论民事诉讼中的陷阱取证

2015-02-20包冰锋

西华大学学报（哲学社会科学版） 2015年4期

包冰锋宋颖

(1．西南政法大学法学院重庆 401120;2．彭水县法院研究室重庆 409600)

在实践中，陷阱取证主要被运用于刑事诉讼案件的取证过程中。在刑事诉讼领域，通常将“陷阱取证”称为“诱惑侦查”。然而，随着民事案件的案情越来越复杂，传统的取证手段已经不能满足当事人的需求，民事诉讼当事人也开始倾向于使用这种手段收集证据，即取证方隐瞒自己的真实身份提供交易机会或者引诱被取证方与取证方进行交易行为。陷阱取证无疑提高了当事人收集证据的效率，具有一定的现实意义，但由于现行立法对使用这种手段收集的证据的法律效力没有明确规定，也引发了对这种取证方式合法性和正当性的争议。

一、民事陷阱证据的可采性分析

(一)民事陷阱证据可采性概述

证据法上的可采性又称容许性，是指证据必须为法律所容许，才可用于证明案件中的待证事实［1］。对陷阱证据的可采性进行分析，以区分不同情形下陷阱证据对案件事实的证明有无价值以及价值大小，能够为其更好的作为司法裁判依据提供理论支撑。

一项证据要为法官所采纳作为认定案件事实的依据，从宏观的角度看，它的事实前提是必须满足证据的客观性、关联性。使用陷阱取证手段所取得的证据，如果其内容涉及到被取证方侵权的客观事实，其就符合证据的客观性要求。然而，一项能够反映案件真相的证据并不一定说明其是可采的，证据可采性的另一个法律依据是证据必须具有合法性。而陷阱证据属于这样一类证据，其在合法性上有欠缺，但这种欠缺又不等同于非法，所以不能将其绝对地排除在证据范围之外。

(二)民事陷阱证据可采性分析面对的价值冲突与选择

法院对陷阱证据在哪些情况下应予以采信进行判断时，应对各种法律价值进行综合衡量。在存在陷阱证据引起法律价值冲突时，法官用利益权衡的法律方法在社会认可的价值尺度内作出价值判断，是一个有效可行的裁判方法。法官对陷阱证据的可采性进行分析的时候应主要衡量以下几方面的价值冲突。

1．查明真相与保障人权

从审判实践的案例中我们可以看出保护公民隐私权和发现案件客观事实之间是存在矛盾的。我们在牺牲一种利益时必须是以为了保护更大的利益为前提的，除非有重大理由，否则是不应该背离发现真实这一根本目的的。然而任何一个法治社会都不会容许以严重侵害他人基本权利的方式来发现案件事实。那么在查明真相和保障人权这两个利益存在冲突时，就要衡量利益的大小从而作出选择。

由于陷阱取证是取证方隐瞒自己的真实身份，在被取证方毫不知情的情况下所做出的取证行为，这就很有可能会侵犯对方合法权益。对于自然人而言对隐私权的侵犯表现得尤为突出，而对于法人而言就多为对商业秘密的侵犯。一方面，公民的隐私权是神圣不可侵犯的，陷阱取证或多或少会对公民隐私权造成一定程度的侵害;另一方面，我们也必须注意到一个与公民隐私权相对应的权利，即知情权。既然我们生活在一个社会群体中，就有必要让渡一定的隐私权来满足他人在特定情形下的正当知情权。在司法实践中法官进行利益衡量时就要综合考量隐私权的重要性和知情权的正当性。

2．公共利益与个体利益

陷阱取证的另一个争议就是认为这种取证方式一旦被承认，当事人在知识产权诉讼中普遍采用此种取证方式，将会严重干扰计算机软件业市场，造成软件业市场的混乱，是对公共秩序的破坏。但自加入WTO以来，为适应社会经济发展的需要，我国在知识产权领域展开了一系列的立法行动。从目前我国关于知识产权保护的法律规定来看，我国知识产权保护的水平有了很大的提高，基本上达到了WTO的标准，权利人的权利可以获得有力的保障，计算机软件保护的公共秩序已然建立。从这个角度来看，被侵权人使用陷阱取证的取证方式，在行为限度和实际后果上，都不会造成软件业市场的混乱和公共秩序的破坏。

