刑法中的无形财产基本问题研究

2015-02-20陈烨

西华大学学报（哲学社会科学版） 2015年4期

陈烨

(西藏民族大学法学院陕西咸阳 712082)

我国著名的民法学者王家福教授曾就将无形财产写入民法典作为知识产权来加以保护提出过如下主张:财产可以分为两大编，一编是无形财产，另一编是有形财产，它们都是绝对的、排他性的权利，都是人特别需要的权利。［1］但就目前国内外无形财产问题的研究现状来看，许多基础性问题并没有形成较为统一的理论和见解，诸多学者的观点也是众说纷纭，造成了现如今该研究领域的混乱局面，尤其在刑法理论中谈及无形财产问题时更是如此。因此，笔者认为仍有必要从该问题的概念、特征等基础性的问题入手，以期树立无形财产在刑法理论研究中的重要地位。

一、无形财产的历史溯源

随着人们对财产与财产权研究的深入，从20世纪开始，人们越来越不接受将财产概念限于固定不变的、绝对权利的观点，并且从绝对的、个人的、私人的、公共的方面讨论财产问题。这在相当大的程度上反映在将知识产权等无形财产不断纳入财产范畴的观念与事实——人们不再认为财产的概念必须与特定的有形物相关。［2］由此可见，无形财产这一说法的产生应当起始于20世纪，它和知识产权的兴起不无关系。但是，如果就此认为20世纪以前并无这一概念也不妥当。

无形财产的“形”，并不是“形式”之“形”，只能是“形体”之“形”。故此，这里的“无形”应为“无体”之意，无形财产也就是无体财产——两种提法一个含义。财产(无论是动产还是不动产)一般首先表现为某种“物”，无形财产即无体物。［3］早在古罗马时期，民法理论中就特别注意到了财产的分类问题，他们发现尽管财产的主要内容是有体的物质对象，但“无体物”作为一种“法律上的拟制关系”，虽然没有实体存在，却也日益成为一种非常重要的财产权利。因此，本文认为无形财产的概念及相关理论是公元2世纪由古罗马法学家盖尤斯在其著作《法学阶梯》中提出来的，尽管当时被称为无体物(或无形物)，但可谓是当今无形财产概念的最初萌芽。无体物理论的产生与发展，是早期西方社会商业活动日趋复杂和繁荣的结果，并且在很大程度上推动了相关民事立法的进程。不过，当初的无体物与现在的无形财产并不是完全相同的概念，而更类似于现代民法理论中的债权、抵押权等权利。尽管如此，两者之间的关系仍然是非常紧密的，因为“‘无体物’理论本意是将特殊之权利视为权利标的意义之物件，这是一种开放的财产观，它使人们对客观物理解，不拘泥于直接控制之物，有体存在之物。罗马法学家的理论贡献，不仅在于他们建立了简单商品经济条件下的财产权体系，更在于这种理论为近代知识产权制度的构建，‘提供了一些关键的概念性工具’。”［4］大陆法系国家的民事制度和民法理论受到了古罗马法的深刻影响，对财产(物)的分类也延续了有体物和无体物的基本思路，并在很大程度上扩展了无体物(无形财产)的存在范围。从大陆法系国家的立法例可以看出，以法国为代表的国家采古罗马法的广义的物的概念，将物分为有体物与无体物，而德国则将物主要限于有体物，将权利比照动产来处理。尽管其规定不同，但无形财产在这些国家仍是财产的一个重要组成部分。［5］

