离婚判决不能再审之质疑

胡安然



离婚判决不能再审之质疑

胡安然*

［摘要］民事诉讼法第202条具文规定，对已生法律效力离婚判决不得申请再审;但理论上而言，离婚判决之再审于再审架构内实无妨碍;我国学理关于离婚判决不得再审之论证未免虚弱，司法实践亦滋扰纷繁;德国、日本与我国台湾地区并无离婚判决不得再审之规定，其离婚判决再审之学说、判例与立法例足资借鉴;同时针对身份关系判决之第三人撤回之诉亦可作为离婚判决再审之补充。

［关键词］离婚判决再审第三人撤回之诉

*胡安然，中国政法大学证据科学研究院司法文明专业2013级硕士研究生( 100088)。

在德、日等大陆法系国家，婚姻家庭纠纷等家事事件系属家事法庭或家庭法院，适用人事诉讼程序，该程序在民事诉讼基本原则等诸方面与普通程序有别;家事诉讼或人事诉讼大体包括三类诉讼类型，婚姻关系诉讼、亲子关系诉讼与收养关系诉讼，此与我国也殊为不同。单就离婚之诉而言，在日本、台湾等人事诉讼或家事诉讼中，离婚之诉指夫或妻之一方将另一方作为被告，基于法定之离婚原因事实请求法院以判决解除婚姻关系。一般而言，身份关系诉讼属形成之诉或确认之诉，而离婚之诉则属形成之诉。当形成权之事实要件具备时当事人之一方即具备“实体上的形成权”。就私法领域而言，形成权权利人可以单方意思表示变更法律关系，但因事关公益，婚姻关系之解除却不能依夫妻一方之意思表示即告完成，实体上之形成权仍有待法院形成判决始产生形成力。〔1〕参见［日］松本博之:《日本人事诉讼法》，郭美松译，厦门大学出版社2012年版，第118～123页。离婚之诉既为形成之诉，其诉讼标的亦与确认之诉、给付之诉不同。依笔者所采用之新诉讼标的理论观之，形成之诉的诉讼标的为要求形成相应的法律地位之主张。离婚之诉的诉讼标的则为当事人对婚姻之要求离婚的法律地位的主张。〔2〕参见［日］松本博之:《日本人事诉讼法》，郭美松译，厦门大学出版社2012年版，第261～262页。

而在我国，“离婚之诉”概念之范围似乎远不止于此，其亦包含部分亲子关系与收养关系等请求。实体法上之身份关系类型于程序法上并无对应。离婚判决于我国民事诉讼语境亦不限于法院针对解除婚姻关系之诉所为之请求认容判决或原告胜诉判决。因本文意在质疑我国民事诉讼法离婚判决不能再审之规定，故笔者采用日本、台湾之人事诉讼或家事诉讼分类法，将离婚之诉限定于解除婚姻关系之诉，将离婚判决限于解除婚姻关系之请求认容判决或原告胜诉判决，我国《民事诉讼法》第202条规定之不得申请再审的离婚判决即指此类解除婚姻关系的判决。

一、离婚判决能否再审

以再审架构角度观之，离婚判决之再审实在没有逻辑上之妨碍。再审制度之核心在于再审事由。我国《民事诉讼法》第200条规定，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审: (一)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的; (二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的; (三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的; (四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的; (五)对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的; (六)原判决、裁定适用法律确有错误的; (七)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的; (八)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的; (九)违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的; (十)未经传票传唤，缺席判决的; (十一)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的; (十二)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的; (十三)审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。此十三项含括从程序性错误到实体性错误等诸多事由，为当事人大开再审救济之门。单就此条而言，离婚判决一经确定，当事人夫妻关系即告解除。若离婚诉讼存在上述事由所述情事，败诉被告仍可就此主张回复原婚姻关系状态或主张该离婚之诉无效，此时仍有再审审查之必要。但《民事诉讼法》第202条继而规定，当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书，不得申请再审。此中逻辑令人难以捉摸，若离婚判决确实有违实体与程序法公正而不加以审查、更正，则于司法之威信损害甚巨。因此笔者主张，民诉法第202条离婚判决不得申请再审的规定有修正的必要。

