我国“民法总则”体例的继受沿革与实践——一个立法史的视角*

陈范宏



我国“民法总则”体例的继受沿革与实践——一个立法史的视角*

陈范宏＊＊

［摘要］清末修律为我国法制近代化之嚆矢，我国民事法制的近代化也躬逢其盛。清季民初师法德、日编纂民法典，三部民法典均有总则编之设置; 1949年后，大陆先后出台了四部民法典草案，体例上经历了从全盘苏化，到自主创新，再至“回填”潘德克顿法学体系的过程，大体也未废弃民法总则的置备，只是因应时势对于总则的体例结构多有损益。通过对立法史的梳理，厘清民法总则结构内容在历次法典编纂中的演变沿革，从中总结其成败得失，并提出未来民法总则之内容应由“一般规定”、“民事主体”、“法律行为”三部分构成，期为当下民法总则之立法提供些许镜鉴。

［关键词］民法总则民法典潘德克顿体系法律继受

＊本文系国家社科基金一般项目“罗马法与中国民法法典化研究”( 15BFX104)的阶段性研究成果。

＊＊陈范宏，中国政法大学民商经济法学院民商法学专业2014级博士研究生，中国政法大学与美国加州大学伯克利分校联合培养博士研究生( 100088)。

引言

中国民事立法之展开滥觞于内忧外患之清季，是挹注了法制近代化与富国强兵等初衷的重要工程。民国时期，略有所成并在兼收并蓄的基础上于1930年代完竣《中华民国民法典》之编纂。1949年政权更迭，“六法全书”捐弃，新政府决定“另起炉灶”，取全盘苏化策略重新编纂社会主义之民法典，期间波折，自不待言，先后历经四次民法典之起草。十八届四中全会之决议再次提出了民法典编纂之目标。〔1〕2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次委员会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确指出:加强市场法律制度建设，编纂民法典，制定和完善发展规划、投资管理、土地管理、能源和矿产资源、农业、财政税收、金融等方面法律法规，促进商品和要素自由流动、公平交易、平等使用。因此，虽然，晚近与法典化背驰的“解法典化( decodificazione)”〔2〕通说认为，“解法典化”概念的最先提出者为意大利学者Irti提出。参见［意］娜塔莉诺·伊尔蒂:“解法典化的时代”，薛军译，载徐国栋主编:《罗马法与现代民法》(第4卷)，中国人民大学出版社2004年版，第80～107页。我国学界关于此问题的亦有过比较热烈的讨论，如石佳友:《民法法典化的方法论问题研究》，法律出版社2007年版，第1 页;刘兆兴:“比较法视野下的民法编纂与解法典化”，载《环球法律评论》2008年第1期，第48～56页;张礼洪、高富平主编:《民法法典化、解法典化和反法典化》，中国政法大学出版社2008年版;王利明:“论法典中心主义与我国民事立法的体系化”，载《云南大学学报(法学版)》2009年第2期，第2～9页;陈卫佐:“现代民法典编纂的沿革、困境与出路”，载《中国法学》2014年第5期，第260～261页。趋势甚嚣尘上，但从我国目前的民事立法与研究来看，已不再是法典化与否的问题，而是具体制定一部何种体例民法典的问题。全面检讨民法典体例非本文任务，无疑，作为民法之“一般而抽象之原则汇总而成总则编”，〔3〕曾世雄:《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第4页。其设立与否及其内容结构之选择则为民法典编纂的核心关注点之一。总则编之设置为《德国民法典》所独创，而为数不少的大陆法系国家踵效其例，在民法典中专辟总则一编。作为大陆法系拥趸的我国，在民法典编纂提上日程的背景下，镜鉴何种“民法总则”体例又一次摆在了立法者与法学研究社群面前。关于具体内容安排，自然是言人人殊，有主张效仿德国者，有赞赏转学日本者，有师法意大利、法国者以及提议博采众长、兼收并蓄者。

2002年官方公布民法典草案并完成“一读”，学者们也先后草拟出四部民法典建议稿，〔4〕四部学者建议稿是指:中国人民大学稿、社科院法学所稿、厦门大学稿、中国政法大学稿。其中除中国政法大学稿未正式公布发表外，其他三草稿皆已付梓。王利明:《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版;梁慧星:《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版;徐国栋:《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版。这些文本在某种程度上，预示着未来民法典编纂之走向。其“总则体例”模式之选择是否适切?取舍是否得当?何者为影响体例选择的重要因素?这些皆为总则编设计中殊值关切的问题。为此，本文拟以清末民初多部代表性民法典草案体例考察为起点，概述我国在民法现代化进程中总则编的取舍之道;同时，对新中国历次民法典草案体例略抒一二;最主要者，想搜罗爬梳清季以来我国民法典编纂的历史经验，详尽检讨其总则体例之安排。希冀裨益于当下总则编编纂的“试错”成本之减少。

