为标的之租赁合同无效；以未经消防验收或验收不合格的建筑物为标的之租赁合同无效[4]。首先该文扩大了无效合同的范围，法释［2009］11号第二条只规定了未在规定期限内取得建设工程规划许可证或未经主管部门批准建设的违章建筑物租赁合同无效，并未规定未取得施工许可证的违章建筑物租赁合同无效。其次，《建筑法》第六十一条规定未经验收或验收不合格的建设工程，不得交付使用。该文以此认为以未经验收的房屋为标的之租赁合同无效，无视此法条的性质系管理性强制规范，且法释［2009］11号也未将此列为无效范围。第三，将未经消防验收或验收不合格建筑物出租的合同认定为无效，显系扩大了无效的范围。该文将《消防法》第十三条、《建设工程消防监督管理规定》第十三条第（三）项规定理解为效力性强制规定。虽早在2004年3月4日最高法院［2003］民一他字第11号函复意见认为：“出租《消防法》第十条规定的必须经过公安消防机构验收的房屋，未经验收或者验收不合格的，应当认定租赁合同无效”。但合同法司法解释（二）出台后，收录于《中国法院2014年度案例》一起房屋租赁合同纠纷案件中，受案法院已认定未经消防验收或消防验收不合格的，禁止投入使用的强制规范，“应从出于行政管理和建筑物使用安全的角度考虑，认定为管理性的强制性规定”[5]33。说明最高法院对上述强制性规定的性质认识发生了转变，上文对此典型案例未予关注，错误地仍将未经消防验收或验收不合格的建筑物作为标的物之租赁合同归于司法实践认定无效的类型，显属研究不够严谨。有意思的是本案的承办法官撰文认为虽然《消防法》及公安部令第106号相关规定系管理性强制规范，未经消防验收或验收不合格的房屋租赁合同违反之，合同的法律效力并不受影响，但据合同的有效要件之合同标的须合法的要求，上述合同未能满足合同全部有效要件应当认定合同相对无效[6]。且不言我国合同法未如他国区分合同相对无效，而是规定了可撤销、可变更合同，合同法司法解释（一）第四条明确规定法院确认合同无效，应当以狭义的法律和行政法规为依据，相关法律和行政法规并未规定合同的标的违法导致合同无效。合同之标的一般违法而非禁止流通物,只能说明合同有效要件存在瑕疵，该瑕疵不会必然导致合同无效。

（二）对违章（违法）建筑物之认识存在理论欠缺。有作者著文认为因我国物权法不承认违章建筑可设立物权，也不能进行物权公示、无法办理登记手续领取所有权证，违章建筑不具备物权的法律特征，故建造人不享有违章建筑所有权。虽违章建设人不享有所有权，但其占有系无权占用，也应受法律保护，他人不得随意侵犯[7]。该文错误在于对“占有”理解有误，所有权之权能之一占有无疑指的系所有权人本人占有，除此之外对物的占有即物权法第十九章规定之占有，无论有权占有拟或无权占有均为他人占有。违章建筑物因其建造未经政府规划部门事先批准具有违法性，但不能否定其存在，无法否定物的性质，违章建筑自然系不动产。建造人违章建造并自行占有建筑物，建造人之占有显然不是他人对物之占有。

违章建筑具有社会使用功能，现实生活中大量存在。因其有嗣后补正可能性，是否应予限制、如何限制、系实体限制拟或程序性限制、能否交易、建造人未补办相关手续之前能否享有所有权？诸如此类司法实务亟待解决之问题，首先须明确违章建筑物之法律性质，辨明是否在其上存在权利、存在何种权利。我国学术界已有相关讨论，有数种观点：违章建筑不受法律保护、占有保护说（又分为占有事实说和占有权说）、所有权说（分为动产所有权说和不动产所有权说）、使用权说、待确权建筑说、不完全产权说①参见赵金阁《违章建筑权属与利用研究》，西南政法大学硕士学位论文，2011年3月31日，第6—10页。。学界对违章建筑的法律性质众说纷纭，莫衷一是，目前尚未统一认识。没有广泛深入介绍域外立法及司法实务经验，特别是大陆法系的德国、日本及台湾地区对此已成熟完善之经验。域外立法和实例介绍严重不足，不能有效借鉴他山之石，更无力自我创新。对违章建筑物之相关法律问题理论研究不足、认识不清，甚至对违章建筑（违法建筑）——在行政执法和司法审判中普遍使用之基础概念，我国学界未达成共识，例如很多学者认为违章建筑包括未经批准或骗得批准而占地新建、扩建和改建的建筑物[8]。对其违章（违法）性未细分，笼统而言之。在一起违法改建之房屋买卖合同案中，一审、二审法院均认为违法拆分房屋之买卖合同无效，再审法院认为诉争房屋属于建设工程规划许可证许可的范围，出卖人即所有权人采用分割另行开门，一套房屋改建三套不属于未取得建设工程规划许可证的改建行为，未严重影响房屋质量、安全，故改判房屋买卖合同有效[5]158。此案再审法院对违法（违章）建筑之违法性进行具体区分，实值肯定。法释［2009］11号第二条规定违章建筑采用最狭义解释，即未取得建筑工程规划许可证之违章建筑。一般而言理论是实践之支撑、基础，理论指导实践，但此案反映我国相关法学理论研究落后于司法审判实践。台湾地区对违章建筑已形成较成熟理论及案例，理论界和实务界基本达成共识，实值得借鉴。