正如上文所说，起初的无形财产(无体物)主要是指票据权利、债权、信托权利等内容，这是与当时的社会经济发展条件相适应的，与传统的有形物相比较，只有上述几种财产权利具有无形性特征。对于当时的古罗马人来说，“物”的概念仍只限于有体物而已，说某种权利是无体物是一种拟制，以便采用有体物的法律程序实现权利的让渡。因此，这种无体物与现代无形财产的概念还是有区别的。［6］随着相关法律制度的健全和完善，这些财产权利逐渐淡出了法学家的研究视野，其特殊性也日渐式微。进入到19世纪，包括法学在内的社会科学研究呈现出专门化的趋势，各种学科的分野达到了极致。譬如“民法中就会有债权法、物权法、亲属法等的专家，债权法中，复分为契约法、侵权行为法种种的专家。……但是在事实上，当然有许多模棱两可，不容严格地归入到那一类的现象”［7］。各种新型的财产形式不断涌现，就提出了诸多新的问题。首先就是知识产权制度的建立和发展对现实生活带来的巨大冲击，先是出现在西欧诸多国家的专利权和版权制度，随后又出现了商标权等无形财产权利，在此影响之下，知识经济时代可谓已经降临，有形财产权的地位逐渐逊位于知识产权，而后者也逐步取代原来的债权等成为了最具代表性的无形财产。随着生产方式的转化和科学技术的快速发展，财产权利的客体得到了进一步的扩张，包括动植物新品种、网络域名、虚拟财产、非物质文化遗产等在内的许多崭新财产类型不断涌现，其中大部分也都被纳入了无形财产的范畴，从而使得知识财产在无形财产中所占的比重越来越小，这也对无形财产的内涵界定提出了新的要求。

目前在法学界，“无形财产”具有以下三种不同的含义:(1)无形财产指不具备一定形状，但占有一定空间或能为人们所支配的物。这主要是基于物理学上的物质存在形式而言，如随着科学技术的进步和发展，电、热、声、光等能源以及空间等，在当代已具备了独立的经济价值，并能为人们进行排他性的支配，因而也成为所有权的客体。(2)无形财产特指知识产权，这主要是基于知识产品的非物质性而作出的界定。另外，通常基于知识产品的无形性，在习惯上学术界将知识产品本身也视为“无形物”或“无形财产”。如德国在不承认传统的“无形物”前提下，将知识产品从客体角度视为“狭义的无体物”。(3)无形财产沿袭罗马法的定义和模式，将有形物的所有权之外的任何权利称为“无形财产”，知识产权仅是其中一种“无形财产”。［8］导致这一现状的主要原因在于无形财产的概念本身具有很强的包容性，是一个较为开放的、分散的集合定义。在当代社会，我们可以这样认为，有形财产的发展变化已经走到了边缘地带，并无产生巨大革新的可能性。与之相反的是，无形财产作为一种崭新的财产类型正处于蓬勃发展时期，其前景和走向既是非常乐观的，也是人们所无法预知的。这也就造成了无形财产自从产生伊始就不是一个固定的概念，旧的内容尚未剔除，新的内涵就接踵而至，认识不一的现象也就不足为奇了。受此影响，我国民法学界在开始使用“无形财产”的概念以后，也没有形成较为统一的观点，只是一般性的认为无形财产或者说无形财产权是一种基于非物质形态所产生的权利，也就是说，除了所有权以外的其他权利都可以认为是无形财产的范畴。［9］这种观点是否过于扩大了无形财产的存在范围还值得深思，且无疑没有明确地指出这一概念的真正内涵。“尽管不同法系和不同国家对于无形财产的含义和范围的认识还有所不同，但总体上不外乎从权利的‘无形’(广义)或客体的‘无形’(狭义)两方面来把握。”［10］仅从发展的角度来看，无形财产的外延处于不断的变动之中，但在某一时期我们认为该定义仍是可以准确界定的，其所包含的权利种类应当是相对固定且具备相同的属性和特征的。否则，无形财产的理论研究将很难为其立法进程提供必要的支撑，从而使得研究的意义大打折扣。

目前，关于无形财产的法律性质，普遍的观点认为应当在物权与债权的二元结构以外，按照特别法对其加以规制。而无形财产的具体类型应当包括如下三种:(1)知识产权，这是最具典型也是毫无争议的无形财产;(2)商业社会的各种无形权利，包括商誉、商号权，商业秘密权，经营特许权等;(3)公法意义上的财产等。［11］当然，此观点仍然存有继续探讨的余地。且无形财产本身也正处于极度膨胀的历史时期，具有相当重要的研究意义。总体上看，财产权利客体，是从确立有形财产，走向包容更多的无形财产;从确认作为“拟制物”的权利，走向更多可以感觉和支配的“无体物”和非物质的无形财产。［12］这种发展趋势不仅深刻地反映在民法领域，使得相关的财产法体系不断地分解和重构，而且也对刑法理论尤其是有关财产犯罪的诸多问题产生了广泛的影响。

