《关于保护死刑犯的权利的保障措施》第九条之探究

张亚逸

联合国经济及社会理事会在其1984年5月25日第21次全体会议1984/50号决议中附加了一项重要文件，即《关于保护死刑犯的权利的保障措施》，对死刑的适用从实体上和程序上进行了全面的限制。《保障措施》的最后一条，即第九条:“判处死刑的执行应尽量以引起最少痛苦的方式为之”，对死刑的执行方式特别加以规制。在我国建立起符合国际标准的死刑执行制度，有待于对该条款的深层次研究。

一、《保障措施》的效力分析

(一)《保障措施》的主要内容

自联合国大会第1369号决议“请经社理事会发动研究死刑问题，以及于死刑之法律及惯例以及死刑废除对于犯罪率之影响”起，联合国开始对死刑问题予以关注。〔1〕杨宇冠、杨晓春:《联合国刑事司法准则》，中国人民公安大学出版社2003年版，第439页。

1966年《公民权利和政治权利国际公约》对死刑适用的条件进行了具体规定，即死刑只能是作为对最严重罪行的惩罚，非经合格法庭最后判决不得执行。《保障措施》是由经社理事会根据联合国犯罪预防和控制委员会的提议，以1984/50号决议批准的一项旨在保护面对死刑的人所享有的为国际社会所共同认可的最低限度权利的国际文件，是对《公民权利和政治权利国际公约》所倡导的生命权保护的具体化。〔2〕参见陈光中、张建伟:“联合国《公民权利和政治权利国际公约》与我国刑事诉讼”，载《中国法学》1998年第6期，第101页。

作为人权领域一项重要的国际文件，《保障措施》从死刑的适用范围、适用对象、死刑案件的证明标准、程序保障、死刑犯的赦免、减刑、上诉等权利以及死刑执行方式等多个方面，详细规定了死刑适用的实体和程序标准，对面对死刑人的权利提供了全方位的保障。

之后联合国经社理事会根据1989/64号决议通过了《保护死刑犯权利的保障措施的执行情况》，建议会员国进一步加强对死刑犯权利的保护，并提供了保障该决议得到执行的具体步骤。经社理事会在1995年第1995/57号决议中建议，秘书长的每隔五年关于死刑问题的分析报告中还应继续讨论保护死刑犯权利的保障措施的执行情况。至今，秘书长已通过E/2000/3、E/2005/3、E/2010/10、E/2015/49号文件发表了四篇《关于死刑和保护死刑犯权利的保障措施的执行情况的秘书长报告》，〔3〕秘书长于2000年、2005年、2010年、2015年向联合国经济及社会事务理事会提交了四篇《死刑和保护死刑犯权利的保障措施的执行情况的秘书长报告》，文件号分别为:E/2000/3、E/2005/3、E/2010/10、E/2015/49。可于联合国文件中心查询，http://www．un．org/zh/documents/，最后访问时间:2015年8月29日。对《保障措施》各个条款的执行情况进行了详细的总结和分析。

(二)《保障措施》的效力分析

1．刑事司法国际准则的形式和效力

在联合国及其下属机构的影响下，国际社会就刑事司法领域的基本准则形成了一系列共识，并将其规定于规范性法律文件之中，由此形成了刑事司法国际准则。根据效力形式的不同，这些规范性法律文件可以分为两种:一种是具有明确的国际法律效力的人权公约，如“国际人权宪章”、《禁止酷刑公约》等;另一种是具有软法性质的实质性宣言、决议和建议，如《少年司法最低限度标准规则》、《关于律师作用的基本原则》等，这些规定既是对“国际人权宪章”的细化性规定，也是刑事司法国际准则的重要组成部分。根据制定机关的不同，这些规范性文件可以分为联合国大会制定的基本人权公约，如“两权公约”，以及联合国下属机构通过的专门性法律文件，如《囚犯待遇最低限度标准规则》。

刑事司法国际准则的效力与其形式并无必然的联系。国际人权公约或者是刑事司法基本法律文件，联合国大会制定的基本人权公约或者是联合国下属机构通过的具体人权决议，都是具有约束力的国际人权法，都要对缔约国产生相应的法律效力。〔4〕参见谢佑平:《刑事诉讼国际准则研究》，法律出版社2002版，第99页。