(一)对我国学说与判例之质疑

1．学理之通说

我国学理之通说亦主张离婚判决不得再审。离婚判决确定之后当事人即恢复婚姻自由状态，如若当事人再婚，则即使前诉离婚判决经再审得以改判，此时于提起再审之诉之人已无实益;如若当事人尚未再婚，则可以自愿复婚，没有大费周折提起再审之诉的必要。〔3〕参见潘剑锋:《民事诉讼原理》，北京大学出版社2001年版，第344页。另可参见汤维建:《民事诉讼法学》，北京大学出版社2014年版，第230页;全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《〈中华人民共和国民事诉讼法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第513页;张卫平:《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2011年版，第294页。此说历经十余年并无更改，为我国离婚判决不能再审之通说无疑。又，常怡主编:《民事诉讼法学》，中国法制出版社2008年版，第512～513页。该说主张沿用离婚判决不得再审之规定乃出于事理之性质的考虑，但何为“事理之性质”却不甚明了。《中华人民共和国民事诉讼法释义》具文解释:

人民法院作出解除婚姻关系的判决或者调解书，一旦发生法律效力，男或女任何一方都可以与他人再婚。如果男方与他人再婚，女方以感情未破裂为由，申请对离婚案件进行再审已失去任何意义，因为男方与他人的婚姻不可能强行解除，所以法律不允许对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决申请再审。解除婚姻关系的判决或者调解书发生法律效力后，男或女任何一方都没有与他人再婚的，如果双方感情确未完全破裂的，法律也给双方提供了救济渠道。〔4〕全国人大常委会法制工作委员会:《中国人民共和国民事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第489页。

上述所谓法律救济渠道是指《婚姻法》第35条关于复婚的规定，离婚后，男女双方自愿恢复夫妻关系的，可以到婚姻登记机关进行复婚登记。因此，从通说角度观之，一方以感情未破裂为由，申请再审实在没有必要。

2．司法之操作

关于离婚判决之再审，我国司法实践亦持否定的态度。由于我国法院历来政治地位都处弱势，民事诉讼法既已规定离婚判决不得再审，法院自然没有取舍之余地，仅能恪遵法律;律师代理此类案件时也都持此种观点，以配合司法。兹有一事例，足资证明。甲男与乙女登记结婚，因乙患有精神疾病，甲乙二人时常发生矛盾，甲遂搬回自己的房子居住。后甲为达到离婚目的，遂行欺骗在居委会开具一份乙离家出走、下落不明的证明，并持该证明向法院提起离婚诉讼。经法院调查核实，该证明确系居委会出具。法院于审理后，准予甲男与乙女离婚并确定。乙不服诉。咨询律师之建议援引《民事诉讼法》第202条之规定，即人民法院判决离婚之案件不得再审。〔5〕参见韩文静:“离婚判决书一旦生效当事人不可申请再审吗?”，载《劳动午报》2013年6月9日。《民事诉讼法》第200条规定的再审条件之一为原判决认定事实的主要证据是伪造的，上诉事例虽符合民事诉讼法再审之规定，但经民诉法第202条之例外排除，断无再审之可能。

3．笔者之质疑

上述学理之通说关于离婚判决不能再审之论证未免太过虚弱，漏洞百出。兹为三点质疑:

第一，通说以对方当事人再婚为由否定一方可提起离婚判决再审之诉有悖程序法法理。通说主张若当事人再婚，前诉婚姻即使经再审确定判决修复，一夫一妻之婚制下当事人断无复婚之可能。此种目的论主张并没有考虑再审之程序救济手段的性质，有顾此失彼之嫌。民事司法之目的在于定纷止争，其本质上不过公法框架内之论证、辩论过程，况婚姻关系往往具社会性，理应慎重对待。即使再审判决陷入执行不能，无助于原告之实益，但经再审论证，原告虽不能复婚但已获取法理之支持;被告虽能维系再婚关系，但于情理上亦已遭受指责。双方皆有得失，事情亦可得到圆满之解决。

第二，若原当事人于再审判决确定前尚未再婚，则前诉婚姻关系经再审请求认容判决确定修复也未尝不可。毕竟此种做法与复婚有本质上的不同。复婚为原婚姻关系主体于婚姻关系解除之后再次缔结婚姻契约之双方法律行为，原婚姻之夫妻财产关系、亲子关系、收养关系亦随之更迭;而经由再审请求认容判决修复之婚姻仍系原来的婚姻，此时当事双方并未为任何法律行为，夫妻财产关系、亲子关系、收养关系一切仍之。