法官在具体案件的操作中遇到这种公共利益和个体利益产生冲突的时候就要利用利益衡量方法，审查公共利益的满足是否必须以该特定公民个人利益的减损为代价。另外，早前就有相关案例证明了陷阱取证的方式在维护市场交易秩序上面所起的良好作用。如在1999年微软诉亚都、2000年奥多比诉上海年华的侵权案中，法院就认可了当事人陷阱取证的做法，其不但没有对计算机软件市场的交易环境带来不利影响，反而起到了威慑作用，使得盗版侵权行为大大减少。可见只要有良好的法律和制度的保证，行为人追求个人利益最大化的自由行动会无意识地、卓有成效地增进社会的公共利益［2］。二者之间并非是完全对立的关系。

3．效率与公平正义原则

在审判实践中，传统审判方式的价值观几乎是单向度的，其仅以公正，并且仅以实体公正作为其价值取向，效率问题并未进入诉讼价值观的视野［3］10。在民事诉讼领域，随着民事纠纷的激增，效率也成为法院处理案件时越来越重视的一个问题。公正和效率经常被置于绝对对立的位置，然而公平与效率并非格格不入，二者是对立统一的。

被侵权人在合法权益受到侵害时，使用陷阱取证的手段获取侵权证据，有利于发现客观真实并实现程序公正和实体公正。从效率层面上看，当事人诉讼的目的是为了获得某种受益，胜诉离不开证据的支持，但证据的调查收集需要成本的支出。因此可以说，诉讼活动在经济学上就是投入产出活动［4］150。陷阱取证的方式尽可能地增大了当事人证据收集的受益，降低了证据收集的成本，大大提高了司法的效率。

4．“陷阱欺诈”与诚实信用原则

诚实信用，是市场经济活动中需遵循的道德规则。其要求人们在市场经济活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益［5］。诚实信用原则是整个私法领域的一个“帝王条款”。随着我国民事审判改革的深入发展，民事诉讼领域也引入了诚实信用原则。然而应该注意到，在民事诉讼中诚信并非绝对的，在相对方侵犯自身合法权益的情形下，为了保护自身权益免受不法侵害所不得已而为之的行为不应看成是对诚实信用原则的违反。因为对方侵权在先，首先就有违诚信，在这种情况下还一味要求被侵权人讲诚信，本身就有违公平原则。可见在民事诉讼领域适用诚实信用原则是应有必要限制的。

民事诉讼程序中有各式各样的基本要求，此等基本要求与诚实信用原则之间容易构成紧张矛盾的状态。所以在具体情形下，有必要调整诚实信用原则与民事诉讼法基本要求(如程序明确性、程序安定性、任意诉讼禁止、诉讼经济、发现真实等)相互之间的关系，而为诚实信用原则划定界限，以限制其适用范围［6］。法院在处理案件时对诚信原则的适用也需有限制，应先以低层次之个别制度作为出发点，须穷尽其解释及类推适用上之能事仍不足解决时，始宜诉诸“帝王条款”之诚实信用原则［7］。

综上所述，在上述几对矛盾的法律价值范畴中，陷阱证据都有其存在和适用的价值。对事实的认定必然涉及到对证据价值的评判，权衡和选择是处理价值冲突的正确方法。尽管有时权衡和选择的过程是艰难的，甚至是痛苦的［3］51。法官在具体案件的操作中就要克服重重的困难，运用价值衡量的方法进行分析、推理从而得出陷阱证据是否应予采纳的结论。

二、民事诉讼领域适用陷阱取证的合理性

(一)当事人证据收集面临困境

我国的民事诉讼法对当事人的举证义务进行了严格的规定，造成了一定程度上当事人诉讼义务加大而诉讼权利被弱化的局面，给当事人举证施加了沉重的负担，对当事人证据收集权利的保障却严重不足，这是当事人取证困境之一。尤其是在知识产权诉讼中，由于知识产权侵权案件大多在较为隐蔽的侵权人的办公场所内发生，侵权人极易销毁或者转移证据，传统的证据调查手段已经难以实现调取证据的目的。权利人不得不采取一些秘密手段，如陷阱取证、雇佣私人侦探取证、监听监视、偷听偷录等。这些取证方法对于当事人而言往往是有效的、经济的，然而由于其所存在的争议，也使利用这些取证方法所获得的证据存在一定的风险。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)所确立的非法证据排除规则始终如同悬挂在当事人头上的“达摩克利斯之剑”，他们需要时刻约束自己的取证行为，否则就有因取证方式非法而被排除所得证据的危险［8］85。