2．《保障措施》的效力

主权是国家最基本的权利，作为国际组织的联合国也不得侵犯一个国家的主权，因此通过武力强迫国家实施人权条款是不可能的。然而，《保障措施》的目的在于宣示一般国际条约所共同认可的国际法规范，是联合国各成员国都应当予以遵守的、为所有可能被执行死刑的人所共同享有的最低限度的权利规定，不管一个国家的国家性质、经济发展水平、法治状况如何，在制定死刑条款、审理死刑案件和执行死刑的整个过程中，都应当达到或超越这些标准。对《保障措施》的贯彻执行是一个国家对包括罪犯在内的公民生命权的尊重程度的象征，也是该国的宽容精神和国际责任感的体现。因此，不论是仍保留死刑的联合国成员国、还是已经加入“两权公约”的国家，都应当综合采用教育、立法、司法、财政投入等多种手段，努力保障本国可能被判处死刑的人享有《保障措施》所规定的各项权利。

二、《保障措施》第九条之概念分析

《保障措施》第九条规定:“判处死刑的执行应尽量以引起最少痛苦的方式为之。”痛苦的含义是什么?影响“痛苦”的具体因素有哪些?怎样尽量减轻被执行人的痛苦?对这三个问题的回答影响着对死刑执行方式的优化选择和对被执行死刑人的人文关怀。

(一)痛苦的含义是什么?

秘书长向联合国经社理事会提交的四篇《死刑和保护死刑犯权利的保障措施的执行情况的秘书长报告》对第九项保障措施，即《保障措施》第九条的执行情况进行了世界范围内的分析，除对各国死刑执行方式的论述外，还谈到了死囚犯的关押条件和羁押期限、家属的待遇、甚至是被判处死刑者的子女等问题。由此可以看出，“引起最少痛苦的方式”中“痛苦”的内涵不仅是指肉体层面的痛苦，还包括精神层面的痛苦。

国际疼痛研究协会对于“痛苦”的定义为:“痛苦是因实际存在的或潜在的组织损伤而产生的不愉快的感官或心理体验，或是对该损伤的叙述。”〔5〕国际疼痛协会(IASP)官方网站，http://www．iasp－pain．org/Taxonomy，最后访问时间:2015年9月1日。该定义主要侧重于对肉体痛苦的叙述。肉体痛苦主要为生理学范畴的概念，是由于有机体受损而为个人所感受到的一种负性知觉。精神痛苦的概念则属于心理学范畴，是一种由于心理的损伤或社会的排斥而产生的真实的且被感知到的丧失。〔6〕参见樊召锋等:“心理痛苦研究述评——聚焦5·12汶川大地震受灾群众心理痛苦”，载《心理科学进展》2009年第3期，第631页。医学界和心理学界普遍认为，肌体或心理的受损状况、痛苦持续的时间和发生的频率、个人对痛苦的灵敏程度、社会支持等因素都会影响个体所感受到的痛苦值。

(二)影响死刑犯“痛苦”的具体因素有哪些?

对于面临死刑的人而言，其肉体痛苦主要来源于执行死刑的方式对其身体的损害。肉体痛苦的程度应从普通人的经验和观念上衡量，如中国人的传统观念认为“身体发肤，受之父母，不敢毁伤”，因此斩首、枪决等会破坏被执行死刑人身体完整性的刑罚显然会给被执行人及其家人造成更大的痛苦。此外，持续时间长的刑罚会通过延长痛苦持续的时间增加被执行人的痛苦程度。最初采用电椅处决犯人，其考虑因素是电刑可以引起心脏停止跳动和呼吸器官的瘫痪导致快速死亡，是迅速无痛的死刑执行方式。然而在实践中人们发现，强大的电流可能会破坏电椅和提供电流的变压器，或者由于被执行人身体状况的特殊，电椅执行死刑的时间甚至会达到17分钟，给被执行死刑的人造成了巨大的痛苦。由于其所具有的极端残忍性，电椅方式逐步被注射方式所取代。

精神痛苦要来源于对结束生命的恐惧，生命只有一次，对生命的追求是人类的本能。肉体痛苦会随着行刑方式的人道化而减少甚至忽略不计，相较而言，精神痛苦可能更为持久和难以忍受。在等待执行时间的期间内，面临死亡的人会产生恐惧、悲伤、焦躁等无所适从、难以平复的情绪，对自己所犯罪行的忏悔、对执行死刑过程的恐惧、对即将失去生命的悲伤、对死亡后近亲生活状况的担忧，种种情绪交织会对被执行人造成极大的心理痛苦。较短的等待时间会减少被执行人痛苦的持续时间，较长的等待时间也会增加被执行人的适应性从而减轻其痛苦，这一点与肉体痛苦是相异的。

(三)怎样尽量减轻被执行人的痛苦?

