侵权行为之债与侵权责任之辨析

柏玉珊



侵权行为之债与侵权责任之辨析

柏玉珊*

［摘要］侵权行为是指因过失不法侵害他人人身权利和财产权利的行为，在大陆法系的民法体系中，侵权行为是债的发生原因之一。而我国民事立法采用了“侵权责任”这一概念，侵权行为法律规范与债法体系分离。侵权行为法律规范的价值在于填补受害人损失，分担风险和预防损害，体现了权利本位和私法自治的理念;如果以侵权责任取代侵权责任之债，将惩罚、制裁等公法目的附加于侵权法之上，超出了私法本应有的负载，可能带来公权力扩大而私权受限的后果。我国将来的民法典应回归侵权行为之债的概念，使侵权行为法律规范回归债法体系，贯彻私法自治和权利本位之价值，保护行为自由。

［关键词］侵权行为之债侵权责任私法自治

*柏玉珊，中国政法大学民商经济法学院知识产权法学专业2014级硕士研究生( 100088)。

侵权行为在广义上是指侵犯他人权利和利益之违法行为。〔1〕参见史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第105页。关于民法上侵权行为的相关法律规范，在大陆法系民法体系的传统认知中，是债法的组成部分，侵权行为是债的发生原因之一;而在新中国的民事立法中，自《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)始，正式使用“侵权责任”这一概念，并与债法分离。这样的创新是否符合民法理念，值得探讨。

一、侵权行为之债与侵权责任

(一)侵权行为之债的含义

“侵权行为”一词，于近代随西方法律文化传入中国，〔2〕中文“侵权行为”一词，最早在清末编定的《大清民律草案》中开始使用。其时，修订法律馆委任日本法律家松冈义正负责起草民律草案的前三编(总则、债权、物权)，吸收了较多的日本法学术语。日本从德国以汉字“不法行为”表述，但清末为何未采用“不法行为”而使用“侵权行为”，根据现有史料已无从考证。参见张生:《中国近代民法法典化研究:1901～1949》，中国政法大学出版社2004年版，第83页;陈涛、高在敏:“中国古代侵权行为法例论要”，载《法学研究》1995年第2期，第48页;尹志强:“论民事权利在私法中的救济——从侵权行为法的涵摄范围和功能角度分析”，中国政法大学2004年博士学位论文，第36～39页。非我国语言所固有。考察其辞源，世界两大法系亦各有不同。在英美法系，侵权行为法中的“侵权行为”一词为“tort”，源于拉丁语“tortus”，原意是“扭曲、不正”，后该词作为对民事侵权和不法侵害的表达取得了法律上的专门含义。在大陆法系，德国称不许行为或不法行为，法国、日本等称不法行为或违法行为。“不法行为”一词源于拉丁语“delitum”，原意是“过错、罪过”。“罪过”( delitto)一词源于罗马法，“罪过”、“犯罪”是指一切受刑罚打击的非法行为。罗马法中，犯罪分为公犯和私犯:行为侵犯了国家利益为“公犯”，侵犯个人利益则为“私犯”。公犯出现于国家产生之后，其与私犯之划分同公法与私法间的区分有密切的关系。属公犯者，诉讼和刑罚具有公共的特点，即由国家进行追溯并科处刑罚;属私犯者，其诉讼和责罚则具有私人和债的特点，即能够产生债的结果。

无论大陆法或英美法，都把侵权行为看作是与刑法上的犯罪有区别的、不正当的、有过错的行为，〔3〕参见江平主编:《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第527页。但具体界定这一概念却并不容易。

在立法上，大陆法系很多国家在法律条文中采取列举要件的方式表述，并无概括定义。例如，《法国民法典》第1328条列举了三个要件:有损害发生;行为人有过失;过失与损害之间存在因果关系。《德国民法典》第823条列举了四个要件:行为人故意或过失;行为不法;侵害他人权利;行为与损害之间有因果关系。在学说上，各国学者根据法律规定尝试给侵权行为下定义。例如，侵权行为是有过错的行为;是违反法律事先规定的义务的行为;是应承担损害赔偿责任的行为;是侵害了他人权利和利益的违法行为等。我国台湾地区学者史尚宽先生在广义上对侵权行为进行了界定:“侵权行为者，因故意和过失不法侵害他人之权利或故意以背于善良风俗的方法，加害于他人之行为也。简而言之，即侵犯他人权利和利益之违法行为。”〔4〕史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第105页。但这样的界定又没有明确划定私法和公法上的违法行为，可见欲以简洁表述概括侵权行为并非易事。