二、无形财产的内涵解析

刑法中的无形财产概念无疑来源于民法理论，受其影响，在刑法理论中如何定义无形财产也是没有明确结论的问题。有的刑法学者将财产与物等同看待，并指出除有体物以外，无体物(也即无形财产)包括四种类型。一是自然类无体物，包括以自然状态存在的电力、热力、频率等。二是知识类无体物，主要由知识、技术、信息等构成，可以进一步分为创造性成果和经营性标记两种形态:前者包括作品及其媒介和工业技术;后者是指在生产流通领域中能够标示产品来源和厂家特定人格的区别标记，包括商标、商号、地理标记等。三是资信类无体物，是指经营领域中的商誉、信誉、形象等。这种无体物，其内在因素是主体的经营能力，包括经济状况、生产能力、产品质量、市场占有份额等。四是特许类无体物，是指由主管机关或社会组织所特别授予资格、优惠、特权等。该类财产与前述知识类无体物、资信类无体物不同，是由某一机关或组织的特别授权而产生。［13］这种界定方式大体上延续和借鉴了民法理论对于无形财产的分类概括，将无形财产的外延扩张到了最大的限度，但是，这种概括尽管看上去比较全面，却也失于宽泛。与传统的有体物相比较，这四种财产类型在存在方式上确是无形的，但从内部的统一性上分析，却很难找到四种类型在存在形式上的相同点，将其作为统一的财产形式并无充足的理由。而且，涉及刑法中的无形财产问题时，如果完全按照民法的研究思路进行归纳分析，很有可能会混淆不同财产的差异，忽视由此引发的刑法理论争议，也就不足以达到解决具体问题的目的。

实际上，对于无形财产问题的探讨主要集中于部分财产犯罪的对象范围之争上，也即侵犯无形财产的行为是否构成特定的财产犯罪，且以盗窃罪的相关研究最为常见。有的学者认为，无形财产是指不具有形体状态，但能为人们提供某种权利，并能为人们带来收益的资产。在刑法理论中探讨无形财产的范围，应当持相对广义的立场，涉及盗窃对象的问题时，这一范围不仅包括电力、煤气、天然气、重要技术成果、长途电话码号、电信码号等，还需要着重讨论财产上的利益以及其他种类的权利等，也就是说，上述概念都应当属于无形财产的范畴。当然，知识产权作为一种精神财产亦是无形财产，只不过刑法已经对此有所规定，也就无须再做探讨了。［14］有学者持类似的观点，从司法扩张的角度分析了哪些无形财产可以成为盗窃罪对象，也就同时表明了无形财产的具体范畴。他认为应当从广义上理解作为盗窃罪对象的无形财产，不仅包括电力、煤气、天然气等能源，还包括知识产权、债权、特许权、用益物权、股权等抽象存在的财产性权益。［15］在目前的刑法学界，大多数人对上述观点持赞成的态度，这种现状严重制约了无形财产的理论研究。笔者认为，之所以形成这种理论倾向的理由无外乎有两点:

第一，无形财产的理论研究与经济生活、科技发展等社会问题密切相关，后者在转型期的中国社会中仍然处于快速变化阶段。由此，无论是刑法理论还是民法理论的研究实际上都相对滞后于现实生活，加之该问题本身的研究难度较大，在我国法学界尚未成熟也就不难理解了。比较而言，只有部分知识产权的研究成果及立法情况可圈可点，除此以外的其他无形财产的理论研究可谓仅仅处于萌芽阶段。这一阶段的基本特征就是尚未产生较为统一的认识和观点，学者们众说纷纭、莫衷一是，有力的学说无法形成自然也就不会产生较为积极、广泛的影响，而在众多的见解之中，广义的理解往往成为学者们较为稳妥的选择。

