可靠性的两种概念

戴尔·南斯 著

柴 鹏 樊传明*译

译 文

可靠性的两种概念

戴尔·南斯*著

柴 鹏 樊传明*译

在多伯特诉梅里尔·道药物股份有限公司案（Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc.）*509 U.S. 579 （1993）。和锦湖轮胎公司诉卡迈克尔案（Kumho Tier Co. V. Carmichael.）*526 U.S. 137 （1999）。中，美国联邦最高法院确立了关于专家证言的规则，要求专家证言需具备“可靠性”（reliability）。这些裁决非常清晰地表明，审判法官要履行“守门人”职责，过滤掉那些基于不可靠的专门知识的证言，不管该专门知识属于科学领域的专门知识还是非科学领域的专门知识。这一新的要求引起了学界的广泛关注和激烈的理论争议。然而，很少有人注意去分析可靠性要求和可采性规则的目的之间的关系。在本文中，我认为要想在这一争议问题上取得进展，关键是改变法院和论者看待（或者至少如何表述）“可靠性”要求的方式。如此，可靠性要求和可采性规则的目的之间的关系将会变得更为清晰。

一、问题的提出

法律是一种僵化的（调整人们行为的）方法。我们要求刑事被告人在任何被指控的犯罪中被裁决为有罪或无罪，民事诉讼的被告被裁定对所主张的损害负责任或不负责任。大多数案件中，至少在官方层面上，折衷的裁决是不被允许的。当然，即使在对实施了什么行为以及具有怎样的精神状态或目的几乎没有疑问时，由法律调整的大范围的人类交往行为，也无法简单地用这种二分法的术语进行分类。即使准确地知道以上这些事实，一个人的行为仍可以被评价为：在一定程度上负有责任，在一定程度上不负有责任。认识论上的考虑使这一问题变得更为复杂。但是，当这个问题被带上法庭上讨论时，分类是必须的。法院不会给出一个“稍微有罪”或“高度有责”的判决。如果想做出折衷，需要在协商解决程序中进行，而这主要是一个发生在法庭之外的程序。

证据法中有许多关于此种紧张关系的例子。例如，有关可采性的法律详细界定了什么证据可以被“准许进入”，即能被一方当事人引入并被事实认定者考虑的证据（事实认定者有时是一个陪审团，有时是一个法官。为了简化及保持角色一致，我将把事实认定者称为“陪审团”）。这里没有折衷：被提交以支持某个特定推论的一项特定的证据，要么是可采的，要么是不可采的；一项证据不能是稍微有点可采（somewhat admissible），尽管证据提出者提出的证据具有广为不同的认知强度，即法律人所说的“证明价值”。

由于可采性不涉及应当赋予证据多大的分量（weight），因此这似乎并不是一个重要的问题。可采性是关于我们允许一方当事人提交和陪审团考虑的证据范围，作为初步的评估，审判法官只需要排除与将要讨论的问题无关的证据。事实上，这一结构是证据法的起点。根据《联邦证据规则》和类似的州规则，所有不相关的证据都是不可采的；除另有特别规定外，所有相关的证据都是可采的。*参见《联邦证据规则》402。相应地，“相关证据”被非常微弱地定义为“具有任何倾向性的证据，它使任何关于诉讼裁决的要素性事实的存在比没有该证据时更有可能或更无可能”。*《联邦证据规则》401。因此，一般而言，达到可采的程度并不要求证据在证明价值方面达到特定的程度，只要其证明价值不为零。这是一个简单的二分法界定。

如果事情完全是这样的话，有关可采性的规则将会比现在简单得多。但事实上，在很多情形下相关的证据仍然被排除。其中许多规则，尽管不是全部，以对可靠性的关注为基础。最常见的是传闻规则。当一项关于庭外主张的证据（通常未经宣誓或受到交叉询问）被提出用以证明该主张为真时，传闻规则要求排除该证据，除非这一主张属于诸多传闻规则之例外中的一个。*参见《联邦证据规则》第VIII款。在此规则和几乎其他所有具体的可采性规则之后，有一个重要的条文——规则403——赋予审判庭残余的自由裁量权来排除“具有不公平的偏见、混淆争点或误导陪审团的危险，或者对其不当拖延、浪费时间或无需出示累积证据的考虑，在实质上超过其证明价值的证据”。