1．选择最能减轻被执行人痛苦的死刑执行方式

第一，死刑执行方式的演变。死刑是人类历史上十分古老的一种刑罚措施，死刑执行经历了从原始社会残忍的执行方式向现代社会人道化的执行方式转变的一个历程。所以对于死刑及其震慑威力的盲目迷信，到对死刑执行方式多样化的过分追求的过程。在奴隶社会和封建社会时期，无论是我国古代的车裂、凌迟、炮烙，还是欧洲社会的断头台、木桩刑、石刑等刑种，无不体现出极端的野蛮与残忍。现代保留的死刑方式有枪决、电椅、斩首、绞刑和毒刑，其中毒刑包括毒气室、毒针、注射。研究死刑执行方式的发展状况，可以发现随着科学技术的进步和人道主义的发展，死刑执行方式由严酷化、多样化向文明化、简单化而演变。“如果看不到刑罚的促进因素，惩罚就会以一种缓慢的、不被注意的、长期的方式发展。”〔7〕［意］加罗法洛:《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第216页。现代研究者普遍认为，死刑执行的直接目的仅为剥夺被执行人的生命，而不在于对其施加更多的痛苦。经社理事会根据其1996/15号决议敦促各国切实有效实施《囚犯待遇最低限度标准规则》，从而使得囚犯在接受死刑时尽量少受痛苦并避免以任何方式加剧此种痛苦。〔8〕虽然国际人权领域总体上站在生命权的角度来看待死刑问题，但死刑的执行问题同时也与禁止残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚相关。美国死刑执行方式复杂多样，其中一个重要原因即为从人道主义考虑，尽量减少死刑犯的痛苦，也企图通过执行方法的无痛苦性，减少来自死刑反对者的攻击与压力。〔9〕参见胡云腾:《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第110页。

然而，任何死亡方式都伴随着痛苦，只是痛苦程度有高有低而已。即使是目前人们所认为的最为安全、痛苦程度最低的注射死刑，也可能会发生失误，给被执行人带来难以忍受的痛苦，如美国亚利桑那州一名死刑犯在被执行注射死刑后近2小时才死亡，整个过程中被执行人艰难喘息了数百次，〔10〕参见王晓雄:“美国注射死刑囚犯挣扎2小时才死亡，引美各界热议”，载《环球时报》2014年7月25日。由此引发了美国各界对注射死刑的忧虑。死刑执行方法的不断演变，在表面上掩盖了死刑所具有的肉刑的本质，但谁也不能否认死刑给人带来肉体痛苦这一客观事实。〔11〕参见秦颖慧:“论死刑的执行方式”，载《金陵科技学院学报(社会科学版)》2008年第3期，第11页。

第二，死刑执行方式的选择标准。首先，坚持人道主义的理念，选择最低痛苦的执行方式。一个社会的文明程度不仅体现在对多数群体的保护上，更表现在对“敌对势力”的关照上。死刑执行方式的演变过程就是一部人道主义的发展史，在废除死刑尚不现实的情况下，选择最能减少被执行人痛苦的方式，即是人道主义和社会文明的最好体现。对于破坏被执行人实体完整性、不当延长执行时间、不安全或不可靠的死刑执行方式，要逐步加以废除。其次，避免采用违背国际条约的死刑执行方式。用石头扔死执行死刑、当众斩首处决等方式已被人权委员会列为特别残酷和不人道的执行方式;即决处决、法外处决、任意处决等更是《保障措施》极力要求各国所要避免的死刑执行方式。再次，死刑执行方式的选择要与该国家的经济水平和科技发展水平相适应。如果过分强调保障人的权利，而不考虑现有的资源和能力，既是不现实的，也是难以为决策者所接受的。因此，在减轻被执行人痛苦的基础上，死刑执行方式及适用范围的选择还要考虑到决策者的可接受程度和现实可行性，最终选取最为人道、经济的执行方式。最后，赋予被执行人以执行方式的选择权。对痛苦的感知是因人而异的，个人经验、宗教信仰等因素也会影响着被执行人对执行方式的选择。因此，赋予面临死刑的人以死刑执行方式的选择权，使其在法定范围内选择最能减轻其痛苦的执行方式，既可以满足被执行人的自身需求，体现对死刑犯人权的尊重，同时也是对人道主义和个人自由的一种追求。

2．给予面临死刑的人人道主义关怀，减轻其精神痛苦

第一，死刑犯执行前，应当允许近亲属、朋友会见。亚里士多德说过，人是天生的社会性动物。人不能脱离群体而单独存在，亲属、朋友构成了一个人生存于世间的社会关系圈子，对亲友的依恋和不舍是面临死刑的人精神痛苦的一大来源。此外，对死刑犯执行死刑，痛苦的不仅是死刑犯本人，还有他的亲朋好友。提前通知家属死刑执行的具体时间，允许近亲属、朋友在执行死刑前会见被执行人，不仅能够帮助被执行人完成遗愿，使得其能够更从容地面对死亡，也有助于缓解亲友的悲痛心情，平息可能引发的社会仇恨和冤冤相报，防止危害社会稳定性事项的发生。