第二，与民法理论研究的不同之处在于，刑法理论的研究意义往往对于司法实践的影响更为直接。无形财产作为新生事物并没有在刑法规定中得到直接的反映，这就为司法实践如何对具体案件定罪量刑留下了裁量的余地，但这种裁量由于涉及个人的重大权益以及社会秩序的稳定等敏感问题，自然要进行慎重的衡量。从上文学者对盗窃无形财产是否构成财产犯罪的具体结论来看，重视维护社会秩序、保护公私财产的刑罚功能仍然被作为优先的选择，只要符合该项功能的基本定位，其合理性也就“毋庸置疑”了。同样，这种立场也普遍受到了各级司法机关的积极认可，因为它本身能够为实践中发生的诸多疑难复杂的财产犯罪案件提供直接有效的处理方式和理论支撑。

但是，无形财产的概念问题并没有得到解决，也可以说，根据上述学者的见解是无法给无形财产一个准确定义的。“概念是认识事物的重要工具:一方面，概念的形成，使人们的认识由个别上升到一般;另一方面，概念的形成使人们的认识由现象深入到本质。”［16］也就是说，一个没有明确概念的理论研究只能是停留在个别的、现象的层面上，无法形成一般性的、本质性的深刻认识。而明确概念的最主要也是最常用的方法，就是使用比较简明的语言为其下一个准确的定义。但是，在下定义的过程中，有两种方法不宜使用:第一种方法就是通过直接列举被定义概念的外延来下定义，比如说上文中将无形财产划分为四种类型，这种定义方法并没有界定被定义概念的内涵，只是说明了它的全部外延而已。这种方法的说服力不强，尤其不能以此进行判断和推理，假设出现了新的财产类型，是否可以将其归入无形财产就很难依此认定;第二种方法就是通过否定的方式下定义，也即下定义项中不宜包含否定概念。无形财产是一个正概念，使用否定判断只能说明无形财产不具有相应的属性，也不能解释其具有何种属性，同样不能正确揭示其内涵。笔者认为，无形财产最大的特征在于其无形性，非此特征无法同其他财产形式加以区别。无形性并非指的是没有任何存在形态，而是指该类型财产的经济价值并非体现在客观物质的层面上，不能由人们直接触碰甚至感知，而是一种主观的、思维认识的结果。以著作权为例，作为商品的书籍之所以价格远远高于众多纸张相加的数额，就是因为书籍的内容不是以物质形态存在，也不是以此为目的让人们加以利用的。人们需要对书籍的思想内容进行阅读才能完整地获取其经济价值，这个满足人们需要或者说经济价值实现的过程，就是无形的。对此，也有一些定义值得我们借鉴。例如在法国民法理论当中，“无形财产是指不具有物质形态，只能通过思维的、抽象的方式认识其存在的财产。”［17］也有国内学者指出，无形财产应定义为:由法律明文规定加以保护的，不具备具体的实物形态，能给所有者带来经济效益的权利义务总和。［18］更有刑法学者指出，无形财产是指国家、集体、个人所拥有的专利技术、非专利技术、著作权等，它是以一定的文字、符号、图案、声音、图像等形式，记录在某种载体上的信息。［19］通过对上述观点的分析，我们认为定义无形财产应当注意以下三个问题:

第一，无形财产的核心关键词不宜落脚到财产。无形财产的显著特征在于无形性，如何解释财产也与无形性具有密切关系，因为这种无形性的特征不仅仅体现在经济价值的实现方式上，也体现在财产客体的存在形态上，两者相互统一，不可分割。将无形财产说成“是……的财产”，无法表现出这种特殊性，没有指出这一特殊财产的不同之处。而本文认为，基于对现有的各种无形财产的相同点的分析，它们在客观的表现形式上都体现为各种各样的信息，即将无形财产界定为某种信息是较为科学的。