除了这些对于什么可采的限制外，还有一套具有重要区别的规则，这些规则规制着据以做出裁决的证据的充分性（sufficiency）。根据这些规则，根据一方当事人的申请，法庭可以基于以下理由在陪审团做出裁决前或与陪审团的裁决相反，做出终止诉讼的裁定：一个理性的陪审团不可能做出有利于没有提出动议的一方的认定。这样的裁定评价证据的分量并且依赖于本案所适用的证明责任。它们同样受到一个重要的限制：法庭不能以这种方式将被告人定罪而终结一个刑事案件。

在1993年之前，尽管那些被认为是“新奇的”科学证据有时受制于该领域内专家中“普遍接受性”的检验，但专家证言的可采性主要受制于明示的相关性规范和规则403“平衡”检验。后来，伴随着在侵权案件中公开地表达对于使用“垃圾科学”的担忧，法院对多伯特案（1993）和锦湖轮胎案（1999）做出了裁决。国会于2000年通过了相应的对规则702的修正案，增加了条款（1）至（3）：

如果科学、技术或其他专业知识，将辅助事实裁判者理解证据或裁断有争议的事实，因其知识、技能、经验、培训或教育而具备专家资格的证人，可以以意见或其他形式对此作证。但须符合下述条件：（1）证言基于充足的事实或数据，（2）证言是可靠的原理或方法的产物，并且（3）证人将这些原理和方法可靠地适用于案件的事实。

这些权威来源相当一致地用两分式的（dichotomous）术语表达可靠性要求：专家意见被认为要么是可靠的，要么不是可靠的。例如，修改后的规则702的语言促使我们相信，证言要么是、要么不是可靠地适用可靠原理的产物。表述这一要求的另一种替代性方式是：专家证言必须显示出“充分的可靠性”（sufficient reliability）才可采。这里采用了一种渐进式的（gradational）可靠性概念，将可靠性视为一个程度的问题。尽管在案例和评论中较少遇到，但这种概念确实会偶尔出现，如在起草者对于修订后的规则的注释中：“在决定专家证言是否充分可靠（sufficiently reliable）以便让事实认定者考虑时，各种因素都应该被考虑到。”*参见《联邦证据规则》702，以及咨询委员会对2000年修正案的注释。

表述可靠性要求的后一种方式存在的明显问题是：如果没有一些基于适当法律规范的合理的限定性计算方法（algorithm）指导法庭决定，为了采纳专家证言，何种程度的可靠性才是“充分”的，那么这一要求基本上是无意义的。它仅仅是告诉我们应该采用一些基于可靠性的测试，而没有告诉我们其他内容。另一方面，用两分式的表述形式，只会掩盖充分性程度上的差距。两分式的概念表明，可靠性是一个非此即彼的事实问题，就像回答一项庭外陈述是否为传闻这一预备性问题一样；或者它表明，存在某个关于可靠性的标准，这一标准能够被明确地表达和适用，而无需去求助那样一个计算方法。如果两分式概念所表达的这些观点是错误的或行不通的，那么我们应该接受以下启示：采用一种渐进式的概念。

在多伯特案中，法院在科学证据的语境下把可靠性等同于科学有效性（validity），并建议在评价有效性的时候应当考虑到各种因素。首要因素是“（该理论或技术）是否能（并且已经）被测试”。*509 U.S.at 593。那似乎是表明了一种两分式的事实决定：测试与否。但是，在一个原理或技术能够被称为以能保证科学有效性的方式“测试过”之前需要进行多少测试呢？科学家们知道，结果的可重复性是科学方法的一个重要部分。如果仅仅进行了一次测试，一种原理或技术能被认为是“测试过”吗？两次呢？三次呢？除了测试的数量，它难道不依赖于这些测试的质量吗？这些问题指向一种测试的含义，即测试是一个程度的问题：在其他所有因素相同的情况下，更多的测试比更少的测试好、与所关涉的主张联系越密切的测试越好、具有更好可控性的测试更好。