第二，规定合理的死刑执行期间。死刑裁判作出后至死刑执行的等待期间的长短严重影响着被执行人的心理状态。规定合理的等待期间意味着:一方面，要保证死刑判决作出后被告人有足够时间行使上诉权、请求减轻处罚、赦免等权利，因此死刑执行期间不应过短;另一方面，漫长无期的等待对于面临死刑的人来说是一种精神上的折磨和煎熬，死刑执行期间的规定也要考虑到减轻被执行人的心理压力这一因素。此外，过长的等待期间会产生诸如“死囚牢房”的状况，给死囚犯及其家人，甚至是被害人的家人，都将造成极大的痛苦和折磨。

第三，建立对被执行人的心理辅导制度。面临死刑的人从死刑判决到执行这段时间内通常会产生恐惧、紧张等极端情绪，面临着剧烈的心理痛苦，这既不利于保障死刑犯的人格尊严，也会给死刑执行造成不可预料的障碍，因此聘请精神医师给予死刑犯相关的心理咨询与安慰是十分必要的。如果亲属有能力，也可以让亲属参与到相关的抚慰活动中来。此外，对于有宗教信仰的即将执行死刑的罪犯，应当允许所属宗教组织举行相关宗教的告别仪式，如弥撒、超度等，从而能够保护死刑犯的人格尊严，给予其切实的“临刑关怀”。

第四，死刑执行不能示众。传统刑法观念认为死刑公开执行会产生“杀鸡儆猴”的作用，使得社会上其他人不敢从事犯罪行为。人有时确实是实现其他社会目的的手段，但是这时不能侵犯作为个体的人的底线权利。〔12〕参见高一飞、张金霞:“围观杀人:美国死刑执行的示众与电视直播”，载《昆明理工大学学报(社会科学版)》2013年第1期，第38页。“杀鸡”的目的仅仅是为了结束鸡的生命，“儆猴”可以通过加强治安管理和宣传教育等方式实现，而不应当建立在侵犯“鸡”的人格尊严的基础上。死刑的公开执行不仅会加重死刑犯自身和亲属的精神痛苦，也会造成整个社会对生命价值的漠视。联合国人权委员会2004年第67号决议要求成员国“保证不会以公开或其他侮辱性的方式执行死刑”，其认为公开行刑“与人类的尊严格格不入”，因此应当严格禁止游街示众、广场杀人，甚至通过电视直播死刑执行整个过程的野蛮行径。

第五，对被执行人的尸体予以人道主义的处理。死刑犯虽然被国家公权力强制剥夺了生命权和政治权利，但这并不意味着其不再享有遗体完整权，保护遗体完整权，应看作是死刑犯体面受刑权的延伸。〔13〕参见王平:“论我国对面临死刑的人的权利保障”，山东大学2009年硕士学位论文，第33页。遵循社会的传统观念，对尸体进行符合被执行人及其亲属意愿的处理，保障死刑犯最后的人格尊严，这对减轻面临死刑的人的心理恐惧、弘扬人道主义都是十分有必要的。

三、《保障措施》第九条在美国的实践

中、美作为在全世界范围仍保留死刑的大国，其在死刑执行方式层面上面临的困境与寻求的出路具有相似性。深入分析与探讨《保障措施》第九条在美国的发展，对建立同时符合国际条约与我国国情的死刑执行方式具有借鉴意义。

2015年5月，内布拉斯加州投票废除死刑，截至目前，全美仍有31个州仍保留死刑。〔14〕参见死刑信息中心:http://www．deathpenaltyinfo．org/states－and－without－death－penalty，最后访问时间:2015年10月1日。对关于《保障措施》第九条在美国的实践，可以从死刑执行方式、死刑执行公开与否、医生在死刑执行中的作用、死囚犯的等待时间与监禁环境四个角度来探讨。

(一)美国死刑的执行方式

1977年，俄克拉荷马州首次使用注射作为执行死刑的一种方式，截至目前，全美共有5种合法的死刑执行方法:注射、电椅、毒气、绞刑和枪决。为符合《保障措施》第九条的规定，美国一直在努力研究一种“干净”和减少痛苦的死刑执行方法，注射毒药执行死刑便是该研究过程的最新产物。〔15〕参见李云龙、沈德勇:《死刑专论》，中国政法大学出版社1997年版，第34页。在31个保留死刑的州中，所有州包括联邦政府及军事法庭，都将注射作为死刑执行的唯一方式或方式之一，因此注射是美国最主要的死刑执行方式。电椅发明后，在很长一段时间内被视为更现代、更人道主义的死刑执行方式，但由于媒体对电椅执行死刑案件中被执行人所受痛苦的广泛报道，电椅逐步为各州所抛弃。然而，目前电椅仍被8个州认可，是仅次于注射的一种死刑执行方法。〔16〕这8个州包括阿拉巴马州、阿肯色州、佛罗里达州、肯塔基州、俄克拉马州、南卡罗来纳州、田纳西州和弗吉尼亚州。参见死刑信息中心:http://www．deathpenaltyinfo．org/states－and－without－death－penalty，最后访问时间:2015年10月1日。选择将毒气、枪决、注射作为执行方式的州较少，并且均为备选方法，在死刑执行中并不常用。