三、台湾地区和域外司法实务对违章建筑物之态度

台湾地区民法深受德国民法之影响，德国民法典虽未规定违章建筑物租赁合同效力，但是早在1938年柏林高等法院一份判决中认为建筑管理法中不允许使用的房屋之规定系纯粹管理性规范，违反此规定所签订之租赁合同有效[9]。台湾人多地稀，也存在大量违章建筑无法登记之问题，台湾“最高法院”早在1959年一起判例中首肯违章建筑交易受法律保护，该院认为违章建筑虽不能办理转移登记，但非不得以之交易标的，系争房屋之原始建筑人出卖该建筑物时，仍负有交付义务①参见1959年台上字第1812号判例，资料来源：台湾地区“司法院法学资料检索系统”，以下台湾地区案例未特别说明的,均来源于此系统。。1961年类似一起案件中重申此见解，认为基于确保交易安全之考虑，以违章建筑为标的之买卖合同签订后，原建筑人不得以不能登记为借口，随时主张所有权为其原始取得，诉请确认，违章建筑物虽不能登记，仍可为交易标的。原建人出让时负有交付其物与买受人之义务②参见1961年台上字第1236号判例。。针对以违章建筑物为标的之买卖合同有效后，买受人无法办理所有权转移登记，买受人享有何种权利，1980年该院认为买受人受让违章建筑物后，“已就该房屋取得事实上之处分权，自有拆房之权能”③1980年台上字第2913号判决。。在一起请求返还不当得利案中，台湾地区“最高法院”对违章建筑与合法建筑赋予平等待遇，不因违章建筑本身违法性否定侵权法之保护及其物上请求权，对违章建筑物增值之费用请求权予以认可，基于上述认识该院废弃原判决，发回台湾高等法院台南分院④参见1992年台上字第2222号判决。。由此可见台湾地区法院早已将台湾地区“建筑法”、“都市规划法”对建筑之管制规定解释为单纯“取缔规定”，使得违章建筑能够物尽其用，最大限度发挥其使用功能[10]。2001年台湾地区“最高法院”在一起第三人异议之诉案中，甚至认为原建造人对违章建筑无论将来能否登记，与依法律行为取得不同，原始取得该建筑之所有权⑤参见2001年台上字第1250号判决。。这些案例充分反映了台湾地区法院在类似案件中确认违章建筑违反“建筑法”、“都市规划法”之强制或禁止规定，虽为不法行为，但以之为标的买卖合同有效，此强行规定性质为单纯行政管理性规范，即“取缔规定”。违章建筑为标的之买卖合同有效，原建筑人依原始取得享有违章建筑物之所有权，违章建筑物租赁合同自然有效。

台湾地区法院承认违章建筑物之所有权原始取得，以之为标的之买卖合同不因其不法行为而无效，将“建筑法”第八十六条之规定及“都市规划法”相关强行规定解释为单纯取缔规定，虽并未阐释、未附理由，也未作法理分析或法益权衡，但究其缘由，无外乎基于台湾地区人多地稀、充分发挥物之效用。台湾学者苏永钦也认为民事法院系基于岛内房屋资源稀少昂贵及违章建筑普遍存在之现实，认为违章建筑有利用之价值，予以保护有利于社会秩序之稳定。对此提出疑问，将违章建筑如同合法建筑同等保护，是否造成间接鼓励违建物之交易、使得政府监管政策难以执行？[3]101,102世间万物有利皆有弊，将公法对违章建筑物之管制规定解释为单纯取缔规定，认可违章建筑物之所有权原始取得，虽可充分利用物之使用价值，维护交易安全及稳定，但其弊端之后果极易造成乱建丛生，破坏城市规划，存在建筑安全风险，行政执法与私权保护之对峙。权衡其利弊，本文主张大陆不宜全盘接受台湾审判实务之做法，不可承认违章建筑物之所有权原始取得，不能将违章建筑物与合法建筑平等保护，毕竟原建造人主观上具有过错，建造行为具有违法性，但也不能简单拒绝承认违章建筑为标的之买卖、租赁合同效力。不予认可违章建筑物之所有权原始取得和以其为标的之买卖、租赁合同效力两者该当如何平衡、避免冲突、化害为利？问题症结在于如何认识嗣后补正合同之效力。