为了把侵权行为与债务不履行以及公法上的违法行为区分开，民法上的侵权行为应是行为人因过错不法侵害他人支配型权利或者已公开的权利及受法律保护的利益，因而须就所生损害负担赔偿义务的行为。〔5〕可以看出，侵权行为侵犯的不只是“权”，还包括其他利益，实际上称“侵害行为”或“不法行为”更为贴切;但由于“侵权行为”这一翻译已约定俗成，在此仍继续沿用。

侵权行为产生后，产生债的私法效果。这一效果不是对加害人的人身自由进行限制，也不是对其财产进行扣押管制，而是赔偿损失，救济受害人。这也是私法上的侵权与公法上的侵权的最大区分。侵权行为发生后，根据财产救济和同质救济的原则，民法赋予受害人债权人的身份向加害人请求赔偿，加害人作为债务人负有回复权利圆满状态的债务，受害人与加害人之间构成债权债务关系。这一债的关系即为侵权行为所生之债。

在英美法系非法典化的判例法国家，不存在如同大陆法系国家那样规范的权利概念，也没有“债权”或“侵权行为之债”的表述;其侵权行为法是一门独立的法，由关于各种具体侵权行为类型的规定和大量具体侵权诉讼的法院判例构成。在大陆法系法典化国家的现代民法中，基本都把侵权行为法归在债法部分。侵权行为是债的发生原因之一;由于侵权行为之债的效果是由法律规定的，故又是法定之债(或称非合意之债)的一种。

(二)侵权责任的含义

“责任”一词通常的含义有两种:一是分内应做之事，如道德责任、岗位责任、政治责任等;二是未做好分内之事所应承担的后果。从法律角度看，责任是行为主体因未履行法律义务或约定义务，或因法律规定而承担的某种不利的法律后果。〔6〕参见舒国滢主编:《法理学导论》，北京大学出版社2006年版，第162页。法律责任产生的原因有三种:一是违法行为，即行为人没有履行法定义务;二是违约行为，即行为人没有履行契约中约定的义务;三是法律特别规定，即行为人只要客观上造成了损害后果，即使没有过错也要承担法律责任。

法律责任具有国家强制性，其实现以国家强制力作为保证，由有关国家机关按照法定的权限和程序以和平、理性的方式追究。法律责任设定的目的在于保障有关主体的合法权利，维护法律所调整的社会关系和社会秩序;其作用在于惩罚和教育，二者为强制因素与说理因素的结合:法律通过给予侵权行为否定性的评价，进而达到预防违法行为的效果。

根据法律责任的概念，侵权责任可认为是民事主体因侵犯他人支配型权利及受法律保护的利益而承担的法律上的不利后果。其产生的原因有违法行为和法律特别规定，而不包括违约行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第15条的规定，承担侵权责任的方式主要有:停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;赔偿损失;赔礼道歉;消除影响、恢复名誉。

(三)二者的关系

侵权行为之债与侵权责任都是侵权行为的效果，其目的都在于填补受害人的损害，保障其合法权利和利益，但二者在产生基础、实施保障和价值取向上有较大区别。

首先，在产生基础上，作为应给付义务的侵权行为之债的产生基础的是侵权行为的发生，而侵权责任则是对违反义务的制裁和担保。在债的效力中，当事人依债的关系应履行的义务为第一次义务;如果没有履行或不完全履行，就产生第二次义务，这是对不履行第一次义务的救济。就不履行义务的后果而言，第二次义务也可称为责任。无责任的债务也是存在的，例如已过诉讼时效的自然债务。

其次，在实施保障上，债务作为应给付义务，须依诚信自觉履行，这是自然法和伦理道德的要求;多数情况下通过自力救济经权利人请求，可使债务得到履行，未必一定通过强制手段实现。责任作为对违反义务的制裁和担保，通常借助公力救济的手段实现，具有强制性。

最后，在价值取向上，侵权行为之债更侧重于私法自治、权利本位的理念，重点在于对受害人损害的填补作用。侵权责任则带有惩罚和制裁的色彩，对受害人的补偿不仅是回复权利圆满的手段，更是对加害人的惩罚手段，强调维护社会秩序的公法目的。