民事陷阱取证最早于北大方正诉高术天力公司侵犯著作权一案中被提及，该案经过一审、二审，最终一锤定音，二审法院认定北大方正运用陷阱取证方式所获取的证据合法有效。从该案的审理情况来看，一审、二审法院所作出的不同判决体现了不同法官对于价值冲突取舍与平衡的不同态度，二审法院认定陷阱证据合法有效的说理更加确实充分。另外在其他许多案件中陷阱证据也得到了认可，比如在1993年微软诉巨人电脑、1999年微软诉亚都、2000年美国Adobe公司诉上海年华等案中。可见民事陷阱证据在知识产权诉讼案件中的价值之大。

(二)适用陷阱取证的理论价值和现实意义

1．适用陷阱取证的理论价值

首先，对陷阱取证的认可维护了当事人诉讼地位的平等。当事人进行诉讼的目的是为了解决纠纷，维护自己的利益，每个诉讼中的当事人都有追求利益最大化的心理，这种心理会驱使当事人尽可能地去收集和提供证据材料。而现实情况往往是，被取证一方当事人掌握着大部分证据，而取证方则可能因取证方法的狭窄而无法获得这些对自己有利的证据。法院经过审理得出正确结论的过程，是以保障当事人实现诉讼条件的平等为前提的，缺少充足的诉讼资料，也就无法实现最大程度的公平、公正。

其次，给予陷阱取证更宽松的态度体现了法无禁止即自由的私法自治理念。在我国现有的法律框架内，并没有对陷阱证据的证据能力和证明力等方面的问题作出明确具体的规定。基于私法领域法无禁止即自由的理念，只要行为人的行为没有违反法律明令禁止的规定，而仅是在收集证据过程中存在着一些不符合规范或是轻微违法的行为，那么以这种手段所收集的证据也不应被轻易排除。在私法领域中，践行法无禁止即许可的理念也是在市场经济条件下对人民主体地位的尊重。

最后，对陷阱取证认可的理论价值还体现在其尊重了当事人在诉讼中的处分权能。处分原则是我国《民事诉讼法》第13条规定的原则，其贯穿于民事诉讼的全过程。作为民事诉讼的一项基本原则，处分原则从本质上应当是肯定当事人对自己权利的自由支配，是关于权利支配自由的“宣言书”［9］。西方法谚有云，“没有救济的权利即非权力”。既然法律赋予当事人在法律规定的范围内支配自己的民事权利和诉讼权利的权利，那么就应该对当事人的权利自由给予充分的肯定和保障，而不是过分地限制。且民事案件的处理只涉及当事人的私权，当事人就享有更大的处分权，当事人的诉讼行为包括取证行为就具有明显的任意性特征，那么在符合法律规定的限度内当事人使用陷阱取证手段收集的证据就应该得到认可。

2．适用陷阱取证的现实意义

适用陷阱取证的现实意义主要体现在以下几个方面。

一是有效地节约了司法资源。当事人在因客观原因不能自行有效地收集证据的情况下，就会申请法院调取证据。法院调查取证对于援助因客观条件限制无法行使取证权的弱者，充实民事诉讼法对公民权利的救济，进而实现司法公正无疑具有重要的意义［10］。但是在现阶段这也存在着各种弊端，尤其体现在耗费了国家大量的司法资源。由于法院调查取证的费用由当事人或法院承担，调取证据时可能就不会过多地考虑成本。且法院相对于当事人来说距离证据远，取证也没有当事人方便，在一些情况下法院投入了较大的成本却未能调查收集到有效的证据。而诉讼主体是以消耗最低诉讼成本取得最大诉讼效益为价值目标的，这就要求司法资源消耗的最小化。因此有必要给予当事人取证以灵活的变通条件。陷阱取证这一方式就节约了司法资源，极大地提高了司法效率。