第三，以当事双方可自愿为复婚登记为由否决提起再审之诉之必要亦不具充分的说服力。结婚须得以当事双方自愿为前提，若离婚判决确定之后，一方当事人有复婚之意愿，而另一方当事人没有此等意愿，又何谈复婚;《婚姻法》第35条也并非救济方法，而为实体法规定。此时依单方之意思复婚不成，则仍有提起再审之诉的必要，以再审判决废弃前诉解除婚姻关系确定判决，当事双方原有婚姻关系即自行恢复。

由上述质疑观之，我国《民事诉讼法》第202条离婚判决不能再审之规定与相关学说见解确有修正的必要。关于身份关系形成判决之再审，我国台湾地区和德国、日本等立法与学说可资借鉴。

(二)台湾地区立法例、判例与学说之见解

我国台湾地区民事诉讼法再审程序与家事事件诉讼程序并无离婚判决不得再审之明文表述。其“民事诉讼法”第506条仅规定，再审之诉之判决，于第三人善意取得之权利无影响。该条虽历经修正，但其所重者不在于再审判决是否包含身份关系判决，而在于强化第三人正当权益之保护。其修正理由为:

再审制度固在保护当事人之正当利益，惟对善意第三人之权益，亦应兼顾。依原条文规定，第三人于再审起诉前善意取得之权益始受保护，然第三人未必知悉再审之诉之提起，其于起诉后因信赖原确定判决所取得之权利，如受再审判决之影响，难谓公允;且原确定判决之执行，原则上不因再审之诉之提起而停止，第三人信赖执行法院之拍卖而买受再审之有关标的物，如未受保护，亦滋纷扰。为贯彻交易安全值维护，爰将原条文规定“在起诉前”之限制删除。〔6〕姜世明:《民事诉讼法判解导读》，新学林出版股份有限公司2010年版，第89页。

该条修正理由没有提及第三人善意取得之权利是否包括身份关系性质的权利，但依该条利益衡量的立法宗旨，似乎应该包括平衡再审胜诉方原婚姻关系之利益与第三人现有婚姻关系之利益，如此则自然以认可离婚判决再审之诉为前提。

台湾地区司法判例似乎认可包含离婚之诉与撤销婚姻之诉在内的身份关系诉讼可一体适用该条规定。兹有一事件，可为例证。张某与刘某于民国七十五年结婚，但婚姻后因张某生意失败而造成婚姻危机，于是张某向台北地方法院请求法院判决离婚，结果法院判决准许张某与刘某离婚并且确定。之后，张某在离婚之诉胜诉后就再跟何某结婚并生有小孩，但是后来刘某对原来的判决提起再审之诉，经法院判决刘某胜诉确定，于是张某与刘某又恢复了婚姻关系，此时刘某向法院请求撤销张某与何某之间的婚姻。张、何二人之婚姻系于前诉离婚判决确定之后，刘某提起再审之诉之前合法成立，自然不得因刘某声请而任意撤销该婚姻。〔7〕参见林家祺、刘俊麟:《民事诉讼法》，书泉出版社2006年版，第864页。由此观之，身份关系形成判决可以再审于司法上已有先例。虽然如此，立法上的模糊之处仍为学说探讨预备了空间，台湾地区学理上对保护善意第三人之正当利益的主张已达成共识，但对第506条之“再审之诉”是否包含身份关系诉讼则莫衷一是。综合而言有肯定说与否定说两种主张。

1．肯定说

受剪承载力为V=cfcAc+μN[17].其中，接触面进行打毛处理时c=0.45，μ=0.7；接触面未进行打毛处理时c=0.35，μ=0.6.fc为混凝土的抗拉强度设计值；Ac为混凝土的抗拉有效截面面积；N为结合面的法向作用力.内聚力-库伦摩擦模型的参数设置参照现有研究选取，如表1所示.