第二，无形财产的“无形”不宜解释为不具有物理形态。实际上，任何财产都必须依赖于某种形式的物质载体才能存在，也才能实现其经济价值，否则，只存在于人类主观思维中的知识根本称不上财产，也无必要加以立法保护。因此，将无形财产定义为“不具有物理形态……”是不够严谨的。而且我们根据这种界定也很难将无形财产与有形财产区分开，因为有形财产当中也并非全部以物理形态作为必要的存在方式。至少笔者认为债权就是如此，作为一种财产性利益，它既不以物理形态为必要存在方式，也与信息具有显著差别。

第三，就无形财产理论研究的现状来看，将无形财产进行事实上的定义优于法律上的定义。我们发现，现行法律法规中直接使用“无形财产”的定义非常少见，更未涉及相关法律概念的解释问题。而且，事实上的定义可以呈现出一种相对开放的姿态，从而对于将来在此问题上的发展变化预留了足够的空间。因此，关于“法律明文规定加以保护”的内容最好不要在无形财产的概念中出现。不过，定义本身总归是封闭性的，应当具有一定的界限和排除机能。我们不排除将来在财产类型中出现更为新颖的形式，所以，也反对将各种新型财产不加辨别地统统纳入无形财产范畴的做法。

依此，笔者认为在刑法领域谈及无形财产的定义时，应当是指依赖于人们的主观抽象思维认识或感知体现其经济价值的，以一定的数字、词语、声音、图像或其组合等为客观载体的信息。说的更简单一些就是，无形财产就是一种具有经济价值的信息。其实，无形财产在此意义上也可以称之为信息财产。①“从财产及产权法的角度看，在第一次浪潮的社会中，土地是最重要的财产;在第二次浪潮的社会中，机器取代了土地，成为最重要的财产;在第三次浪潮的社会中，我们仍然需要土地、机器这些有形财产，但主要财产已经变成了信息。这是一次革命的转折。这种前所未有的财产是无形的。”［20］无形财产的说法重视了形式上的特征，信息财产的概念更倾向于表达本质性的内涵，只是因为长久以来形成的语言习惯，并无必要进行更改，所以本文仍旧沿用了无形财产这一概念。

三、无形财产的基本特征

除了根据上述定义可以直接判断某一种财产是否属于无形财产以外，我们还可以更直观地通过确认其是否与无形财产的基本特征完全符合来判断。无形财产的基本特征与其含义具有密切的关系，将后者的全部内容进行分解、提炼也就是前者。据此，刑法中的无形财产应当具备如下两方面的基本特征:

1．效用性

这里的效用性也即具有经济价值的属性，这是无形财产的本质特征。无形财产定义的核心关键词在于信息，某种信息在何种意义上可以被认定为财产就需要确定它的效用性。在古代法学名著《学说汇纂》当中，法学家乌尔比安曾经指出，“‘财产’这个词或是自然法上的，或是市民法上的。财产，根据自然法被说成是使人幸福(即使人变得幸福)的东西，使人幸福即有用”②。效用性是财产的第一个基本条件，也是无形财产的必备特征。

财产的含义本身是极为复杂的，古今中外关于这一概念存在着多种学说和见解，但始终没有使这一问题得到圆满的解决。不过，随着认识的逐步深入，人们开始注意到，“财产的概念与财产权的概念相辅相成，须臾不可分离。没有了财产权，所谓的‘财产’只不过是不为任何人控制的‘死物’;而没有了财产，财产权就失去了其行使权力的对象，财产权本身也就不可能得以成立”［21］。从根本上来说，其实财产就是一系列权力的集合，财产的多寡与财产权的大小具有完全对应的关系。如法律经济学家罗伯特·考特、托马斯·尤伦指出，财产是一组权利，这些权利描述一个人对其所占有资源可以占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯。［22］但这种认识并不能说明财产本身作为一种客观存在并不重要，在上述两者的对应关系当中，财产作为一种具体的、可控的实践对象，仍然占据主导地位。我们也可以这样认为，尽管财产与财产权的判断同时存在，但基于习惯的认知，仍然会首先进行客体是否属于财产的演绎推理，而不会先去考虑主体是否享有财产权。事实上，即使法律承认某种客体属于财产的范畴，仍然必须以该客体具备相应的前提条件为基础，而这种前提条件也就是客体之于主体的效用性。