在Baze，et al v．Rees案中，被判处死刑的两名上诉人上诉至联邦最高法院，声称注射死刑违背了宪法第八修正案关于禁止残酷和不寻常刑法的规定。法院对第八修正案的分析在于:“如果刑罚不能实现刑罚目的，而是在施加无目的和无意义的痛苦，该刑罚就是违宪的。在认定是否能够实现刑法目的时，主要考虑因素在于这种刑罚带来的痛苦的程度以及可能带来痛苦的危险。”〔17〕［美］琳达·E．卡特等:《美国死刑法精解》，王秀梅等译，北京大学出版社2009年版，第38～39页。目前，联邦最高法院并未宣布何种死刑执行方式违宪。

(二)美国死刑的公开执行

在美国，公众及新闻界的代表可以目击死刑的执行，媒体得到准许也可以采访等待执行死刑的罪犯。2001年6月，俄克拉荷马州爆炸犯麦克维被执行死刑，整个死刑执行过程通过电视直播，包括被害人家人、记者在内的公众观看了死刑执行过程，引发了大量争议。死刑的震慑作用能否实现仍不确定，但公开执行的过程必然会造成观看者的麻木不仁。一些人乐观地认为，公众目睹司法机关无情地、有意地处死罪犯，可以加速死刑废除进程，然而这与其他国家废除死刑的路径却是背道而驰的。〔18〕参见罗吉尔·胡德:《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，第190页。

(三)医生在死刑执行中的作用

通过注射方式执行死刑，在进行静脉扎孔、执行监测以及死亡宣告等方面，必须需要医学的辅助，美国绝大多数州也要求死刑执行必须有医生参与，然而《美国医药协会伦理守则》却认为医生参与死刑的执行、提供关于死刑执行的意见是违反医德的。〔19〕See Code of Medical Ethics Section，E 206(Am Med Assn 2000)，available at www．ama－ assn．org/ama/pub/categoy/8419．html，Last Auess:Aug．29th．2015．为了规避关于医生职责的法律，出现了通过雇佣未经完全训练的医生、转业医生或者对参与死刑执行的医生予以豁免等方式，然而两者的冲突还将逐步凸显。

(四)美国的死囚区

美国判处死刑所需要进行的诉讼程序极为繁杂，截至2012年底，美国死囚的平均羁押期间为15年零10个月。〔20〕See Tracy L．Snell，Bureau of Justice Statistics，Capital Punishment 2009 － Statistical Tables 1 fig．2，15 tbl．13(2010)，available at http://bjs．ojp．usdoj．govcontent/pub/pdf/cp09st．pdf．死囚区内的环境通常极为恶劣，不仅难以与家人见面，还要承受命运不确定性的心理压力。“死囚牢房”的现象既不利于监狱管理机关对于囚犯和监区的管理，也给国家财政造成了一定的负担，更引起了国际社会对其构成残忍、不人道惩罚的谴责。一些州也开始着手改善死囚区的监禁环境，期望通过保障死囚犯的室外活动时间，娱乐设施建设，允许死囚与普通囚犯一起参与宗教活动等措施缓解死囚区问题。

四、我国现行死刑执行方式之探析

伟大的刑罚改革者贝卡利亚曾发出这样振聋发聩的呐喊:“用死刑来向人们证明法律的严峻是没有益处的……它阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人犯。”〔21〕［意］贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第49页。十八届三中全会指出，要逐步减少适用死刑罪名。刑法修正案(九)于2015年8月29日通过并废除了九个死刑罪名，目前我国刑法中死刑罪名已减少至46个。这体现了我国对人权保障程度的提高，符合国际司法潮流和世界文明趋势。然而，从现阶段讲，我国废除死刑特别是暴力犯罪死刑的道路仍十分漫长，因此对死刑从实体和程序上加以控制便显得十分必要。结合《保障措施》第九条的规定，完善我国的死刑执行程序，从死刑执行方式上保护死刑犯的人权，是我国死刑制度改革的关键点。