二是降低了当事人败诉的风险。法律规定了当事人对自己提出的主张有收集和提供证据的义务，并有运用该证据证明主张的案件事实成立的责任，否则将承担其主张不能成立的后果的危险。也就是说主张侵权的当事人不能提出有效的证据就有败诉的风险。在现实生活中，当事人为了使自己的主张得到认可，就会竭尽所能地去收集证据。陷阱取证这一手段在证据收集过程中收到了很好的效果。在审判实践中也存在很多陷阱证据获得认可的案例，法院通过对陷阱证据的审查质证作出了有利于被侵权人的判决。这就更增加了当事人对这种取证方式的青睐，陷阱证据对消除和减轻当事人败诉的风险提供了有力的保障。

三是打击了计算机软件盗版侵权行为。计算机信息技术革命的蓬勃兴起在带来巨大经济利益的同时也引发了疯狂的盗版侵权行为。开发一个软件需要投入大量的人力、物力、财力，然而盗版商却以极其低廉的成本就窃取了他人来之不易的智力成果。盗版侵权行为严重地打击了计算机软件开发者的研发积极性，挫伤了民族创新精神，扰乱了计算机软件市场的经济秩序，也在国际上损害了中国形象。面对如此猖獗的盗版行为，一方面立法的惩处不足，另一方面实践中对这种侵权行为也没有很好的打击手段。在这样的背景下，肯定陷阱取证的取证方法，可以使侵权人在进行侵权行为时，时时处于他人可能正在实施陷阱取证的威胁之下，从而不敢轻易以身试法，由此达到对盗版侵权行为的遏制作用。

三、陷阱取证与非法证据排除规则

(一)我国民事诉讼非法证据排除规则之立法现状

虽然法律赋予了当事人取证的权利，但对取证方法并没有确切的规定。在相关法律法规缺位的情况下，当事人在收集证据的过程中没有明确具体的规定可遵循，可能就会使用各式各样的取证手段，如果有些手段违反了法律的禁止性规定或侵害了他人的合法权益，即证据不符合合法性的要求，即使该证据是能够证明案件客观事实的，也不具备证据资格，这就产生了民事诉讼中的非法证据问题。刑事诉讼领域已经建构了较为系统的非法证据排除规则，但在民事诉讼领域，同英美法系许多国家一样，以往关于民事非法证据并不存在较大的争议，因而也就没有构建较为复杂的所谓“非法证据排除规则”。随着时代的发展和司法改革的深入，在民事诉讼领域内建立具体的非法证据排除规则的呼声越来越强，尤其是在人权保障越来越受到关注的今天，对此规则的探讨和完善已成为一种趋势。

我国《民事证据规定》第68条仅从宏观角度给了民事非法证据一个认定标准，虽然该条款相比1995年的批复更具合理性，但新的证据规定并未对非法证据排除规则的程序问题作出规定，在实体上，对“他人合法权益”和“法律禁止性规定”的内涵也没有确切的说明，所以此项规定在具体操作中仍存在许多问题。

(二)外国民事诉讼非法证据排除规则之考察

美国法院对普通公民以违法方法取得的证据在绝大多数的案例中是不予排除的，但如果这种方法是在警察授意的情形下做出的，对这项证据就要予以排除。因为此时该私人视为警察的代理人，其行为可以被指责为警察的非法搜查行为。美国宪法第四修正案关于“人们保护自己的人身、房屋、文件及财产不受任何无理搜查和扣押的权利不容侵犯;除非是由于某种正当理由。并且要有宣誓或誓言的支持并明确描述要搜查的地点和扣留的人或物，否则均不签发搜查证”的规定也是旨在禁止政府人员的非法侦查行为，而不禁止私人的行为［3］138。私人收集证据的手段如果触犯刑法，其所收集的证据也仍然具有证据资格，可以作为法官认定案件事实的依据，但是行为人的行为会受到法律的追究。可见美国对于民事诉讼领域的非法证据原则上是采纳的。

同美国相比，英国在处理非法证据排除的做法上有所不同。英国法院最初对待非法证据的态度是看该证据是否具有关联性，如果证据与案件事实存在关联，就直接采纳该证据。到了18世纪中期，英国法院审理民事案件的案例体现了法官对证据的基本态度是证据取得手段的不合法不能成为法院排除该证据的理由。最终1963年的“Duke of Argyll v．Duchess of Argyll”一案确立了英国法院对待非法证据的态度，即在决定非法证据的可采性时，法官运用利益衡量的方法，根据具体案件情况作出裁决。法官在审理案件时没有绝对的规则，而是在综合考虑证据的性质、取得证据的方式、证据的证明对象等情况来决定对用非法手段取证的证据是否予以排除。