本质上，从多伯特案所确立的评价有效性的其他因素，以及后来法院和评论者提出的类似因素（包括存在一个已知的或潜在的错误率、存在并保持技术操作的标准等因素），以及更为间接的因素（如同行评议和科学界的接受）中能够得出同样的结果。所有这些都可以被理解为渐进性的变量。事实上，科学家，至少是经验丰富的科学家，肯定能够理解科学之有效性本身并非一个全有全无的特性；它是一个程度问题。这提出了一个这样的问题：一个人如何从对科学有效性之程度的考虑中，得出是否采纳所提交的证言这一不可否认的两分式的决定。对于那些被认为不属于“科学”领域的专家意见的可靠性要求，也提出了同样的问题。因此，根本问题是：怎样将一种渐进式的认识论上的可靠性概念转化为一个关于可采性的两分式的法律决定。

在明确地回答这一问题的时候，重要的是避免犯把可采性与充分性混同这一易犯的错误。换言之，不能仅因为证据不能充分支持一项有利于它的提出者的判决而被裁定为不可采。“足以可采的充分可靠”与“足以得出一个判决的充分可靠”是不同的。一些关于如何解释可靠性要求的观点成为这种错误的牺牲品。当然，在某些专家证据压倒性地偏向一边的案件中，促使法官做出未经陪审团审判的指令裁决可能是重要的。但是一个基于可靠性的可采性机制并不是实现此目标的正确方法。为避免概念混淆及错误裁定，一定要记清楚可采性与充分性之间的区别。*See Samuel R. Gross, Substance & Form in Scientific Evidence: What Daubert Didn’t Do, in Larry Kramer （ed）. Reforming the Civil Justice System,1975, p.234 （声称一些法院在有毒物质侵权诉讼中想要做的是当被告的专家意见比原告的更有说服力时做出支持辩护方的裁定，而且由于这样做缺少合适的教义权威，他们想到排除原告方的专家意见并以缺少充分的证据来支持原告的裁定为由终结案件的这一想法。）

二、对非权衡性可靠性裁决的批评

多伯特案之后关于可采性的传统分析似乎假定，无需进行那种与如规则403那样的规则*指美国《联邦证据规则》规则403：“以偏见、混淆或费时为由排除相关证据”；“相关的证据，如果具有不公正偏见、混淆争议或误导陪审团的危险，或对其过分拖延、浪费时间或无需出示累积证据的考虑，在实质上超过其证明价值时，亦可被排除，不予采用。”——译者注中所载明的法律目标相关的以政策为导向的（policy-informed）权衡，就能够理解可靠性并做出关于可靠性的决定。例如，一篇受到好评的论文解释了对规则403在筛选专家科学证言中的残留作用的传统理解：

根据规则702和104（a），法官必须决定科学证据的提出者是否用优势证据说明了证言的科学基础的有效性。然而在许多案件中，尽管法官可能裁定科学证据是“有效的”，但鉴于与它的运用相关的危险（这样，根据规则403将排除这一证据），他们可能相信它并不足够有效。*David L. Faigman, David H. Kaye, Michael J. Saks & Joseph Sanders, Science in the Law: Standards, Statistics and Research Issues, West Group, 2002,pp.59-60.

在这篇文章中，有效性（和可靠性）的概念从两分式概念到渐进式概念的明显转变，指向了一个重要的问题：是否存在一个可以适用的、非权衡性的可靠性标准，并且关于这一标准，规则403能起到兜底性的排除性原则的作用？如果不存在这样的标准，那么，主张根据规则702做出的有效性裁决能够实际上不涉及对“与（证据的）使用相关的危险”的考虑，是没有意义的。在这一部分，我将描述和批评能够支撑传统分析的貌似最可信的论证思路。