论及财产的含义无法脱离主体与客体之间的关系问题，也就是说，单纯从客体或者主体的角度揭示财产的内涵都是片面的、不准确的。这种关系体现在哲学意义上就是对价值概念的一般性理解，因为价值所指就是客体对于主体的效用。也即，财产(自然包括无形财产)的基本特征效用性就是指客体具有主体所需要的对应价值。这种对应价值就是经济价值，“经济价值是价值所反映的满足人的需要的‘效用性’在物质利益和物态功能上的体现，同时也是与人的物质利益、经济活动、生存环境、价值目标直接相联系的主体判断和评价。也就是说，经济价值实际上是主客体之间经济关系属性的体现”［23］。按照马克思主义政治经济学的观点，价值就是凝结在商品中无差别的人类劳动，正是因为生产这一商品需要人类付出必要的劳动时间，所以该劳动对象才具有了人类需要的经济价值。对于大多数的有形财产来说，这种劳动创造价值进而成为商品的过程比较容易理解，但本文将无形财产界定为某种信息，那么，它又是如何体现作为财产的经济价值的呢?效用性是否可以和经济价值相等同呢?

对于第一个问题，笔者需要从两个方面进行说明。一方面，信息作为现实存在的客体，之所以能够成为商品或者说财产来进行交换，同样也蕴含了人类的必要劳动。劳动一般分为体力劳动和脑力劳动，能够体现经济价值的信息多是由后者创造出来的。“脑力劳动是具有思维和创造能力的复杂劳动，它不仅指挥人们的肌体从事有目的的体力劳动，而且能够通过感知、记忆、想象和思维，把零碎分散的实践经验上升为理论，从大量无规律的现象中找出有规律的东西，发现事物的本质，揭示事物发展变化的客观规律，并反过来指导社会实践，使社会发展过程从自发盲目发展过程转变为自觉运用客观规律的过程。”［24］因此，未来社会的发展趋势必然是一个以脑力劳动作为主导生产方式的社会，脑力劳动不仅可以创造经济价值，而且其创造的经济价值有可能远远大于其他的劳动形式。脑力劳动可以产生各种物质成果和精神产品，信息就是其中最为重要的一种。相应的，信息作为脑力劳动的成果，也必然以其所蕴含的大量脑力劳动而具有了作为财产的前提条件。世界银行出版的《世界发展报告》(1998年)以“知识和发展”为主题，对数据、信息和知识的定义为:数据——经组织的数字、词语、声音、图像;信息——以有意义的形式加以排列和处理的数据;知识——用于生产的有价值的信息。由此可见，信息并非毫无意义的随意排列和处理的数据，其中的“有意义”就是指的人类在排列和处理的过程中付出了必要的脑力劳动，是经过人类的认真思考所得出的有意义、有目的的劳动成果。这些都是信息作为无形财产的有力证明。另一方面，信息之所以能够成为一种新型的财产形式，也与社会需要的不断变化密切相关。在人类社会产生初期，生产力水平极其低下，科学技术也不发达，人类的各种需求水平往往满足于生存层面，从而多是有形财产作为人们生产、生活的主要内容，并不具备进行过多脑力劳动创造的客观条件。进入资本主义社会以后，由于生产方式得到了根本性的变革，生产力获得了前所未有的解放和发展，人类的生活方式不再仅仅停留于物质层面，而是有了更多、更高层次的需要，这种多样化的需求催生了无形财产的诞生。“在人的需求和满足需求的对象之间的关系链条上，财富论和价值论是相通和衔接的，财富论涉及人如何与其他要素相结合以生产出财富，价值论则涉及生产出来的财富如何满足人的需要。”［25］人类的需求同时就是效用性的直接体现，这种效用性是以需求的普遍性作为基础的。信息作为一种特殊的客观对象，如果仅仅局限于个别的需求，只能对特殊主体产生效用，也就无法得到法律的认可而成为财产，但是，社会的发展和进步渐渐推动了信息作为财产的转化过程，人们的需求由个别开始向一般演化，最终完成了信息的财产化进程。