在民事非法证据的认定标准上，日本主流学者的观点认为应把违法收集的证据分为两类。一类是通过轻微违法的方式收集的证据;另一类是使用侵犯宪法保护的人格权的方法收集的证据。对于前者，主流学者认为应当肯定其证据资格，而对于侵犯人格权所取得的证据则绝对否定其证据资格。在具体的案件中赋予法官一定的自由裁量权，对违法收集的证据进行价值衡量作出裁判。日本对非法证据的适用是可能排除私人以非法手段取得的证据，但必须达到取证行为构成“重大违法”或“具有明显反社会性质”时才予以排除。

通过对不同国家民事非法证据相关立法和判例的考察，可以看出，民事非法证据排除规则在大多数国家都没有形成统一的理论，立法上也未成为通行的证据规则，司法实践中，即使是同属英美法系的国家，其对待非法证据的态度也都不尽相同。

(三)域外经验对构建我国民事非法证据排除规则的启示

我国现阶段的《民事证据规定》对非法证据排除的规定过于模糊，在法律的适用上存在着许多问题，可操作性不强。通过上述陷阱取证的论述以及对国外非法证据排除规则之考察想必可以对我国民事诉讼证据制度的完善提供一些启示。由于陷阱取证在民事诉讼中有其适用的理论价值和现实意义，所以在具体的非法证据排除规则制订上就不宜设置得过于严格，笔者认为，可以借鉴外国有关非法证据排除规则的制度设计。

1．绝对排除当事人以“重大违法”行为取得的证据，肯定以“轻微违法”行为获取的证据

笔者认为，“重大违法”要求达到违反法定程序造成严重侵害他人合法权益的程度。在现代法治国家，人权应该受到绝对的尊重和保护，使用严重侵犯人权的手段收集的证据应当绝对排除。而以轻微违法手段收集证据虽然具备了违法的形式，但因为情节轻微，不具备社会危害性或者危害性很小，对另一方当事人的合法权益不会造成实质性的损害，其行为并没有严重侵害人权，只是违反了司法管理秩序。如果对这类证据绝对排除势必会影响诉讼目的的实现。因而对仅使用轻微违法手段收集的证据不宜作为非法证据予以排除。

2．明确规定非法证据排除规则的例外情况

借鉴国外对于民事非法证据排除规则的例外规定，笔者认为，我国民事非法证据排除规则的例外情形应主要包含以下几种。

(1)社会公共利益的例外。社会公共利益例外不是指纯粹意义上的社会公共利益优先，而是在其他利益与社会公共利益存在冲突之时，如果社会公共利益的价值明显高于其他利益的价值，为了保护社会公共利益而作出的价值选择。因而，如果某一证据适用非法证据排除规则被排除后，会导致违法行为得不到追究而造成社会公共利益的巨大损失，此时这项证据就可以作为非法证据排除规则的例外情形，在符合其他证据属性的情况下，就应当被法院所认可。

(2)取证相对人默认的例外。因为如果取证相对人对侵犯其民事权利的行为知而不拒，即明知此事而不予反对，就应当视为其放弃了自己的民事权益［4］293。此时取证人的非法取证行为就不可归责于行为人，所取得的证据就应当被法院所认可。

(3)善意取得的例外。当事人如果在取证时没有以恶意引诱对方当事人产生侵权行为或违约行为，那么其所获取的证据应当作为证据使用。当事人取证方式上的瑕疵不足以构成证据被排除的理由，法官在对证据进行认定之时要考虑当事人主观上的善意。

(4)紧急情况的例外。紧急情况就是指行为人出于紧急或特殊的情况，不具备合法取证的条件，如不在当时取得则事后将难以获得证据的情形。此种例外情形要求行为人损害的利益价值小于要保护利益的价值，而且行为人要恪尽所能将损害降低到最小程度。

四、我国民事陷阱取证之制度设计

陷阱取证在维护权利人的合法权益上起着非常重要的作用，但也会引起被滥用的危险，因此应加以必要的限制。为了更好地规范当事人对陷阱证据的使用以及平衡民事证据法发现真实、解决纠纷、保护其他合法权益等多元目的之间的关系，有必要建构系统完备、运行有效的陷阱取证制度体系。