肯定说主张台湾地区“民事诉讼法”第506条之规定可一体适用于身份关系事件，包括离婚之诉之离婚确定判决。再审程序对原确定判决效力之影响可以一例证解释之。甲夫以乙妻为被告，提起撤销婚姻之诉。法院判决甲胜诉确定，乙提起再审之诉。甲与丙于再审之前再婚。嗣上述确定判决经再审程序废弃，原确定判决固溯及既往地失效。惟当事人间之再婚关系仍视本案判决结果定之。〔8〕参见杨建华:《问题研析民事诉讼法》(四)，三民书局2000年版，第467页。可参见杨建华:《大陆民事诉讼法比较与评析》，三民书局1994年版，第162页。杨先生主张，民事案件经再审审理之后，其认原裁判正当者，仍得维持原判;其认原裁判不当者，自当变更原裁判;原裁判经再审程序变更，当事人间之权利义务，即应依再审裁判为准，固无疑义。惟在再审程序变更原裁判之前，因信赖已发生法律效力之确定裁判而取得权利之善意第三人，应不因裁判变更而受影响。此类主张依杨先生前说，自然适用于离婚判决之再审。此例虽为撤销婚姻之诉，但其与离婚之诉同为形成之诉，形成判决之形成力一体适用于此两类家事事件。可见，离婚判决确定后再审被告再婚者，原判决虽经再审判决变更，但为第三人正当权益计，现有之再婚关系仍需维持，再审判决则陷入执行不能，此于法理上似也说得通;双方当事人均未再婚者，前诉婚姻关系视为自行恢复，当事人可依此判决再行登记确认。

台湾释字三六二号大法官解释之解释文及理由书对离婚判决之再审亦持肯定态度。在此肯定态度基础上，该解释指出:

若前(离婚——引者注)判决之潜在瑕疵，原非必为后婚姻之当事人所明知或可得而知，第三人与前婚姻之一方相婚时(即后婚姻成立时)，就此瑕疵倘非明知或可得而知，则为善意且无过失。其因信赖确定判决而结婚，依信赖保护原则，该后婚姻之效力，仍应予以维持，以免宪法所保障之人民(尤其是妇女)结婚自由遭受不测之损害。此种因前后判决相反构成之重婚，应另经法院之判决程序始能认其无效，未经判决无效者仍为有效。〔9〕参见台湾地区释字三六二号大法官解释。

由此可见，离婚判决并非不可再审，只不过必须依信赖保护原则保护后婚姻之一方的利益，即若后婚之当事人为善意时，其婚姻关系可以续存。

2．否定说

否定说在“民诉法”第506条“再审之诉”之范围上举棋不定。姚瑞光先生主张“所谓第三人取得之权利，系指第三人自确定判决之当事人或其继承人继受取得之权利而言，非继受取得权利之婚姻、收养及其他身份之情事，无本条之适用。”〔10〕姚瑞光:《民事诉讼法论》，中国政法大学出版社2011年版，第731页。此说将第三人善意取得之身份情事利益排除在外，稍作推定可知，身份判决自然不在该条所谓“再审之诉”范围之内，身份利益不能适用第506条之衡平规则，离婚判决能否再审因此也成问题。另有否定说指出，上述三六二号大法官解释之解释文及理由书，都没有提到“民事诉讼法”第506条，所以解释上也可理解为原则上采否定说。“至于因信赖前婚姻因确定判决确定而消灭之第三人，而与前婚姻之一方相婚，嗣因该确定判决因再审变更，第三人仍应受信赖保护原则保护，予以维持其婚姻之原则，则为解释的特例，并非指第506条一体适用于所有诉讼。”〔11〕李木贵:《民事诉讼法》(下)，2007年版，第9～36页(第9部分第36页)。此说虽肯认个案处理之特例，在原则上否认离婚判决之再审。但否定说基本上已为台湾司法实践遗弃，实务上多采肯定说。

(三)德、日立法例与学说之见解

德国立法并没有离婚判决不得再审之表述。其学说亦不乏肯定说之主张。〔12〕反对论者也不乏其人。可参见［德］奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》，法律出版社2003年版，第404页。其所列举之反对观点记录在: BGH FamRZ 63，132; NJW 76，1591; KG FamRZ 89，647。资源所限，笔者遍访无着。德国再审之诉或者以无效之诉，或者以回复原状之诉进行。无效之诉基于无效理由，即最为重要的违反程序之行为，而回复原状之诉则以事实错误，即判决基础之伪造为由。若判决以回复原状之理由为基础，或存在无效理由时，再审当事人即可提起回复原状之诉或无效之诉。因此，若离婚判决以错误之事实为基础，或存在重要的违反程序之行为，当事人仍可通过再审获得救济。〔13〕参见［德］罗森贝克等:《德国民事诉讼法》(下)，李大雪译，中国法制出版2007年版，第1206～1207页。对离婚判决及婚姻撤销判决所进行之再审不会因另一方配偶再婚而受到妨碍。但此种再审应受到一定的限制，必须仔细审查提起离婚判决无效之诉是否是一种不合法的权利行使;如果配偶一方死亡，则亦不能针对离婚判决提起再审。〔14〕参见［德］罗森贝克等:《德国民事诉讼法》(下)，李大雪译，中国法制出版2007年版，第1274页;另可参见［德］奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》，法律出版社2003年版，第404页。盖配偶一方死亡时，婚姻关系即告解除，此时已经没有提起离婚判决再审之诉的必要。