二、我国民事立法对侵权责任之选择

(一)“侵权责任”源流考

如果说“侵权行为”一词是随着西方法律文化一同传入，为继受所得，那么“侵权责任”一词则可以说得上是本土的创新了。

侵权行为产生债，这是民法体系的认知。在立法上，我国1986年公布的《民法通则》突破了这一认知。该法第五章“民事权利”之第二节“债权”中，仅规定了合同之债、无因管理之债和不当得利之债，并无侵权行为之债;而专设第六章“民事责任”，分“一般规定”、“违反合同的民事责任”、“侵权的民事责任”和“承担民事责任的方式”四节，侵权责任取代了侵权行为之债，对民法体系的认知发生了变化。2009年公布的《侵权责任法》延续了《民法通则》的做法，直接使用了“侵权责任”一词。

其实在此之前，1982年的民法草案(第四稿)中，就已设第七编“民事责任”。〔7〕参见梁慧星:《中国民事立法评说:民法典、物权法、侵权责任法》，法律出版社2010年版，第278页。1983年出版的由王作堂、魏振瀛、李志敏、朱启超等北大学者主编的北京大学试用教材《民法教程》，在第二编“总论”设第八章“民事责任”，在民法体系上亦未采用大陆法系国家民法中的“债”的概念;〔8〕参见王作堂等主编:《民法教程》，北京大学出版社1983年版，第13～14页。其中，魏振瀛教授也是《民法通则》起草小组的成员之一。

(二)我国《侵权责任法》立法思路之争

我国民事立法采用“侵权责任”这一概念，并非没有争论。在《侵权责任法》起草过程中，就存在着两种不同的立法思路。第一种思路是将其视为民事权利救济法，强调侵权法的本质在于规范民事责任而不是债权债务关系，认为侵权法与债法具有不同的性质，应当脱离债法的体系，在编纂民法典时列为独立一编，与物权、债权、亲属、继承相并列，安排在法典最后;〔9〕参见王利明:《中国民法典学者建议稿及立法理由:侵权行为编》，法律出版社2005年版，第2页。并认为这部法律应抛弃“侵权行为法”的命名而改称“侵权责任法”。此一思路显然是对《民法通则》设第六章“民事责任”的做法的延续。第二种思路沿袭大陆法系民法理论，将侵权行为视为债的发生原因之一，强调侵权行为法属于债法，在编纂民法典时应当将其规定在债法总则，或在债法总则之下与合同并立;〔10〕参见梁慧星:《中国民法典草案附理由:侵权行为编、继承编》，法律出版社2004年版，第1页。相应地，在法律命名上，也应当坚持“侵权行为法”而不宜采用“侵权责任法”。

(三)立法选择之理由〔〔11〕由于我国立法理由书、立法解释等一系列表达立法机关观点的法律文件少之又少，这一部分的主要依据是学者的论述。

我国民事立法采用“侵权责任”而非“侵权行为之债”，理由主要在于:

第一，采用“侵权责任”这一概念是对《民法通则》立法经验的继承。〔12〕参见郭明瑞:“侵权立法若干问题思考”，载《中国法学》2008年第4期，第16页。采用“侵权责任法”之名称可以表明未来中国民法典侵权责任编是由《民法通则》的第六章“民事责任”发展而来的，以保持立法的连贯性。

第二，“侵权责任法”更具有包容性。“侵权行为法”更多强调为自己行为负责，而现代社会人们越来越多地要为他人行为负责;“侵权行为法”更多强调过错，而如今危险责任等不以过错为要件的责任日益增加。相比之下，“侵权责任法”就更能把这些情形包括进去。〔13〕参见王利明:“侵权责任法制定中的若干问题”，载《当代法学》2008年第5期，第8页。

第三，侵权行为的法律后果是责任而不是债。〔14〕参见魏振瀛:“论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新”，载《中国法学》1998年第1期，第22 ～26页。侵权行为是违法行为，侵权行为之债具有惩罚性，与其他类型债的性质与法律后果不同。随着民事责任形式的发展(除损害赔偿外还有赔礼道歉、恢复名誉、停止侵害、排除妨害等)，债的请求权同一性理论已不适用。此外，传统债法总则已不能适用于侵权责任。

三、侵权行为之债与侵权责任之取舍

尽管我国民事立法采用了“侵权责任”这一概念，也有不少学者支持这一选择，但笔者对此持相反观点:侵权行为是债的发生原因之一，其法律规范应当归为债法，“侵权责任法”这一名称不甚合理。