(一)立法路径

1．在立法上明确界定陷阱证据的定义和表现形式

陷阱证据和非法证据之间是有一个界限的，立法上应对这种界限作出明确的划分。在我国刑事诉讼领域，就有相关的法律法规，按证据的效力，将证据分为了合法证据、瑕疵证据、无证据能力的证据，并分别对不同类型证据的效力作出了规定。在民事诉讼领域同样可以对通过陷阱取证、悬赏取证、私人侦探取证这类方式所取得的、存在争议的证据加以明确具体的规定，从根本上解决这类证据的法律定位问题。在立法上明确具可采性的陷阱证据的范围和表现形式，在肯定陷阱证据合法性的同时又对其加以必要的法律规制，使当事人在运用这种手段取证时有法可依。

笔者认为在民事诉讼的立法上需将陷阱取证手段限定在特定的民事案件之中。即规定此种取证手段仅适用一般的涉及财产关系的侵权案件，而涉及人身关系的案件则禁止使用陷阱取证的手段收集证据。由于涉及人身关系的案件具有特殊性，其在诉讼程序上不是专注于双方的绝对公平，而是更强调审判程序上的伦理关怀和人本关怀，立法也对涉及人身关系的案件有特别的程序要求，如果允许当事人采用陷阱取证的方式就可能违背法律规定中的公序良俗原则。因此民事陷阱证据的定义中要包含这一前提。另外一个对于当事人使用陷阱取证手段收集证据的限制应是，当事人采用陷阱取证手段的前提必须是获得侵权证据只有这一种途径或者其他途径对于权利人而言是明显不经济或难于实现的。综上所述，笔者认为，我国民事陷阱证据的定义应是:在涉及财产关系的案件中，民事诉讼当事人在通过其他手段收集证据难于实现或者明显不经济的情况下，不得已而为之地采用欺骗、隐瞒等方式，向对方当事人收集的证据。

民事陷阱证据的表现形式可以分为两种。一是以合法手段设陷阱收集的证据，在符合证据其他要素的前提下，其是具有证据资格的，此类证据当然具有证明力。二是以轻微违法的方法收集的证据，对于这类证据应当在具体案件的审理过程中结合其他相关证据相互印证，加以证明案件事实。

2．限定陷阱取证的适用范围

首先，实施陷阱取证的主体必须是平等的诉讼当事人，不包括审判人员和代表国家行使取证权的个人。只有当事人的诉讼地位平等，才能保证被取证方的权益在受到侵害时有足够的救济手段。如果取证方借助一定的公权力施加影响，在取证时就很难保证双方是在平等的条件下进行交易活动。

其次，使用陷阱取证手段的目的必须具有合法性，即当事人主观上必须是出于维护自己合法权益的目的。这种权益既可以是现实利益也可以是期待利益，不仅包括有形利益也包括无形利益。既然法律无法保护个人的所有利益，也不可能给所有利益以均等的保护，那么就应该赋予当事人自力救济的权利。在当事人取证方式没有得到有力保障的时候，为了获得胜诉采取陷阱取证的这种手段就实属不得已而为之了。

最后，侵权人的侵权事实必须是客观真实存在的，并且取证人已经有了初步证据加以证明。如果只是取证人的凭空猜测，而被取证方不存在真实的侵权行为，但被取证方可能会因取证方的诱导而产生侵权的意图，从而造成不应有的损害事实，增加司法机关不应有的诉讼之累。因此应当注意当事人所掌握的初步证据的证明力是微弱的，必需其他证据相佐证，由此防止当事人恶意取证等侵犯他人合法权益的行为。