(一)我国关于死刑执行的现状

1．死刑执行逐步向人道化、文明化演变

第一，我国目前的死刑执行方式有枪决、注射两种，基本符合了现代社会死刑执行方式简单化、人道化的潮流。注射方式虽然可能在某种特殊情况下会造成被执行人的痛苦，但仍因其安全、快速、经济成本低等优势，被国际社会认为是最人道的死刑执行方式。我国是继美国之后，第二个将注射列为法定死刑执行方式的国家。在死刑执行中，逐步推广注射方式，开发更为文明的新的执行方式，既体现了我国对死刑犯体面受刑权的保护，也有利于在国际社会中树立有担当、负责任的大国形象。我国自2004年起第一次使用死刑执行车，内部包括执行区、监控区等三个部分，设计十分精致科学，从而解决了注射执行死刑在执行地点方面的难题，值得进一步推广。〔22〕参见成功:“解密死刑执行车”，载《南方周末》2006年7月20日。第二，鉴于以往死刑执行中出现的游街示众等侵犯死刑犯尊严的行为，《刑事诉讼法》第252条明确规定，执行死刑应当公布，不应示众。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第426条也规定，执行死刑应当公布，禁止游街示众或其他有辱罪犯人格的行为。这些规定既符合判决公开的原则，也保护了死刑犯及其家人的人格尊严。第三，《刑诉解释》第423条对死刑犯的亲属会见权进行了规定，并从以往被执行人提出会见近亲属或近亲属提出会见的，人民法院“可以准许”改为“应当准许”，从而使得死刑犯与近亲属的会见有了规范上的保障，有利于减轻面临死刑的人的精神痛苦，也意味着我国在死刑执行人道化的进程中上迈出了重要一步。第四，《关于利用死刑罪犯尸体或尸体器官的暂行规定》对死囚犯的器官捐献和利用进行了规定，但在实践中器官捐献的非自愿、器官利用的不透明、器官买卖等问题突出，中国人体器官捐献与移植委员会主任委员、中国医院协会人体器官获取组织联盟主席黄洁夫于2014年12月3日正式宣布，自2015年1月1日起，全面停止使用死囚器官作为移植供体来源，此举对于保障面临死刑的人的自由意志、减轻死刑犯的痛苦有着非凡的意义。

2．我国的死刑执行与《保障措施》的规定仍有差距

第一，我国死刑执行方式的外延为开放性的，对各种死刑方式的适用范围未能加以规定。首先，根据刑诉法及其解释，我国的死刑执行方式包括枪决、注射和其他方法，其他方法虽然有利于在司法实践和科技发展的进程中形成更加文明、人道的死刑执行方式，完善我国死刑执行方式的种类，但是其范围过宽，容易在实践中遭到滥用。此外，司法解释还规定其他的死刑执行方式由最高人民法院批准。根据《立法法》，有关犯罪和刑罚的事项只能通过立法机关制定法律来规定，从而排除了通过司法解释扩展刑罚执行方式的可能。死刑是最严厉的刑罚，死刑执行方式的外延理应由立法机关通过法律明确加以规定，最高院在《刑诉解释》中授权自己批准其他的死刑执行方式，却并未对该执行方式进行其他方面的限制，有侵占立法机关职能之嫌。其次，法律规范中并未对枪决、注射两种死刑执行方式的适用范围按犯罪人年龄、涉嫌罪名或其他因素加以分类，也并未赋予被执行人对执行方式的选择权，实践中由作为死刑执行机关的法院自行选择，并未实现尽量减轻被执行人的痛苦的要求。

第二，死刑犯的刑前会见权在实践中时常受到侵犯，对死刑犯的心理辅导制度并未建立。我国《刑诉解释》中规定了在执行死刑前，应当告诉罪犯享有亲属会见权，同时其亲属也有申请会见的权利，但在实践中“最后一面”往往难以落实，从曾成杰一案中可窥见一斑。曾成杰因集资诈骗获死刑判决，并于2013年7月12日由长沙中院执行死刑，但曾成杰的律师及家人直至死刑执行后才知晓其被处决的事实。长沙中院在对该事件的回应中使用了“法律没有明文规定，对犯人执行死刑时，犯人必须跟亲人见面”的冷血措辞，引起舆论的一片哗然。首先，我国《刑事诉讼法》仅规定“执行死刑后，交付执行的人民法院应当通知罪犯家属”，即“刑后通知”，而刑前会见则由司法解释加以弥补。司法解释的效力低于法律规定的效力，这也为实践中对这一规定的践踏埋下了伏笔。其次，司法解释没有对会见权的行使规定合理的期间，司法实践中出现刑场验明正身时才告知罪犯可以会见亲属的情况，其实质是在变相剥夺死囚及其家属刑前会见的权利。另外，对死刑犯的心理辅导制度是减轻其精神痛苦、使其体面、有尊严地结束生命的一项必不可少的制度，然而我国目前并未加以重视。实践中也有一些诸如管教民警通过与死刑犯谈话，对其进行法律教育、心理辅导等行为，但并未将专业精神医师包括进来，也未能形成一项法定的制度。