(一)侵权行为的直接结果是债而非责任

侵权行为法律规范属于债法的一部分，这是大陆法系的传统。罗马法以降，大陆法系的许多国家，如德国、法国、日本、俄罗斯等的民法，都把侵权行为与契约、无因管理、不当得利作为债的发生原因，规定在债法当中，侵权行为规范一直是债法的一部分，这也是市民法传统的一部分。

在债的效力中，当事人依债的关系应履行的给付义务，为第一次义务;如果没有履行或不完全履行，则产生第二次义务，这是对不履行第一次义务的救济。从不履行义务的后果而言，第二次义务通常也称为责任。这样看来，似乎无论将侵权损害的后果作为债或责任都是可以的。但是，出于私法自治的理念，通常还是把第二次义务归在债的效力范围内。对于绝对权而言，其请求权能在权利未受侵害时并不表现出来，然而一旦受到侵犯，则可随时发动请求权;受到一次侵害，则可行使一次请求权。〔15〕参见梅仲协:《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第37页。侵权损害发生后，在加害人与受害人之间产生了请求赔偿和给付赔偿的权利义务关系;受害人请求权的实现，既可借助自力救济，亦可借助公力救济。鉴于民法作为私法的性质，受害人请求权的行使多通过自力救济，当权利仍然无法实现时，才会请求国家公权力强制受害人履行义务，这时加害人才承担责任。把侵权行为的效果归为债，目的在于赋予受害人更为自由的选择权，同时也要求债务人自觉地按照债的规则履行损害赔偿的债务。

公法上的违法行为如犯罪，其效果只能是责任，由国家公权力干预;民法上的侵权行为的效果是债，当加害人故意不履行债务时公权力需要介入进行干预，此时侵权行为的效力才转为责任。在这样的区分下，侵权行为的法律效果只能是债，侵权行为法律规范也当然应该属于债法。

(二)侵权行为法律规范的惩罚与预防功能逐渐弱化

从侵权行为法律规范的发展进程，可以看出侵权法对受害人的救济作用在不断增强，而对加害人的惩罚功能和预防损害的功能在逐渐弱化。

侵权行为法律规范的历史根源是复仇。〔16〕参见江平主编:《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第535页。在原始社会，当氏族或部落的成员受到侵害时，要杀死对方成员作为报复，称为血亲复仇(血族复仇)，复仇的目的就在于惩罚加害人。为了减少流血和无谓的牺牲，原始社会晚期，双方可以通过调解，由侵害行为人所在氏族或部落进行财产赔偿;但是如果被侵害者所在氏族或部落不接受，仍可将对方的成员杀死，对方无权提出异议。财产赔偿由双方协商确定，这是侵权法填补损害功能的开端。

自罗马法确立过错责任原则为侵权行为法律规范的归责原则后，在侵权法上，人类抛弃了野蛮的复仇，转而将财产赔偿作为责任内容。过错责任原则将行为人的主观标准纳入其中，只有在侵权行为具有主观上的可责难性时才承担责任。这一时期的侵权法既具有补偿功能也具有惩罚和预防损害的功能。

随着科学技术的发展，大工业生产在高度危险作业、环境污染、缺陷产品等方面带来的损害在过错责任原则下无法得到救济。一方面是经营者享受了巨大的经济利益，另一方面是受害人的损害无法得到有效救济，因此，基于传统过错责任的归责方式对受害人的救济不足，侵权法又发展出了危险责任这一制度。〔17〕所谓“危险责任”，系指当他人因某些特定物品、设施或活动本身存在的危险而受到损害时，凡是持有或经营这些危险物品、设施或活动的人，不管对该事故的发生是否有过错，都应该就其损害负赔偿责任。危险责任不以加害人过错作为侵权行为要件，为与过错责任相对应，亦称“无过错责任”或“不问过错责任”，适用于法律有特别规定的侵权行为。参见江平主编:《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第536页。在这一原则下，行为人的过错不再是归责要件，就会出现行为人没有过错但也要承担责任的情形。在这种情形下，行为人没有过错自然也就没有可谴责性，并且根据同质救济的原则，赔偿以受害人的损失为限，侵权法的惩罚功能弱化;又因为危险事故的发生通常已经超出了合理预见的范围，只能由技术进步解决，侵权法的预防损害的功能也弱化了;而之所以要求经营者对受害人进行财产赔偿，也是出于公平正义理念对受害人损失进行填补，侵权法填补损害、回复权利圆满的功能反而进一步突显出来。