3．在陷阱证据证明力方面设立补强证据规则

在刑事诉讼法领域，法院对于非法言词证据和非法实物证据，分别采取“强制性的排除”规则和“自由裁量的排除”规则，而对于大量的“瑕疵证据”则采取“可补正的排除”规则。由此，“瑕疵证据”就具有“可以补正”或者“经治愈后可以采纳”的性质［11］。我国刑事诉讼法上的证据补强规则设立得相对完善，对适用范围和条件都作出了比较细致的规定。而民事诉讼法上，对证据补强的规定仅限于有疑点的试听资料、未成年人的证言、利害关系人的证人证言、无法与原件核对的复印件和复制品等几项证据。但是具体案件的证据纷繁复杂，在法律设定可以补强的证据之外，有许多证据由于存在瑕疵而法律上又没有设定补正规则，而被轻易地排除在认定案件事实的依据之外。因此民事诉讼法应放宽可以补强证据的范围，对陷阱证据这类证据也可以设立相应的补强规则。在当事人提供的以这种手段收集的证据无法使法官达到认定该证据的内心确信时，或者对方当事人对此证据的适用提出异议时，允许举证方依据补强证据规则的指引，进一步收集对自己有力的证据，强化陷阱证据的证明力。法官在进行裁量时应分析补强证据与待证的客观事实之间的关系，综合考量陷阱证据和补强证据的证明力，从而作出最大限度接近案件客观真实的判决。

4．完善当事人取证保障措施

立法上我国对当事人取证权行使的方式、程序、手段没有作出具体明确的规定，对当事人取证的保障措施不够，但又加大了当事人的举证义务，使当事人陷入更加尴尬的境地。与刑事侦查人员取证时有着强大技术手段和物质保障的支撑相比，民事诉讼当事人往往只能凭借一己之力，取证能力严重不足。要落实当事人的调查取证权，就必须在程序上为当事人取证提供切实可行的保障措施。

(1)对取证妨害行为采取相应的预防性措施。所谓预防性措施，是指促使被取证者配合证据收集主体的合法取证行为，及时地提供证据，而不是故意阻挠或拖延对方收集证据的制度［8］165。我国民事诉讼法第111条规定了对实施证明妨碍行为人可以采取司法强制措施和刑事制裁手段，但由于具体内容是剥夺诉讼参与人的财产权利和人身自由，这必须按照严格的程序进行，对于罚款和拘留决定不服的还可以向上一级法院申请复议一次，因此这种惩处体制发挥的作用极为有限，对于当事人和其他诉讼参与人的威慑不足，在实践中无法达到预期的目的［12］。

为了有效地遏制妨害取证的行为，应使行为人在做出相应的妨害行为前就因知道要承担相应的法律后果而不敢刻意为之。我国学者主张对证明妨害行为采取证明责任倒置的制裁措施，即有证明责任的一方当事人如果能够证明重要证据被对方当事人所控制，就由对方承担证明责任，如果对方不提供该证据，则作出不利于妨害行为人的事实认定。我国最高人民法院的司法解释的具体规定采用了这一学说。这一规定当然对当事人举证权利的行使提供了保障，但如果不区分妨害行为的不同情形而一概适用举证责任倒置也有失公平。笔者认为，可以按妨害行为的不同轻重程度作出更细致的规定。

(2)确立法官释明权制度。关于法官在当事人举证阶段释明权的行使，我国《民事证据规定》第3条中有“人民法院应当向当事人说明举证的要求和法律后果，促使当事人在合理的期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证责任”的相关规定，但我国现有法律对法官在当事人证据收集阶段的释明权规定得不够具体，法官释明权的行使也不够充分。在实践中，对作为一种诉讼指挥权的释明权，法官多是出于职责的需要而去行使，而未意识到释明权的行使应是法官职责和职权的统一。为了更好地指导当事人调查取证，法官应更积极且及时地对当事人的证明责任、举证期限和法律后果作出释明。根据案件的具体情况指导当事人合法有效地收集证据，在当事人提供的证据不足时，及时告知当事人补充证据，保障当事人充分地提交证据，平衡当事人诉讼能力。

(3)完善调查令制度。调查令是指当事人及其代理律师在民事诉讼中因客观原因无法收集到所需要的证据时，经申请并获人民法院的批准，由法院签发给当事人的诉讼代理律师向有关单位和个人收集所需证据的法律文件［8］134。早在1998年，上海市长宁区法院即开始试点推行调查令制度，后上海市高级人民法院对调查令制度作出了进一步细化的规定，许多地方法院也相继对调查令制度作出了规定并运行。