参照性的两分法（Dichotomy by Deference）或许通过参考关于非法律机构的标准及其适当应用方式的事实命题，可以做出一个关于可靠性的决定。法院宁愿用非法律规范来评价可靠性也不愿直接根据法律目标和政策做出一个决定。这将涉及对专家共同体的规范的服从。在科学证据的语境中，多伯特案似乎仅仅指明这种方法。多伯特案指导法庭对科学可靠性进行评估并指引他们考虑一些因素，这些因素中的大部分在科学家进行他们自己的评估时被认为是相关的。*这种服从的形式与对专家共同体关于可靠性或有效性的集体意见的服从存在区别，后者（以Frye案测试的名义）被多伯特案的审判庭以对联邦规则的解释而明确拒绝。509 U.S. at 585-89。

一个明显和经常被注意到的问题是，为了尽量运用科学界的标准，这种方法论要求法官成为准科学家。这是一个一些法官不能或他们认为自己不能充分完成的任务。科学家和哲学家在科学学科的规范方面存在的分歧使得这一问题变得复杂，而在最高法院的意见中几乎没有提及这些分歧。

然而更为根本的问题在于：为什么在法庭上做出的最终的决定（即可靠或不可靠），是由科学界或其他专家共同体的规范而不是由法律共同体的规范来决定呢？如果科学界认识到科学有效性是一个渐进式的概念，那么在做出任何种类的关于有效性的决定时，此共同体必然会运用他们自己的的合乎规范的计算方法，从而使与科学界的价值和利益相关的规范得到发展。如果科学界的标准有时把科学有效性看作一个全有或全无的概念，这仅仅是因为此共同体已经发展出两分式的经验法则（rules of thumb）。这些两分式的经验法则，尽管外延过于宽泛或者过于狭窄，但大体上能够促进那些价值和利益。那么，为什么科学界关于这些考虑因素的权衡，不管是针对特定问题的直接权衡还是通过适用这些经验规则的间接权衡，应当被用来控制诉讼行为？

可以想象出各种理由，但它们最终都是没有说服力的。最为显著的一个理由是，人们可能认为科学界与程序法的宗旨和目标是相同的，或者至少是如此相近以至于其区别不值得担心。如果真是这样，那么直接使用非法律学科已经确立的标准会更有效率，也能避免在有争议的法庭案件中必须制定出可靠性标准时的论争。

然而，前文所说的这一前提在科学的背景下不大可能是真的。当然，法律和科学这两种学科都非常强调通过适用相对正式的程序来确定事实。但是这两种学科中的考虑因素存在很大的差别。例如，好的审判的考虑因素中包括对裁决及时性和终局性的强调，但这与科学规范是不相符的，如同布莱克门大法官本人在多伯特案中观察到的那样。*509 U.S. at 596-97。

此外，因为存在难以消除的怀疑，法律做出让步，这经常引起对错误否定（例如，被告的产品事实上引起了原告的损害，但由于缺少因果关系的证据而不对被告施加责任）的反感，它与对错误肯定（如当被告的产品没有造成原告的损害时对被告施加责任）的反感几乎一样强烈。这种情况不会反映在科学家用以检验假说的典型的统计性标准中。保守的科学规范总是选择否定性的错误。事实上也就是说，得出“没有显现因果关系”的结论并等待进一步的检验，要比错误地得出存在因果关系的结论好得多。*See B. Cohen, The Gatekeeping Role in Civil Litigation and the Abdication of Legal Values in Favor of Scientific Values, 33 Seton Hall L. Rev. （forthcoming 2003）.

因此，从目标的同一性进行的论证是非常不充分的，没有解释法律的可采性规范怎么会等同于科学的有效性规范。可采性规范关注的是，信息是否有助于根据可适用的说服责任做出对特定事项的迅速和最终的裁决；而科学有效性规范是关于，是否允许科学家不断地得出关于因果关系之一般模式的可修正的结论（revisable conclusions），这是在甚至没有“可采性”规则的调查环境中进行的。尽管做出以下假定是非常可靠的：这些有着牢固科学基础的结论在与之相关的诉讼中将会是有用的。但进行反向的假定就不可靠。科学家们所理解的那种科学有效性，不应该被认为在所有案件中对裁决的有用性都是必要的。这样做是在冒以下风险：把可采性与充分性混淆，并且适用了一种太过于保守的充分性标准。