现代保险制度和社会保障制度的兴起，又在一定程度上与侵权法形成配合，实际是对受害人救济的强化，与惩罚无关。因此，侵权法每一个新的发展都是为了弥补旧制度对受害人救济不足而出现的。在这个意义上，侵权法的损害填补、回复权利圆满的功能在不断强化，而“侵权责任”这一概念所强调的惩罚、制裁的功能却在不断弱化。

(三)侵权行为法律规范是民法权利本位和意思自治的重要体现

侵权法为人的行为自由划定界限，如果超出了这个界限行为人就要承担后果;其制度价值主要在于填补受害人损失，回复权利圆满状态，保护其合法权利。侵权法是权利救济法，不宜将责任、惩罚等公法目的强加于上。不法行为发生后，对社会秩序的救济应当交给公法，诸如刑法、行政法等;对个体权利的救济则由私法进行处理。如果给私法增加公法价值负担，所有的法律都集中关注社会秩序，相比之下对个人权利的保护就下降了，与权利本位的理念相悖。

在债法中，债的发生原因有契约、无因管理、不当得利和侵权行为。契约是当事人的约定，为合法行为;无因管理的当事人之间不存在契约，但仍具有合法性;不当得利不具有法律上的依据，但还不能一概认为是违法行为;侵权行为则具有违法性。这四种债的发生原因从合法到违法的排列，恰恰是意思自治的体现。〔18〕参见江平主编:《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第459页。

如果将侵权行为从债法当中分离出去，就对这种逻辑体系造成了破坏。

在加害人与受害人之间产生的请求赔偿和给付赔偿的权利义务关系中，受害人请求权的实现，既可借助自力救济，亦可借助公力救济。鉴于民法作为私法的性质，受害人请求权的行使多通过自力救济，此路不通时才会请求国家公权力强制受害人履行义务，这时加害人才承担责任。把侵权行为的效果归为债，要求债务人自觉履行，体现了加害人的赔偿是补偿性的而非惩罚性的，从侵权行为到民事责任的法律进路是侵权损害、侵权行为之债、债务不履行、民事责任;把侵权行为的效果归为责任，上述进路直接变为从侵权损害到民事责任，大大减少了当事人自治空间，公权力过早介入，在某种程度上等于否认了加害人的行为理性，与私法自治理念也不相符，并且增加了当事人之间的诉讼之累，加重了法院的负担。

(四)我国立法回归“侵权行为之债”的必要性

1．我国民事立法采“侵权责任”概念之弊端

我国侵权立法采“侵权责任”之名称，具有负载国家强力的惩罚性质。《侵权责任法》第1条规定:“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”其中包含了“明确侵权责任”、“制裁”、“促进社会和谐稳定”等具有公法色彩的表述，已经超出了侵权行为之债的价值负载。以公力救济取代个人私权行使，将会导致公权的过度膨胀和私权的萎缩。将惩罚、制裁附加于本属私法的侵权法之上，超出了其原本的价值负载，其后果必然是限制了人的行为自由，人人噤若寒蝉，保持安静而尽量避免积极行为，并不利于维护社会秩序，社会也无法发展。

2．《侵权责任法》关于承担侵权责任方式规定之缺陷

根据我国《侵权责任法》第15条规定，承担侵权责任的方式主要有:停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;赔偿损失;赔礼道歉;消除影响、恢复名誉。这一规定对传统民法上以财产赔偿为责任方式做出了突破，被很多学者认为是这部法律的创新之处，也是侵权法应从债法中分离出去的原因之一。〔19〕参见魏振瀛:“论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新”，载《中国法学》1998年第1期，第23、25页;郭明瑞:“侵权立法若干问题思考”，载《中国法学》2008年第4期，第21～22页;王利明:“侵权责任法的中国特色”，载《法学家》2010年第2期，第93页。