对于第二个问题，笔者认为应当从需要做出判断的客体出发来进行解答。如果价值与效用等同，那么效用性自然是比经济价值更为宽泛的概念，两者并不具有等同性。就此而言，我们说无形财产的基本特征是效用性尽管没有错误，却是一句不折不扣的废话，因为这里需要证明的并非是效用性的存在问题，而是要更进一步说明经济价值的存在与否问题。但是，就我们所需要评价的客观实体而言，这两者却是基本一致的，也即该客体只要具有效用性，就可以认定它具备经济价值性。价值的范围广于经济价值是就人们的社会关系而言的，尤其在人与人之间，主观上的价值种类多种多样，以经济利益作为主要内容的价值关系仅为其中一种。反之，在人与信息之间，客体所体现出来的普遍效用性往往仅表现在经济价值方面，很少存在例外的情况。因此，信息之效用性就是其作为财产的充足条件。

2．无形性

无形性之“无形”自始至终都只能是一个相对的概念，因为根据最基本的哲学常识可知，即便没有物理意义上的客观存在形态，也不能将某种权利客体称之为“无形”。只不过，基于长期语言习惯的考虑，无形财产已经被广泛地使用，而且于国际条约当中也有所见，国内学者更是频繁地使用此概念，其被历时性赋予的特定含义也就不会引发歧义了，本文也无须进行修正。

无形财产的无形性特征是其区别于其他财产形式的显著标志，但并不是本质特征。尽管在本质特征的问题上，笔者曾就两个特征的取舍进行过衡量，并且曾经认为本质特征应当是该定义与其他定义的区别所在，但效用性明显不能将无形财产与其他财产形式加以区分，因此也不宜将无形性作为无形财产的本质特征。无形性毕竟仅仅是一种外在的形式，而形式只有作为内容的表现，才有实际意义。在内容和形式的相互关系中，由于两者的作用并不均衡，所以内容应当始终是本质，是决定事物的主要方面。这样一来，笔者认为无形财产的本质特征仍然是效用性，而非无形性，后者只是它的必要和显著特征。

无形指的是无客观实际之形体，但是有的无形财产却有抽象意义上的形体，如商标权、著作权、专利中的外观设计，本身就是以长、宽、高三维意义上的形体为依据的。［26］这种客观的物质载体只是无形财产的外在表现形式，也是人们加以利用的主要途径和实现经济价值的必要辅助手段，但与无形财产的经济价值没有直接的关系。无形性特征的辨别意义在于，人们通过主观思维的感知和认识过程来理解该项信息之所以能够作为财产的实质理由，也是通过这样的过程来满足主体对于客体的价值需求。这个认识过程是无形的，是一个思考和体验的过程，与有形的、物理的经济价值实现方式有所不同。

无形性特征是由信息的存在方式来决定的。“信息必须是意义的载体”③，由此来看，信息本身也是一个形式概念，它的效用性在于信息所承载的意义。依上文所示，信息的经济价值在于同样凝结了无差别的人类劳动，在这个过程中，人类对于劳动对象的创造和思考形成了“意义”，进而使得信息本身不再是纯粹的主观意识产物，而是经济价值的无形凝结。但是，“信息的无形化并不是说信息是看不见、摸不着和无从掌控的客观存在，而是已经获得客观形式的、能够经过编码和媒介再现而被人类所认识的符号系统，如关于花朵的信息需要通过照片或影像来展现。完全不为人知的纯粹客观实在，由于没有被传达和感知，只能作为人类社会和知识之外的自然存在”［27］。信息本身的无形性与无形财产经济价值实现过程的无形性具有直接关系。