四、嗣后补正合同异于无效合同补正及转换

我国司法解释将未取得商品房预售许可证之商品房买卖合同、未取得建设工程规划许可证之违章建筑物租赁合同一般认定无效，规定一定期限，规定期限之内取得合同例外有效，此系无效合同嗣后之补正。此种无效合同补正系先认定合同违反强制性规定无效，嗣后无效事由得以涤除，补正后合同溯及既往有效。我国司法解释规定的无效合同嗣后补正与无效的补正不同，德国民法将无效问题规定在法律行为中，德国民法之无效的补正是指法律规定的特定情形中无效的法律行为可通过做出其它行为变为有效，补正原则上不具有溯及既往之效力，即补正自前提成就之时发生效力[11]。德国民法还有一个“无效法律行为的转换”之概念，系指原本一个无效的法律行为，若具备另一个法律行为之要件，当事人知情并愿意将此无效法律行为转变为其它有效的行为。法律行为的转换要受到限制，如当事人所追求的意图违法，特别是其目的违反善良风俗，法律行为的转换不可能[12]。嗣后补正合同与无效合同补正及无效合同之转换均不同，该合同首先是有效，只是合同内容或要件存在瑕疵，如未取得消防验收合格证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证、被国家机关查封房地产为标的之房屋买卖、租赁合同。其二合同标的物违反禁止性规范，但嗣后有可能取得相关手续、补正瑕疵。上述合同的共性均可嗣后补正如同完全合法之合同，区别在于补正瑕疵之前合同效力是否有效。本文认为不能以无效合同补正代替嗣后补正合同，后者确有存在之必要。特别在须取得相关许可证之房屋买卖、租赁合同纠纷中，简单规定一个期限貌似方便受案法院及时裁判，因何时取得相关手续取决于相关行政部门，具有不确定性，此举无助于解决纠纷，反而徒增当事人诉累、浪费宝贵的司法资源。认定合同无效首先得判断违反之强制规范性质，我国公法和私法中存在大量强制规范，如何区别管理性规定与取缔性规定实为不易。例如我国《房地产管理法》第三十八条第（二）项司法机关和行政机关依法查封的房地产不得转让之规定，当事人所订立之房屋买卖合同违反此规定，诉争合同是否有效必然涉及该项规定性质。在一起房屋买卖合同及居间合同纠纷中，一审法院认为该项规定系效力性强制规范，故双方签订的《房地产买卖合同》因违反该规定而无效。二审法院认为根据《房地产管理法》第三十八条第（二）项规定对合同之影响，结合［1997］经他字第8号最高人民法院《关于转卖人民法院查封房屋行为无效问题的复函》的意见，原审认定诉争之房屋买卖合同无效正确[5]133,134。该案载于《中国法院2014年度案例——房屋买卖合同纠纷》卷中，说明此案具有典型性，但最高法院早在2006年一起土地使用权转让合同纠纷案中，认为该条具有行政管理性质之规定，而非针对合同效力的强制规定①参见最高人民法院（2006）民一终字第26号民事判决书。。不仅不同法院对此条认识不同，司法解释理解也会加剧认识模糊，法释［2004］15号最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条第1款规定:“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的转移、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”此司法解释虽为程序法之解释，但仍可理解为将依法查封房屋出让仅不得对抗申请执行人，而非绝对自始无效。此条之性质不仅司法实务认识不同、理解不同，学界也存在效力性规定与管理性规定之争，更有学者将此条论证为仅具警示功能，应理解为警示性规范，不得作为裁判之依据[13]。