调查令制度对强化当事人及其代理律师的取证能力方面起着重要的作用，在实践中这种取证方式也被广泛运用，然而在法律上却没有将这种制度确定下来，使得当事人在使用这种方法调查取证时缺乏法律依据，从而在面对被取证者设置的阻碍时往往又无可奈何。为了更好地保障诉讼当事人取证权的行使，应建立更加完善的调查令制度。如明确民事证据调查令的运行程序，具体可以包括向法院提交申请的条件、法院签发调查令的程序等，以及对调查令的时间效力、调查令对被调查人的效力、依据调查令所取得的证据的效力作出明确具体的规定。另外对于违反调查令的行为可以制订具体的处罚规则以保障这项制度的良好运行。

(二)司法路径

1．合理规范法官自由裁量权

法官的自由裁量权是一把“双刃剑”，法官正确行使自由裁量权可以弥补成文法的不足，对于解决当事人在民事诉讼中举证困难的问题有积极作用。但法官如果对自由裁量权不当行使就可能会作出实体不公的裁判，严重损害司法权威。因此，应合理地规范法官的自由裁量权，使其在合理的限度内发挥最大的作用。

法官在具体案件的操作中应保持一种司法克制的态度。要求在利益衡量的过程中要通过对立法者立法理念的尊重来制约法官的主观任意性。当法律有明确规定时，法官要自觉服从这一规定，“他不可以因为相信一部法规中的条款反映着一种错误的价值论，便曲解或废除这部法规”［13］。法官在面对众多价值关系进行价值选择时既要合理兼顾整体，还要突出重点，找出其中最急迫的要求，放在最优先给予考虑的位置。司法的证明过程是一个阶段性的过程，一个价值在某一阶段处于最重要的位置并不等于在整个证明过程中都占主导地位，要兼顾各方利益。因此司法人员在证明活动中，不但要注意不同价值关系的主次，还要分析不同阶段各个价值关系的地位，以期尽量达到平衡协调的状态。

2．以指导性案例形式统一法官裁判标准

由于立法上对法官自由裁量权行使的范围和幅度没有明确具体的标准，实践中，不同法官对法律的认识和理解也可能存在差异，甚至司法有可能受到其他力量的干扰，也就出现了同一案件不同审判人员的判决不同，或者是同一审判人员在不同时期所作出的判决截然不同的现象。这种现象严重威胁司法的权威和法制的统一性。

为了弥补我国成文法的不足，解决当前司法标准不统一等问题，我国法律理论界和实务界开始有人呼吁建立如英美法系国家似的判例制度。对英美法判例制度的借鉴，实践部门已经进行了积极和有益的探索。郑州市中原区人民法院首先试行了先例判决制度，规定了经过程序确认的先例生效判决对法院其他合议庭或者独任陪审员以后处理同一类型、性质相同的案件具有拘束力，其应当参照先例作出判决。天津市高级人民法院也相继制定了《关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见(试行)》，在天津三级人民法院审理终结的民商事案件中，选择典型案例作为判例，进行公布［14］。而最高人民法院也于2011年12月20日发布了全国第一批指导性案例，该批指导性案例的发布标志着中国特色案例指导制度的初步确立，自此先例判决在全国开始广泛试行。指导性案例是法官们在司法审判实践中的智慧结晶，其具有权威性、典型性、有效性等特点，起到了统一相似案件的法律适用标准的作用。在一些具有较大争议的案件中应提倡这一做法，对陷阱取证发布相关的指导性案例，以统一法官的认定标准，实现判决的公平和公正。

3．设立证据排除的异议程序

异议制度是英美法系国家刑事诉讼领域证据排除规则中的一项重要制度，异议主要集中在案件审前阶段和交叉询问阶段。我国并没有构建起相应的异议制度，但可以通过对国外相关制度的借鉴提出构建我国非法证据排除异议制度的构想。

我国民事诉讼法中对非法证据排除的异议应当包括两方面的内容。一是取证方对法院裁定排除其所提交证据的异议，与此相对应的也应包括被取证方对法院认定该证据的异议。对当事人在不同情形下所提出的异议由法官作出肯定或者否定的裁决。在对抗制的诉讼模式下，法官作为案件的中立的裁判者，应尽量维护诉讼双方当事人的攻守平衡，减少对证据排除的任意性。证据排除的异议程序就是提供给当事人对证据排除存在异议时的一个救济手段。笔者认为对非法证据排除的异议应主要设置在庭前阶段，在庭前经过充分的异议程序后，尽量将那些不具有可采性的证据都予以排除，以免进入正式的庭审中对法官的心证产生不良影响。

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