这种情况与非科学性的专家意见（即规则702所指的“技术或其他专门知识”）存在区别吗？有一些严肃的、实用的学科（如医学），可以说在其中起决定性作用的考虑因素，如优先考虑准确性、及时性甚至终局性，经常是——虽然并非总是——与审判的而不是纯科学的考虑因素更类似。另一方面，存在无数种专门“知识”的形式（范围从占星学到某些法庭科学类型），对它们而言情况却不是这样。一些不属于科学的学科，甚至有些在庭审中被经常性地使用了几十年的学科，只有非常少的或者根本就没有关于可信性的单独学科性的检验。正如最近的讨论所逐渐显示的那样，这可能对于如笔迹鉴定那样的学科而言尤为真实：这些学科因为法庭上的使用而发展起来，在法庭之外很少被用于其他方面。在这些学科中，遵从可靠性的规范性标准将意味着放弃法官基本的守门人职责。

因此，作为一种一般性策略，即使科学与非科学之间的界限能被有效地维护（而这个前提在锦湖轮胎案中被法院明确废弃了），参照非法律机构的可靠性规范，在非科学性的专家意见语境中并不比在被认为是科学专家意见的语境中可信。选择性地参照特定的学科也不再可行；在权威来源中也没有关于这一方法的任何提示。

非参照性的两分法（Non-dichotomy by Deference）。如果参照非法律机构的可靠性标准行不通，仍然还是有可能采用两分式的可靠性裁决程序。这个程序不要求法官援引（没有明确说）基于法律政策的权衡公式。许多不涉及专家证人但涉及可靠性的可采性规则为此提供了潜在的模型。

以传闻排除规则为例。此规则并没有规定，当出现了并非在当前审判的证人席上做出的证言时，审判法官应当考虑特定的因素（如庭外陈述者没有接受交叉询问），并把这些因素与此证据的证明价值相权衡从而决定是否可采。更为简要的一点是，传闻规则也没有说审判法官只需要权衡所有影响可靠性的竞争性的因素。相反，当不是在证人席上做出的陈述被提供用来证明所主张事实的真实性时，排除规则明确地要求排除这一陈述，如果它不属于传闻之例外中的一种（事实上，这些例外在大多数情况下也是两分式的）。换句话说，这些两分式的检验概括了程序法的目标，或者说人们期望是这样。在此种背景下，程序法最重要的目标就是裁决的准确性。但是这些两分式的检验没有要求，至少在一般案件中没有要求，要关注这些目标或者权衡与之相关的竞争性因素。

类似地，人们可以挑选出一个或多个两分式的变量，用这些变量代表可靠性。这些变量中的每一个都检验了一个特定的方面，在每一个方面可靠性都可能受到减损。如果专家意见在每一个特定方面都没有被减损，那么专家意见就满足了可靠性的要求。这种通过变量进行的检验，如果很好或者很偶然地设计或发展出来，为了实际运用，其外延可能不会过于宽泛或者过于狭窄。事实上，这可能看起来像是最高法院在多伯特案中首创的方案，多伯特案中的“因素”构成了变量。

然而，这种方案不可能创造出一个清晰的两分式可靠性标准，除非：仅仅使用一个单一的两分式变量，如果专家意见通过了此单一变量的测试，它相对于现在的要求就被认为是“可靠的”；或者，在存在多个变量的情况下，人们有一个决定性的方式来把这些变量检验或者说因素应用的结果综合成一个单一的、两分式的判断，而不对可靠性进行独立的评估。很明显，多伯特案不符合这两种情况中的任何一个。它反对将任何单一的因素作为决定性因素，它还为其他的相关因素发挥作用留下了可能性空间，更重要的是，它未提供任何能够综合各种需要考虑的因素的合理的决定性方式。多伯特案并未考虑使用一套衡量可靠性的变量；相反，它要求通过使用各种适当的因素来对可靠性本身进行具体到个案的、直接的评估。