将依法查封的房地产出让亦是嗣后补正合同，因存在当事人提供担保或法院依法终结执行等原因解封之可能。嗣后补正与无效合同补正在上述案件中优劣立刻显现，无效合同补正首先认定合同无效，无效事由涤除、合同具备全部有效要件，合同有效。能否涤除无效事由、何时涤除处于不确定状态，先入为主确定合同无效，不利于维护交易秩序及安全、徒增当事人诉累。后者则截然不同，基于促进交易之目的，对合同瑕疵，公权力不主动予以干涉，交由当事人自行解决。认定合同有效，嗣后合同瑕疵不能补正，合同法中的可撤销、可变更制度，合同解除规定足以保护当事人利益。未取得消防验收合格证、建设工程规划许可证、施工建设许可证之违章建筑物租赁合同、未取得商品房预售许可证之房屋买卖合同、出让依法查封不动产之房屋合同虽违反禁止性规范，合同存在瑕疵，但其瑕疵有可能予以补正，合同瑕疵如已补正，一般不存在争议，若有纠纷只是违约损害赔偿问题；如瑕疵未能在诉讼程序期间补正，合同有效的前提下，据当事人对瑕疵之过错分担责任。将嗣后补正合同认定为有效,可避免公权力过多干预民事活动，跳出不能形成定论的效力规定与取缔规定之争，消除仅因对法律条文理解不同而同案不同判，维护司法权威。

五、嗣后补正合同效力之性质

嗣后补正合同效力不同于合同效力的补正，学者提出《合同法建议草案》时曾在其中第三章第三节专门草拟“合同效力的补正”一节，具体包括无行为能力人、限制行为能力人订立的合同、独立营业、特定财产的处分、无权代理人订立的合同和无权处分人订立的合同[14]。最终颁布的合同法“第三章合同的效力”没有细分章节，将效力待定合同规定于其中。效力待定合同范围大体与学者建议稿中合同效力的补正相同，故合同效力的补正与效力待定基本同一语义，其特质在于合同成立后是否发生效力尚不确定。最高法院也认为违法建筑物租赁合同与效力待定合同之学术观点通说不符，“似不宜认定为效力待定的合同范畴”[1]39。嗣后补正合同显然不同于效力待定，其内容或称要件存在瑕疵，违反相关法律禁止性规范，但又非绝对不能涤除瑕疵。因其瑕疵具有违法性，故在确定此类合同效力时，必然陷入违反强制规范类型之争。将强行性规定划分为取缔性规定和效力性规定之始，天生存在缺陷——没有具体、明确识别标准及简便方法，故学界和审判实务对同一条强制规范类型不同识别，争论激烈，极易造成仅因同一法律条文不同理解，而同案不同判决。本文认为嗣后补正合同效力之认定不需识别违反之强制规范类型，因此类合同成立后有取得相关手续可能性，违法性并非自始至终不可涤除。若将违反之强制规范解释为效力性规定，嗣后补正合同违反之自始无效，则显武断。特别在嗣后取得相关手续后无益于解决纠纷，徒增诉累，损害法律之权威。识别强制规范类型是手段，其目的在于断定诉争合同效力，既然合同并不因违反强制规范而自始至终无效，合同瑕疵或曰违法性有补正之可能性，故无必要认定此类合同无效。

无需识别此类合同违反之强制规范类型更为重要理由在于，嗣后补正合同之标的——房屋具有违法性，特别表现在违章建筑物上。确有必要区分建筑行为和租赁、出让行为。建筑行为必须遵守《城乡规划法》、《建筑法》、《房地产管理法》、《消防法》等相关法律、行政法规、地方性法规、行政规章之规定，取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等相关建设手续；工程竣工后必须经验收合格取得包括消防安全验收合格证等证明文书；商品房预售则须取得商品房预售许可证方可销售。上述相关法律系属公法规范，建筑行为未遵守此类强制规定，其行为具有行政违法性，相关行政执法部门对此依法课以行政处罚。租赁、出让违章建筑物，此系民事法律行为，违章建筑物不属于法定禁止流通物，自无禁止租赁、流转之必要。违章建筑物不同于违禁物，如毒品、枪支弹药，以此种违禁物为标的之合同，其违法性不仅违反公法，在私法中也属无效之类，例如台湾地区判例认为赌债转为借款，因赌博为法令所禁止之行为，违反禁止规定，行为无效，自无请求权可言。运送吗啡未付运费，运送合同无效，运送人不得请求给付运费[15]。违章建筑物之建筑行为未经相关行政部门批准、许可，违反公法之强制规定具有违法性，该违法性程度不似违禁物严重，经行政处罚有可能得以改正违法性，取得相关手续。建筑行为具有违法性导致建筑物违法，但建筑行为公法上之违法性不必然导致违章建筑物出让、租赁之民事法律行为具有违法性。不能将违法建筑行为等同于违章建筑物出让、租赁行为必然具有违法性，等同对待系李代桃僵，混淆了二者区别[16]。违反公法之建筑行为不同于违章建筑物出让、租赁行为，故以违章建筑物为标的之买卖、出租不能因此无效。