无形财产的经济价值的实现途径和实现方式与有形财产相比，具有相同的一面，即都可以在交易的过程中体现其经济价值;但不同的一面也很明显，主要表现为财产的使用者基于不同的需求和内容利用该财产对象。例如对于普通的财物的使用多以直接消耗的方式进行，基本表现为一种客观的消费行为，包括穿衣、吃饭、开车、住房等等都是如此，但就无形财产的经济价值实现来说，却与上述消费方式完全不同。“在多数情况中无形财产都要以有体物作为载体，但其财产价值不是载体，而是被载的无形的东西。如一本书的价位不在于纸张的贵贱、而在于其内容好坏。”［28］正因如此，笔者也不赞同将电力、天然气等无形能源视为无形财产的观点，原因就是上述客体的经济价值实现方式与信息财产完全不同。尽管无形财产也能够为人类所“占有”，但是这种占有并不是一种完全的占有，因为他无法同时排除其他主体的占有，此种情形之下，这种“占有”只是一种“共同”意义上的持有。实际上，对于无形财产的所有权更为严重地依赖于法律的积极保护，否则将很难确定不同所有者之间的真正界限。同时，对于无形财产的使用往往不以消耗无形财产为必要，也就是说，无形财产可以被反复地使用和转让，且无形财产的经济价值并不会因此而减少。更为重要的是，这种信息可以以较低的成本进行无限的复制，这是具有物理外观的有形财产难以实现的。

无形财产的经济价值的实现方式是个别的、体验式的、非物理性质的，是更高层次的消费方式，是社会更加进步、人类更加文明的重要表现。无形财产的经济价值本身是无形的，但此种静态意义上的无形性并不具有特别的重要性，因此从静态意义上观察财产的根本属性，笔者更为认可效用性的特征。我们首先必须将有意义的信息载体同其他不具有特定意义的自然存在相互区分，使之成为法律规制的对象——财产。其次，才会涉及将财产内部的不同类型加以辨别，从而独立出无形财产的特殊种类，至于如何划清无形财产和有形财产之间的界限，则须要通过不同的经济价值的实现方式达到这一目标。无形财产经济价值的实现方式往往与信息的动态存在具有密切关系，这种动态存在主要指的是信息具有传播性。信息的传播性即为信息可以通过一定的方式传递给他人，从传播学的角度看，传播的对象只能是信息，因而信息与传播是天然不可分离的。［29］信息的传播性与信息的经济价值具有密切关系，财产性信息产生价值的两个过程在于生产和传播。“信息的生产是将来自思想的脑力劳动成果固化下来，制作第一份复制件的过程;信息的传播是在第一份复制件的基础上进行反复和永久性的复制的过程。随着技术的进步，信息的生产需要的投资，总要大过信息传播的费用”［30］，但生产信息并不是最终目的，而传播信息并从中获益才是根本，法律也就是通过对信息传播的有效控制来实现信息的经济利益。例如特定的秘密类信息受到法律的严格保护，不允许进行传播，此类信息的经济价值也就受到了较强的影响;而有的信息可以进行传播，但法律规定必须支付一定的费用，此类信息的经济价值也就得到了法律的保护和实现。

当然，如果本文将无形财产界定为信息财产，可能使用“无形性”的特征用语就更为自然一些，不会产生无形财产的基本特征是“无形性”的尴尬说法。但这种界定笔者仍然认为是妥当的，至于信息财产和无形财产的概念孰优孰劣，在此不作点评，但不应该通过文字游戏来躲避这种更为准确的描述。因此，本文认为由信息所决定的无形性仍是无形财产与其他特殊财产类型相互区别的重要标志，后者并不具有这种特征。

注释:

①有的学者认为，信息财产是指固定于一定的载体之上，能够满足人们生产和生活需要的信息。广义的信息财产，应该包括纸面信息、电子信息两大类;狭义的信息财产仅指前者。参见齐爱民:《论信息财产的法律概念和特征》，载《知识产权》2008年第2期。但笔者认为，这样的定义并未指明信息的内涵，只是揭示了它的一些特征和形式。如果从本体的角度认识信息，它应当是指一系列的有意义的数据组合。

②参见桑德罗·斯契巴尼选编:《物与物权》，范怀俊译，中国政法大学出版社1999年版，第19页。转引自王卫国:《现代财产法的理论建构》，载《中国社会科学》2012年第1期。

③参见G·克劳斯著:《从哲学看控制论》，梁志学译，中国社会科学出版社1981年版。转引自董天策著:《传播学导论》，四川大学出版社2002年版，第31页。

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