此外，为了构思出一套这样的检验方法，如果不想仅靠运气的话，我们必须考虑这样一些因素，它们能够为排除具有一定程度可靠性的证据提供正当理由。对于这一问题，关于可靠性标准的权威表述表现出惊人的沉默。法院和评论员所阐述的几乎所有因素，都只与对可靠性程度的评估有关，好像一个人能通过仅仅确定那种程度就能知道专家意见是充分可靠的。这就好比说，设定了一个工作条件，即要求所有的雇员必须“身高足够高”，并且仅仅向决策者提供了关于如何确定申请者身高的指导。它引发了一个明显的问题——“要求足够高干什么”？

三、基于政策的个案权衡理论

为了阐述一种充分关注那些决定专家证言可靠性的考虑因素的分析方法，我们可以利用关于其他可采性规则之原理的众多理论。许多这样的规则都试图回答，在特定的背景下，证据是否充分可靠以便被采纳的问题。在历史上，这些规则对以下三种主要的关注点中的一个或多个进行了回应：（1）提交的某项证据由于证明价值太小而不值得为此耗费所必需的时间和资源。这里的资源也包括包括事实认定者这一认知资源，有必要把这种资源纳入到做出裁判的程序中（在陪审团审判和法官审判中一般都会关注这点）；（2）在评价特定种类的证据的证明价值时，事实认定者易于犯错误（主要以与陪审团审判有关的方式来表达这种关注）；和（3）在可能得到更好的证据时，不应该要求事实认定者（法官或陪审团）基于已经提交的证据对案件进行评估。*See Dale A. Nance, Naturalized Epistemology and the Critique of Evidence Theory, 87 Va. L. Rev.（2001）: 1551, 1554-1563.

在案件中的所有其他的证据（假设）保持不变的情况下，前两种关注导致了这样一种可采性结构：倾向于排除受到质疑的证据。它们的不同在于，第一个关注比第二个关注需要更大程度的认识论上的家长式作风。然而，第三个关注点导致了这样一种排除结构：这个结构倾向于用其他的东西（即可能本来不会被提交给法庭的更佳的证据）来代替已提交的证据。它反映的与其说是控制陪审团（jury control）的问题还不如说是控制律师（advocate control）的问题，而控制陪审团的问题倾向于支持第二种关注。尽管在上个世纪中，很多学术的和专业的评论已经倾向于关注它，陪审团的轻信并不是裁决中不准确性的唯一潜在来源。即使在法官审判中，或者在存在专家小组的审判中，法庭也希望有具有合理可得性的最佳证据（the best evidence reasonably available）。

根据规则403这一联邦规则中最显著的“平衡”检验，所有这些考虑因素可能在法官自由裁量权的运用中被考虑到。然而，规则702所规定的可靠性要求，明显地想要对专家意见的可采性实施更为严格的标准，至少在某些方面是这样。否则就没有必要设置规则702了。因此，我们寻求的解释应该能以一种并非简单重复规则403的方式提供对这些考虑因素的适当权衡。在剩下的部分里，我将概述这样一种解释。

有一点可以明显地把依据规则702所设想的平衡检验与根据规则403进行的平衡检验区分开来。根据规则403，说服审判法官相信证言的证明价值被所指明的危险超过的责任，由反对采纳证据的一方承担。*这是规则的实际影响，否则，只有当证明价值“实质上”被这些危险超过时，才会神秘地排除证据。当证据的证明价值被危险超过但不是实质上超过时，那么，如规则所似乎要求的，采纳这一证据有什么意义呢？相反，根据规则702，一般认为由专家意见的举证方承担证明具有（充分的）可靠性的责任。*See David L. Faigman, David H. Kaye, Michael J. Saks & Joseph Sanders, Science in the Law: Standards,Statistics and Research Issues, West Group, 2002, pp.59-60.有人可能认为，这只是改变了对证明责任的分配，但是在其他方面，可以把规则702的可靠性裁决理解为是在复述规则403的平衡检验。对于上文所列的第一种考虑即避免时间和资源的浪费而言，这种考虑方式是合理的；但是关于其他两种考虑，需要进一步论述。