嗣后补正合同按最高法院目前做法视为无效合同转换，一般情况下为无效，当在规定期限内取得相关手续转换为有效合同。首先规定的期限没有任何依据，没有相应理论基础支持，故不具有正当性。其次所定期限不具有合理性，超过期限取得相关手续，合同瑕疵完全消除，诉争仍在法院审理中，仅因超过期限不予认可，必须在案件终结后启动再审程序，撤销既存判决，确认嗣后补正转换为有效，无视嗣后补正已使得合同内容符合法律规定，不存在违法性，仍因超过期限为由判令合同无效，待案件终结后再提起再审程序，确认无效合同转换为有效。此规定不同于域外无效合同转换，例如欧洲私法学者为促进欧洲私法的统一起草了《欧洲合同法原则》（PECL）、《共同参考框架》(DCFR)和《欧洲合同法典》（European Contract Code）三部合同法领域示范法,其中《欧洲合同法典》第一百四十五条关于合同无效的转换第（4款）规定了无效合同转换具体程序性规定：“具备合同转换的条件的，合同即发生转换。”当事人主张合同转换的，在合同成立后三年时效期间内将所有信息通知对方，期限届满前可请求法院确认合同的转换[17]。法释［2009］11号没有规定当具备转换条件即时转换，机械、简单一刀切之规定，徒增当事人诉累，浪费宝贵的司法资源，根本不具有合理性。

若将此类合同直接认定有效，其瑕疵由相关行政执法部门依法课以行政处罚，行政违法行为并不影响民事法律行为。关于民事法律行为之行政违法性与私法上效力，日本民法学说及大审院判例可资借鉴。日本学界和审判实务认为法律行为违反公法上的取缔法规，自有国家依法课以公法上的制裁，若无伤公共秩序及善良风俗，仍不失其私法上效力[18]。我国很有必要区分建筑行为之违法性和违章建筑物出让、租赁之私法效力，严格限制公法上强制规范任意干涉民事法律行为的私法效力。违章建筑物或被司法部门、行政机关依法查封房屋不予办理不动产所有权转移手续，完全符合《物权法》第十五条关于合同效力和物权效力区分之规定。后者还原了嗣后补正合同效力之本来面目，克服了最高法院目前做法之局限性、不合理性及理论缺陷。

六、结论

我国自九十年代肇启房地产市场化，城镇化急速推进，人口有增无减，导致城镇住房供不应求，房价不断攀高，房地产业如火如荼，极大地拉动了GDP增长率。衣食住行乃人之基本需求，我国人口众多，住房自然需求量庞大，房屋买卖、租赁迅猛增长。交易繁多，纠纷增多亦随之而来，其中以违章建筑物为标的之出让、租赁纠纷众多，不容忽视。未取得商品房预售许可证之房屋买卖合同，未取得建设工程规划许可证、消防验收安全合格证、建设工程施工许可证之房屋出让、租赁合同均因合同成立后未取得相关行政许可手续，违反相关公法之强制规范，合同内容存在瑕疵，但存在嗣后取得相关行政许可手续可能性，故称之为嗣后补正合同。本文认为此类合同不同于无效合同嗣后补正，后者合同因违法而无效，当出现某种情形或法律行为使得合同变得有效，但有效不溯及既往；也不同于无效合同转换——原本无效，因符合另外一有效法律行为要件，无效转换为有效。无效合同嗣后补正之前合同无效且不具溯及力，无效合同转换之前合同仍为无效。嗣后补正合同与前两者不同，合同内容虽有瑕疵，但有效，违反相关公法之强制规范，则由相关行政机关予以行政处罚，其违反公法上之违法性不影响合同效力。

还原嗣后补正合同本来面目，可避免陷入违反强制性规范类型之争，防止恶意当事人利用无效合同制度钻法律空子，损害法律权威，利于化解纠纷。若合同在订立之际出让方、出租人存在欺诈、隐瞒房屋瑕疵，或合同履行中瑕疵不能涤除，受让方不能因此取得房屋所有权证、租赁人因此不能租赁，可撤销合同制度、合同解除权及违约责任之规定均可保护当事人合法利益，建筑行为之违法性自有行政机关依据相关公法之规定依法惩处，唯有如此才能理清私法与公法之关系，符合市场经济规律和要求，符合公平、诚信之原则。