但是，如果对这八种责任方式逐一考察就会发现，其中，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状当属物权请求权，〔20〕《中华人民共和国物权法》第三章规定了“物权的保护”，其中，第34条规定了返还原物请求权，“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”;第35条规定了排除妨害、清除危险请求权，“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”;第36条规定了修理、重作、更换或者恢复原状请求权，“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状”;第37条规定了损害赔偿和其他民事责任请求权，“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”，这是物权请求权无法实现时的转化。至于停止侵害，则可认为是排除妨害的一个步骤。其与物权法联系更为紧密，不宜放在侵权法中，否则将破坏物权法律体系;赔礼道歉作为承担侵权责任的一种方式，其所体现的债的给付标的是人的特定行为，当债务人拒绝履行时是不可强制的，实践当中，如法院判决加害人赔礼道歉而加害人拒绝履行，通常的做法是法院将判决内容公开登出，同时要求加害人承担相应费用，这实际上仍然属于财产赔偿;而对于消除影响、恢复名誉而言，所谓“影响”、“名誉”，实际上指向的是社会评价，这种评价是他人基于其内心对于各种社会规范的认同而对特定人、特定行为或特定事件所形成的一种认识，这种认识源于特定或不特定的多数人，其形成受到多种因素的影响，并不是法律只要规定“消除”、“恢复”就能实现的，如受害人的隐私权被侵犯时，可能由于其隐私的公开，致使他人对受害人的社会评价发生变化，此时即使加害人被判侵权，这种评价的变化是否可逆，仍然存在很大的疑问。对于后两类不可强制的方式而言，即使将其规定在法条当中也是没有意义的。

这样排除下来，真正能够有效地承担侵权责任的方式只有“赔偿损失”，而这一项实际上还是财产赔偿。这也说明把承担侵权责任的方式作为将侵权法从债法中分离的依据是不能成立的。

3．我国相关立法取向对“侵权行为之债”之回归

虽然《侵权责任法》抛弃了“侵权行为之债”的说法，亦试图脱离债法体系，但是，其具体规定却体现了对“侵权行为之债”的回归。例如，该法第16条规定:“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第19条规定:“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”在其关于赔偿范围和理算标准的规定中，仍然采用了财产救济和同质救济，赔偿理算标准仍是以损失计，仍是以回复权利圆满状态为目的，没有实行责任的惩罚功能。此外，侵权责任还可以部分直接或者类推适用债法总则的一般规定。可见，《侵权责任法》在具体操作上并未脱离债法。

值得注意的是，我国民法学者梁慧星教授曾提到:

2008年12月4日，在全国人大法律委员会审议侵权责任法草案的会议上，有的委员不赞成叫“侵权责任法”，认为不合逻辑，与民法体系不协调，建议改称“侵权行为法”。针对此项意见，法律委员会主任委员胡康生回应说:作为单行法，名称叫侵权行为法不妥。已有的单行法，没有叫“某某行为法”的，如果叫侵权行为法，可能会使群众产生误解。现在制定单行法，名称叫侵权责任法，将来编纂民法典时，本法内容编入债权编，作为债权债务发生原因之一，名称叫侵权行为，应当不成问题。〔21〕梁慧星:《中国民事立法评说:民法典、物权法、侵权责任法》，法律出版社2010年版，第280页。

此外，2010年公布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中，设第六章“债权”，其下第44条到第46条分别规定了侵权责任、产品责任、通过网络或其他方式侵权的涉外民事法律关系的法律适用问题，虽然“侵权责任”的名称尚未更改，但已将其归入债权之下。

既然“侵权责任”的价值取向与私法理念有违，法律的实际操作又与侵权行为之债一致，再加上民法典编纂工作重新启动的契机，实有必要对此问题重新梳理，为侵权行为法律规范正本清源，使其回归“侵权行为之债”，回归债法体系，回归民法意思自治与权利本位之理念。

结论

侵权行为法律规范对加害人规定了赔偿义务，主要是为了填补受害人的损失，这也是侵权法最基本、最主要的功能。随着侵权法的不断发展，其惩罚和预防损害功能逐渐弱化，填补损失、回复权利圆满状态的功能愈加突显。

我国民事立法以“侵权责任”取代大陆法系民法通常采用的侵权行为之债，《侵权责任法》第1条即规定以“促进社会和谐稳定”作为侵权法之目的，其出发点没有错，但是此功利主义目的实际上却难以如立法者所设想而实现。将惩罚、制裁附加于本属私法的侵权法之上，超出了其原本的价值负载，其后果必然是限制了人的行为自由，人人噤若寒蝉，保持安静而尽量避免积极行为，并不利于维护社会秩序和维持社会正常运转。此外，由于我国民事立法主要借鉴大陆法系尤其是德国法，亦有必要尊重大陆法民法体系构建，回归“侵权行为之债”，这对于我国目前正在进行的民法典编纂工作意义殊为重大。

《论语》云:“名不正，则言不顺;言不顺，则事不成。”侵权行为之债与侵权责任之辨析，不仅仅是名称的区别，更是立法理念和价值取向的差异。侵权行为的效果应该是并且也只能是债，这是逻辑体系的必然结果，也是私法价值判断的必然选择。

(实习编辑:张峰铭)