抵销陪审团轻信（Offsetting Jury Credulity）。不管是在多伯特案之前还是之后，评论者都将以下看法视为排除所提交的可靠性较弱的专家意见的主要正当化理由：没有经过专门训练的陪审团会被误导，给予这些证据更大的不应有的信任。如果认为陪审团不能减小偏见的影响的话，那么，作为提倡侵权法改革的一个主要成果的这种观点，与对所使用的专家可信性的怀疑是一致的。它也反映了一个更为一般的、自19世纪末开始流行的趋势，此种趋势从对普通陪审员的不信任的角度来解释求真的排除规则。

然而，很明显的是，在多伯特案中布莱克门大法官的意见煞费苦心地否定了任何对陪审团能力的严重怀疑。他认为，担心诉讼中“迷惑的陪审团被荒唐的、不合理的伪科学主张弄得不知所措”是“对陪审团能力的过度悲观”。*509 U.S. 595-96。而且，无论是锦湖轮胎案中的意见，还是2000年对规则702进行修改的咨询委员会的说明，都没有谈及相反的观点。

可利用的经验证据倾向于支持布莱克门的意见。证据表明，陪审员在他们的工作中表现得非常认真，而且不能表明他们的推论不如法官准确。明确地说，我们没有经验上的依据得出如下结论：在过度信赖专家证言方面，陪审团轻信是一个严重的问题。*See Neil Vidmar & Shari Seidman Diamond, Juries and Expert Evidence, 66 Brook. L. Rev. （2001）: 1121, 1180.甚至正相反，陪审员可能过分地低估（discount）复杂的专家意见。*See Dale A. Nance & Scott B. Morris, An Empirical Assessment of Presentation Formats for Trace Evidence with a Relatively Large and Quantifiable Random Match Probability, 42 Jurimetrics J. （2002）: 403.

在我们得到更多的关于陪审团易轻信的证据以及更多的关于法官事实上能够通过裁定排除专家意见来抵销陪审团这一无能力的证据之前，对陪审团政治意义的尊重和对那些被召集来作陪审员的公民的尊重，告诫我们不要基于这种理由而自信地排除专家意见。相反，我们应该根据规则403所表述的可采性前置标准来处理这类问题，正如法院在多伯特案中所表明的那样。*509 U.S. at 595。这将有助于改变法律共同体中许多人的这一惯性倾向，即把对陪审团的不信任当作分析可采性的首要模式。

获得更佳证据（Securing Better Evidence）。在表述规则702的可靠性要求的一个有意义的内容方面，更为重要的是：为了鼓励提出更佳的证据，已有的证据可能被排除。更佳的证据是那些对于审判庭而言证明力更大或者成本更小的证据，或者是能在两者中间呈现一种更好的平衡的证据。*See Dale A. Nance, The Best Evidence Principle, 73 Iowa L. Rev. （1988） : 227.这种观念可以追溯到18世纪，在当时的背景下，更为关注的是，当事人在审判前缺少接触对方证据的途径。尽管完善的对证据的审前接触是由现代证据开示规则所导致的（特别是在民事案件中），现代专家证言的“被提交”的性质——当事人能够选择专家和形成专家意见，有时这要耗费巨大的成本——可能要求对提出者选择专家意见进行比规则403的可采性前置标准更密切的监控。

这就表明，法官的任务应该是去探究：考虑到争议的性质和所具有的危险性，一个理性的陪审团（陪审团对与要求更可靠的专家意见相关的拖延和成本是敏感的）是否会表现出这样一种对最佳证据的偏爱。法官是为陪审团着想，致力于促进好的推论；而不是出于对陪审团易轻信性的怀疑来引导陪审团的推论。为了陪审团着想，法官将会希望得到最佳的证据（the best evidence）；最佳的证据是在适当地考虑了审判的对抗制结构和诉讼经济后，认为具有合理可得性（reasonably available）的证据。对于这些因素的了解，相对于陪审团，审判法官有比较明显的优势。