第三，我国死刑执行期间过短。《刑事诉讼法》第251条规定，下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后，应当在七日以内交付执行。这也就意味着自最高人民法院核准死刑的裁定书下发以后，罪犯在七日以内就要被执行死刑，执行期间过短导致对死刑案件冤假错案的平反更为困难。这与国际上其他国家的实践是极为不符的，如美国死囚的平均羁押期间为15年零10个月，〔23〕See Tracy L．Snell，Bureau Of Justice Statistics，Capital Punishment 2009 － Statistical Tables 1 fig．2，15 tbl．13(2010)，available at http://bjs．ojp．usdoj．govcontent/pub/pdf/cp09st．pdf．日本的死刑犯在被处决前，一般要在死囚牢房中度过5到10年的时间。〔24〕转引自［德］约阿希姆·赫尔曼、颜九红:“日本死刑若干问题思考”，载《中国刑事法杂志》2003年第5期，第123页。另外，我国法律未赋予死刑案件的被告人申请减刑、赦免的权利，死刑裁定作出后其申诉权也难以行使，这与《保障措施》的规定是背道而驰的。

(二)构建符合《保障措施》的死刑执行方式

《保障措施》第九条规定:“判处死刑后，应以尽量减轻痛苦的方式执行。”我国是经社理事会的理事国，并于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》，在联合国的人权事务和国际社会的人权保护中起到重要作用。《保障措施》经联合国经社理事会通过，其内容是国际社会在死刑控制问题上的基本共识和一般原则，是“两权公约”所倡导的生命权的具体化，理应受到国际社会的共同遵守。根据对《保障措施》的分析以及对我国死刑执行现状的研究，构建符合《保障措施》的死刑执行方式应从以下几个方面入手。

1．规范死刑执行方式，减轻死刑犯肉体痛苦

第一，发展注射死刑执行方式。注射方式以经济成本低、操作简易、痛苦小、安全等优点，被大多数保留死刑的国家认为是目前最人道的死刑执行方式。1996年修订的《刑事诉讼法》将注射方式与传统的枪决方式并列为法定的死刑执行方式，是我国在死刑犯的人权保护中迈出的重要一步。然而，一律使用注射方式执行死刑无论从硬件设施、软件配备，还是从民众心理上都是不具有现实性的。注射方式的规范发展，首先离不开对注射与枪决方式适用范围的界定。需要明确的是，按照罪犯身份的不同采取不同的死刑执行方式是行不通的，“法律面前人人平等”，即使是面临死刑的人在执行方式上也应当具有平等的权利，对有权者采取注射方式的行为直接挑战着民众的朴素的正义观。按照罪名的不同，对暴力犯罪执行枪决、对非暴力犯罪采用注射，虽然具有原始社会同态复仇的遗迹，但在现阶段不失为扩展适用注射方式的一个权宜之计;另外可以借鉴我国法律对老年人的宽容态度，对不得已判处死刑的老年人采取注射方式执行死刑，使其能够善终。其次，注射方式在全国范围内的大规模推广离不开规范、可行的注射程序。应当加快制定规定注射程序的规范性文件，对药物的选用、药物的管理、行刑人员的资格、操作流程、应急措施、尸体处理等具体程序加以规定。此外，我国注射方式适用比率低的一个根本原因在于死刑执行人数过大，因此发展注射方式，减少枪决的使用，最重要的一点在于从立法上减少死刑罪名、从司法上控制死刑程序。由于这个论题涉及范围甚广，故在此并不详加讨论。

第二，赋予被执行人对执行方式的选择权。在注射方式发展相对成熟或出现更为文明的死刑执行方式时，可以由法律赋予被执行人对执行方式的选择权。在多种执行方式并存的地区，允许死刑犯及其家属向执行机关申请其所希望的执行方式。只要不违反公序良俗或法律规定、不存在技术难题，执行机关都应当尊重死刑犯的选择权。死刑犯要承受极刑的痛苦，但其可以选择更为体面的方式受刑，这也符合“判处死刑的执行应尽量以引起最少痛苦的方式为之”的第九条精神，不仅是对被执行人对执行方式选择权的遵守，更是对死刑犯人格尊严的保障。