日本立法例与德国类似，若法庭调查有事实错误之嫌，则当事一方可以回复原状之诉救济身份关系权利。值得关注的是日本学说对存有再审事由之撤销婚姻确定判决既判力基准时的见解。新堂教授主张，若撤销婚姻的确定判决存在再审事由，无论再审请求为法庭认可与否，该撤销判决既判力之基准时发生推延。〔15〕参见［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第673页。若再审请求被驳回，则其基准时为驳回再审请求判决之基准时;若再审请求为法院认容，则该判决之基准时为再审判决之基准时。因为离婚之诉与撤销婚姻之诉同为形成之诉，故对离婚之诉确定判决既判力之基准时应采同样标准。

由上述台湾、德国与日本立法例、学说和判例之见解观之，离婚判决不宜一概被排除于再审之诉之外，而使当事人丧失救济权利。纵使存在当事人再婚之情形，离婚判决仍有受审判监督之必要，通过台湾之利益衡量或日本之既判力基准时推延而使当事人得到适时的救济。

二、回应——前后婚姻效力问题

离婚判决经再审撤销，原婚姻关系仍然得以存续，若当事一方与第三人于再审撤销判决确定前再婚，则会出现前婚姻与后婚姻同时存在的问题。此亦为我国学者反对离婚判决再审之原因所在。但仅仅因为当事人可能再婚之顾虑而拒离婚判决于再审之诉之外，则有因噎废食之嫌。逃避并非解决问题之途径，关键在于前后婚姻效力的抉择。对此，台湾地区司法实践已有充分的讨论。

(一)善意相对人利益保护说

该说采民事法领域善意保护之一般原则。如前述台湾地区三六二号大法官解释指出，对于前离婚判决之潜在瑕疵，后婚姻之当事人并非明知或可得而知，第三人与前婚姻之一方相婚时(即后婚姻成立时)，就此瑕疵倘非明知或可得而知，则为善意且无过失。其因信赖确定判决而结婚，依信赖保护原则，该后婚姻之效力，仍应予以维持。

反之，若第三人非为善意且无过失，则后婚姻效力不应予以维持。该意见后得到五五二号大法官解释的严格补充，其结论认为婚姻涉及身份关系之变更，攸关公共利益，后婚姻之当事人就前婚姻关系消灭之信赖应有较为严格之要求，仅重婚相对人之善意且无过失，尚不足以维持后婚姻之效力，须重婚之双方当事人均为善意且无过失时，后婚姻之效力始能维持。〔16〕参见台湾地区释字五五二号大法官解释。即由单方善意变更为双重善意，以于前后婚姻之间做进一步的衡量。

(二)前婚姻效力存续说

该说论者从法理和公民之婚姻自由权利角度出发，主张前后婚姻因再审确定判决而并存时，后婚姻效力仍得存续。上述释字三六二号大法官解释中之不同意见书部分指出:

关于重婚部分，(台湾地区，1985年修正之前——引者注)旧法规定，有配偶者，不得重婚(第九百八十五条) ;违反禁止重婚规定者，利害关系人得向法院请求撤销之(第九百九十二条)。而新法规定，有配偶者，不得重婚外，增一人不得同时与二人以上结婚(第九百八十五条)，违反规定者，结婚无效(第九百八十八条)。重婚由旧法之“得撤销”到新法之“无效”，为其立法精神之关键所在。(按照本解释之理由书)谓重婚无效之规定，就一般重婚情形，与宪法无抵触;而对特殊情况(前诉离婚判决被撤销使后婚为重婚者)，应停止适用，应另经法院之判决程序始能认其无效，未经判决无效者仍为有效。对于重婚无效规定之第九百八十八条第二款，撰一般重婚与特殊情况之别，前者无效，后者有效，直到法院判决无效为止。(此种做法)和旧法之重婚得撤销一样，同循法院判决程序，使新法走回旧法老路，新法开倒车，显违新法重婚无效规定之立法精神，亦与民法总则无效规定不合。〔17〕参见台湾地区释字三六二号大法官解释李钟声“大法官”不同意见书。另台湾地区释字五五二号“大法官”解释之不同意见书也有持此论者。