因此，当诉讼一方对所提交的专家证言提出质疑时（因为它表明潜在着可以提交的更可信的专家证言），鉴于质疑的一方关于此问题拥有较多的信息，法院将会首先要求质疑者说服审判法官相信：质疑者无法合理地得到这一更可信的专家证言。如果前述主张被认可，那么举证方将承担以下责任：说服审判法官要么相信（1）在当前情形下，这一专家证言并不能被认定为是更可信的；要么相信（2）举证方无法合理地得到这一专家证言。此外，把后一种责任施加给举证方，加上上文所解释的一贯的信赖陪审团的司法观点，将有助于区分规则702中的可靠性调查和与之类似的规则403中的平衡检验。

这种方法并不要求对可靠性进行基本的测量，仅要求其能够决定某种形式的专家证言可以辨识为是否比其他形式的专家证言更为可靠，并且能够评估所显示的成本——收益问题。这些问题尽管有时是难以回答的，但与试图决定所提供的证言对陪审团可能造成的影响相比，它们对于法官而言更易于处理；而且降低了以下风险：法官试图设计陪审团的裁决，使之符合法官认为是正确的结果。这部分是因为，这种方法明确地致力于解决以下问题：什么对陪审团是有帮助的，而不是什么对于做出一个对举证方有利的陪审团裁决是充分的。

一般而言，上文所建议的方法将对控方提出比辩方更多的要求，也会对强势的民事诉讼被告提出比贫穷的原告更多的要求。而且，在一个具体案件的语境中，对一方当事人而言，具有更大可靠性的专家证言可能是无法得到的；然而，在对同样或类似问题重复进行着诉讼的语境中，具有更大可靠性的专家证言对对方当事人而言是能够合理地得到的。在更佳证据观念发挥引申作用的范围内，重复参加诉讼的主体，比如关于法庭科学技术的机构，就长期发生的诉讼而言，很可能会被考虑到，假如那方当事人在很大程度上能够控制所产生的专家意见的可靠性。

相比之下，如果从能够得到的专家证言之可靠性的角度看，当事人已经提交了最可靠的专家证言，那么对于这样的当事人，规则702不应该要求更多。只是为了强迫专家共同体在以后的案件中提高可靠性而排除这样一方当事人的专家证言，把那方当事人仅仅看成是达到后来更为准确的裁决之目标的一种手段。当然，如果任一方当事人提出的专家证言的可靠性是如此之弱以致被认为简直是浪费时间，那么，在此基础上它应该被排除，即使并不合理地存在更为可靠的证据。

有时，这样一种结构意味着，对特定专家证言的可靠性拥有较少控制的一方当事人将被允许提交一些证据；这些证据具有一定程度的可靠性，但如果对方当事人提交这种程度可靠性的专家证言，可能不会被法庭采纳。在表达这种表面上看来不公正的结果的诸多方式中，我赞成这样的规则：只有一方当事人在前一个审判阶段提交了相应的专家证言，才允许后来的一方当事人运用这样的证据反驳。这种使拥有较少控制的当事人可以选择为特定形式的专家证言“开门”的结构，在另一方当事人身上施加了相当大的压力，但预期不会造成扭曲的临时裁决。

结 语

若使多伯特案之后的可靠性要求变得有意义，我们必须放弃这种两分式的可靠性概念，以及与它类似的观念——没有认真论述具有特定程度可靠性的证据应当被排除的理由，就认为法官能够判断证据是否充分可靠。当审视这些理由时，我们发现，把对陪审团的不信任作为一个体系基本上是没有帮助的。相反，我们应该鼓励法官去确保专家证言在条件所允许的范围内是最可靠的，然后让陪审团去完成它自己的工作。

（实习编辑：陈逸宁）

*戴尔·南斯（Dale Nance），美国凯斯西储大学法学教授。

*柴鹏，中国政法大学证据科学研究院证据法学专业2014级博士研究生（100088）；樊传明，华东师范大学法学院讲师，法学博士，美国凯斯西储大学法学院访问学者。