第三，改善死刑犯的关押条件。美、日国家在死刑救济制度层面上发展的一个反面便是形成了为人诟病的死囚区，四篇《死刑和保护死刑犯权利的保障措施的执行情况的秘书长报告》均对死囚区问题表示了深切的忧虑。随着国际条约对死刑犯救济程序的强制性规定以及人权保护思想的深入，我国死刑判处和执行制度必然会向着增加死刑犯救济途径的方向迈进，而繁琐的死刑救济程序必然会与死刑犯关押条件产生矛盾，由此，改善死刑犯的关押条件极为必要。联合国《囚犯待遇最低限度标准规则》对囚犯的隔离、住宿条件、饮食、体育和娱乐、医疗设施，以及待遇等问题进行了规制。然而，我国的囚犯待遇标准远远未达到《囚犯待遇最低限度标准规则》的要求，对死刑犯更是如此。中国司法文明的光辉不单要照耀在守法公民的身上，而且还要照在有过错的人、违法的人、甚至死刑犯的身上。〔25〕参见孙万怀:《刑事法治的人道主义路径》，北京大学出版社2006年版，第230页。根据国际文件规定的标准，改善我国死刑犯的关押条件，不增加或减少死刑犯在剥夺生命以外所承受的痛苦，既是对《保障措施》第九条的践行，也是我国人道主义发展的一个里程碑。

2．给予死刑犯临刑关怀，减轻其精神痛苦

减轻死刑犯的精神痛苦可以有多种做法，鉴于学界对实行死刑执行的预先告知制度、赋予死刑犯家属对遗体的处理权等方面已有较为深入的研究，本文仅对以下几个方面进行重点分析。

第一，规定适当的执行期间，赋予死刑犯申诉和申请减刑、赦免的权利。“采取尽量减少痛苦的方式”涉及到了死刑制度的方方面面，在研究和实践中不能将这些方面隔离起来。《保障措施》第七条规定被判处死刑的人有寻求赦免或减刑的权利，第八条规定在行使这些权利的时间内不得执行死刑。与美国、日本等国家死囚区问题严重的情况不同，我国在死刑犯权利保障方面仍待加强。法律要及早规范死刑犯的赦免、减刑程序，对被判处死刑的人的申请权、申请程序、决定机关等相关问题作出规定，并要求只有在被执行人用尽法律赋予的救济权利之后，才可以被执行死刑，从而使我国的死刑执行期间符合国际标准，体现我国尽量减轻面临死刑的人的痛苦的政策。

第二，建立对死刑犯的心理辅导和安慰制度。尽管我国尊重和保护公民宗教信仰的自由，但宗教在我国的地位毕竟与西方国家不同，因此不宜通过法律对弥撒、超度等临刑前宗教文体进行规定。总结一些地区已经实行的监狱管教民警对死刑犯的法制教育和心理辅导的经验，通过法律对管教民警的资质、教育内容等加以规范化，使得对死刑犯的心理辅导和安慰成为死刑执行中一项必要的程序，从而建立起具有我国特色、符合我国实际情况的死刑犯心理辅导制度。

第三，保护死刑犯子女的人权状况。2015年秘书长提交给经社理事会的《死刑和保护死刑犯权利的保障措施的执行情况的秘书长报告》在论述保障措施第九条的执行情况中，对被判处死刑者的子女的人权状况问题表示了重视，体现了国际社会在研究《保障措施》领域的最新发展。死刑犯被执行死刑以后，很多情况下意味着其子女从此难以再享受到家庭的保护，减轻死刑犯的精神痛苦要求加强对死刑执行所造成的“隐性受害人”的人权保护。我国已于1991年批准《儿童权利公约》，该公约第20条第1款规定:“暂时或永久脱离家庭环境的儿童，或为其最大利益不得在这种环境中继续生活的儿童，应有权得到国家的特别保护和协助。”我国应当根据《儿童权利公约》，规定政府应当承担照顾死刑犯未满18岁子女的责任，同时鼓励人权机构、其他家庭对死刑犯子女的收养，保障失去父母的儿童能够得到适当的照管。

结 语

《保障措施》是《公民权利和政治权利国际公约》在生命权领域的具体化，是对面临死刑的人的权利的基本保障，理应受到国际社会的普遍尊重和联合国会员国的遵守。死刑废止论由兴起到展开的历史，是一个从对生命的神圣性的信仰到对自然权利的推崇再到对基本人权的尊重的过程。鉴于死刑在我国现阶段的特殊价值，废除死刑的道路还很漫长。死刑执行制度是死刑制度的重要组成部分，对死刑执行制度中的执行方式的研究则具有重大意义。规范并发展注射执行死刑方式，建立对死刑犯的临刑关怀制度，使被执行人更加有尊严、体面地走向死亡，才能实现构建符合《保障措施》的死刑执行制度的目标，从而体现我国对公民生命权的尊重以及对人权的保障。