即从法条的效力规则观之，若再审判决撤销前诉离婚判决，则前婚姻自始存续，后婚姻自然因民法重婚无效的规定而丧失效力。至于后婚姻善意相对人之利益保护问题，该不同意见书部分指出，解释有失宪法平等保护人权原则:如(后婚)声请人应受宪法人民结婚自由权利之保护，则前妻尤应受宪法人民结婚自由权利之保护。该说从日本学者观点观之亦有一定的说服力，纵使第三人与前诉当事一方善意缔结婚姻，因为原离婚判决基准时之推延，原离婚判决于当事一方再婚时并未发生既判力，原婚姻关系自始存续，第三人善意缔结之婚姻自然难以得到法理的支持，即后婚姻因重婚而无效。

笔者采上诉善意相对人利益保护说，理由在于婚姻事关人伦，法理无法解决之矛盾只能求诸法律政策。前婚姻既已受错误裁判之伤害，判决也可能已对亲子关系、收养关系等其他身份关系做出处理，此时若强制解除后婚而维系前婚姻，则后婚姻之亲子关系、收养关系问题仍有待解决，司法定纷止争之目的无法达成。

三、补充——第三人撤销之诉与离婚判决再审之诉

为进一步对上述问题进行探讨，有必要介绍第三人撤销身份关系判决之诉，以为离婚判决再审之诉的补充。

身份关系毕竟与其他法律关系不同，其所影响者关乎夫妻、父母、子女等道德人伦，于人之尊严至关重要，身份关系判决亦不能与其他判决等同看待。法理上一般将此等身份关系判决之既判力扩张至第三人，即既判力不仅及于与前诉诉讼标的相同之后诉，亦及于既判力确定之身份关系对其具有预决意义之后诉，还及于身份关系诉讼中对与既判力之确定相矛盾的事项加以主张之后诉，此即为身份关系确定判决之对世效。比如，先前与父母之一方确定的亲子关系，于后来对父母之另一方提起的诉讼中不能轻加否定。但此类判决既判力之扩张或曰对世效亦有例外。比如X将Y作为被告提起婚姻无效诉讼，并获得请求认容判决。Z因父母间婚姻无效判决之确定而丧失嫡出子身份。而作为X、Y间之子女的Z未被告知诉讼系属，遂未参加诉讼接受法庭询问。此时，Z不仅参与诉讼之程序权利未得到保障，还丧失了嫡出子身份。更甚者，X、Y间婚姻无效判决确定之身份关系在Z针对X、Y提出之身份关系后诉中须作为预决前提，后诉当事人不得对此再行争执，此种事态于Z实在难谓公允。有论者主张此时Z可享有提起第三人撤销诉讼之救济权利，即Z可向法院提起撤销前诉婚姻关系无效判决之诉。〔18〕参见［日］松本博之:《日本人事诉讼法》，郭美松译，厦门大学出版社2012年版，第206～210页。此时第三人撤销之诉便与离婚判决再审之诉陷入同样的境地:若X、Y于前诉判决确定后再婚，则第三人撤销之诉有无提起之必要?此种困境在身份关系诉讼中普遍存在，而不独存于婚姻无效之诉与解除婚姻关系之诉中。

我国民事诉讼法对第三人撤销之诉亦有表述。《民事诉讼法》第56条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼;第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。与日本和台湾地区之立法例不同，我国民事诉讼法将所谓的第三人提起撤销之诉的条件仅限于实体错误，即发生法律效力的判决部分或者全部内容错误，损害第三人民事权益，而将第三人之程序权排斥于外，但上述困境依然存在。针对上述事例中第三人撤销之诉存在的困境，有论者给出多种解决方案，对离婚判决再审之诉的完善颇具借鉴意义。其中之一为，在Z针对X、Y提起之后诉中，可对前诉婚姻无效判决之对世效力加以限制，准许其提出与前诉判决之判断相抵触之主张，即Z可主张X、Y之间之婚姻关系有效，提起第三人撤销之诉。〔19〕参见［日］松本博之:《日本人事诉讼法》，郭美松译，厦门大学出版社2012年版，第206～210页。此种方法能否为离婚判决再审之诉提供借鉴呢?首先，离婚判决即使在胜诉原告再婚的情况下，若符合相关事由，仍有再审的必要;其次，离婚判决之再审对现有婚姻关系之另一方而言实为婚姻关系之威胁，故该另一方可作为再审之诉的利益攸关方，享有被告知诉讼系属，参加诉讼之权利，否则则可针对不利于己的再审判决提出第三人撤销之诉，且可以为与再审判决相抵触之主张。此救济方法有拖延纠纷终局解决之虞，又似偏离诉讼经济原则，但于离婚判决之再审仍有借鉴意义。

四、离婚判决再审之诉立法刍议

上述论证足可说明离婚判决可以再审，我国《民事诉讼法》第202条离婚判决不得再审之规定过于武断，学理上之解释多有遗漏，考虑难谓周全，不具说服力，司法实践上也未给当事人提供适当的救济，因此该立法例亟需检讨、修正。笔者基于上述论证拟给出以下几点立法刍议。

首先，笔者主张在当事人没有再婚之条件下，我国可采台湾地区肯定说之做法，离婚判决经由再审请求容认判决变更后，当事双方之婚姻关系不待复婚即自行恢复，原夫妻财产关系、亲子关系与收养关系等亦不必更改之。然若当事人于离婚判决确定后再婚，则再审确定判决变更原审离婚判决于当事人虽有程序法上的救济意义，但毕竟没有实益。鉴于婚姻关系之社会性与再审程序之救济手段意义，离婚判决实有再审之必要。毕竟后婚姻双方再婚时若非善意，则法律并不保护该再婚关系。但依台湾“民事诉讼法”第506条之规定，善意当事人之正当利益可以限制再审判决之对世效力。即如前引事例所示，刘某持再审变更判决请求法院撤销张、何二人之婚姻被驳回。我国设置离婚判决再审之诉也应采用此种限制。

其次，再婚之效力问题有待澄清，毕竟善意当事人是否为善意又有待法院之裁断。上引事例中，法院就张、何二人之婚姻关系作出裁判前，后婚姻之效力究竟如何呢?我国《婚姻法》第10条第一项规定，重婚的婚姻无效。此为法律之禁止性规定，依照法律行为效力之法理，违背法律禁止性规定的法律行为当然无效，即违背婚姻法禁止重婚之规定的后婚姻当然无效。此时经利益平衡而使后婚姻得以存续未免有逻辑上的矛盾，因为经再审改判之前有效婚姻竟为无效之后婚姻取代，岂不令人唏嘘。但婚姻事关人伦，法理无法解决之矛盾只能求诸法律政策。前婚姻既已受错误裁判之伤害，判决也可能已对亲子关系、收养关系等其他身份关系做出处理，此时若强制解除后婚而维系前婚姻，则无疑自寻烦恼且有“二次伤害”之虞。〔20〕离婚判决经再审变更后，前婚姻与后婚姻之效力问题于离婚判决再审之诉之构建十分重要。可参见台湾地区释字二四二号大法官解释。甲前在大陆结婚，而其配偶却居留于大陆，两岸长期隔绝使双方无法共同生活，甲因而另娶。适政府开放探亲，彼此接触后衍生难以解决之婚姻问题，即甲之前婚姻与后婚姻之效力问题。该解释之解释文及理由书维持后婚之效力，理由即在于国家遭遇重大变故，在夫妻隔离，相聚无期，甚或音讯全无，生死莫卜之情况下所发生之重婚事件，有不得已之因素存在，与一般重婚事件究有不同，对于此种有长期实际共同生活事实之后婚姻关系，仍得维持其效力，否则将致人民不得享有正常婚姻生活，严重影响后婚姻当事人及其亲属之家庭生活及人伦关系，反足以妨害社会秩序，与“宪法”第二十二条保障人民自由及权利之规定，有所抵触。另可参见吴明轩:“重婚效力之探讨”，载《月旦法学杂志》，2001年总第70期。

最后，台湾地区和日本家事诉讼程序或人事诉讼立法例与学说对身份关系判决之对世效力所作的限制同样足资借鉴。我国民诉程序可于第三人撤销之诉中增加撤销身份关系判决之诉。因离婚判决再审之诉于再婚之另一方构成威胁，故于再审时须告知该另一方诉讼系属，否则其便能以程序权遭受侵犯为由提起撤销再审判决之诉，并为与再审判决既判力相抵触之主张。

(实习编辑:邓漫银)