一、清末民初民法总则体例之实态及检讨

清末修律乃我国引进民法概念和知识体系之滥觞，而日本担纲西方法治传播之媒介，从当时延请日本学者协助法典之起草、办校讲学不难发现，〔5〕中国对日本民法学说之继受主要通过日本民法学者与留日学生实现，日本学者冈田朝太郎、松冈义正在北京法律学堂主讲，阐释德国民法基本精神与具体内容。1903年日本民法典与商法典主要起草者梅谦次郎成立中国留学生法律速成班，民国时期不少法界精英即师承于此。民法典草案的日本烙印之深;然从法典内容观之，却不尽然，虽然民法典各编起草或直接操刀于日本学者，或由留日学生衡酌我国民情完成，〔6〕《大清民律草案》总则、物权、债权三编，由日本法学家松冈义正起草;亲属编与继承编由修订法律馆会同礼学馆起草，具体而言之，亲属编由章宗元、朱献文负责，继承编由高种、陈箓负责。参见张晋藩主编:《中国民法通史》(下)，福建人民出版社2003年版，第1118页。但其所取法者却是德国民法而非日本民法。〔7〕参见孙宪忠:“中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴”，载《中国社会科学》2008年第2期，第90页。是故，《大清民律草案》之总则编采纳了法理上更为精确，移植更为便捷的潘德克顿法学知识体系。

(一)清末民初民法总则内容结构之选择

1．《大清民律草案》(以下简称“一草”)民法总则之肇建

1901年，狼狈西狩的慈禧集团一改祖宗之法不可变的顽固，宣布:“世有万古不易之常经，无一成罔变之治法……总之，法令不更，锢习不破，欲求振作，当议更张。”〔8〕《光绪政要》第二十六卷，第28页。拉开了清末修律的序幕。《大清民律草案》总则编由8章构成，共323条，揭橥了民律基本原则与基本制度。其内容结构为第一章“法例”;第二章“人”(权利能力、行为能力、责任能力、住址、人格保护、死亡宣告) ;第三章“法人”(社团法人、财团法人) ;第四章“物”;第五章“法律行为”(意思表示、契约、代理、条件及期限、无效撤销及同意) ;第六章“期间与期日”;第七章“时效”;第八章“权利行使与担保”。

通过对总则具体规则之检视，不难发现:总则编内容对德国民法有所损益。如法例第一条规定:“民事本律所未规定者，依习惯法;无习惯法者，依条理。”通说认为该条为镜鉴1907年瑞士民法第一条之结果。至于何为习惯法以及如何认定习惯法未做细化安排，从法律适用的角度观之，这一衡酌的任务留待推事们来行使。再如，第二条将诚实信用原则冠于整部法典，处于统领各分则之地位。而德国民法中，并未确立诚实信用原则贯穿始终的基本原则，主要适用于契约法领域。〔9〕关于诚实信用原则在欧陆法系之演变进程，参见黄源盛:《民初大理院与裁判》，元照出版有限公司2011年版，第238～241页。草案显然比德国民法更进了一步，取瑞士民法之范例，〔10〕《瑞士民法典》第2条规定:“无论何人，行使权利，履行义务，均应依诚实及信用而为之。权利显然滥用者，不受法律之保护。”使诚实信用原则君临整个民法典。

2．《民国民律草案》(以下简称“二草”)民法总则之承袭

北洋政府接武清廷未竟事业，以民律第一草案为蓝本，着手新民法草案之编纂，于1925年完成民律第二次草案。“二草”总则编共五章，计223条。其内容结构之安排如下:第一章“人”(人、法人) ;第二章“物”;第三章“法律行为”(行为能力、意思表示、契约、条件及期限、代理、无效撤销、同意及承认) ;第四章“期间之计算”;第五章“消灭时效”。

此次草案虽然因袭“一草”，然而结构上之变亦显而易见。首先，不再设法例、权利之行使与担保两章，条文数也随之而删减达100条之多。其次，“一草”中“行为能力”规定于第二章“人”，而“二草”则进挪到“法律行为”一章中。从法律的适用与解释来看，“二草”这一调整无疑昭示民法中“行为能力”之规定自然人与法人一体适用。再次，“二草”以“消灭时效”章取代了“一草”的“时效”章，缘起于仅仅适用于物权的取得时效在二次起草时已下放到“物权编·所有权通则”中。应该说，这一修正是立法者为提升总则普适性、一般性的调试。〔11〕一般而言，总则是“将一般的内容置于前面的立法技术”。“公因式”的选取是否能涵盖分则具体制度，可以说是总则存废维新，与此关切甚重。《民国民律草案》将只适用于物权的取得时效配置于“物权编”显然比规定于“总则编”更符合逻辑，从法律适用之角度亦简化了找法的成本。

(二)清末民初总则编对德、日体例之损益

一般而言，民法典总则编之设置，为德国民法所独创，〔12〕德国首创民法总则体例后，法典化后起国家争相效仿，但亦有损益。从各国民法典体例设计看，总则之类型划分，分三种基本可分为三种类型:总则模式，德、日民法属之;序编模式，瑞、荷、意等国民法属之;混合模式，俄、韩等国民法属之，参见房绍坤:“关于民法总则立法的几点思考”，载《法学论坛》2015年第2期，第7～8页。并为后继大陆法系国家移植或参酌。《德国民法》总则共计240个条文，检视其具体内容可知，其意欲踵循民事法律关系各要素的逻辑思路，即“主体”、“客体”、“内容”，法律事实则作为法律关系变动之依据。第一章“人”;第二章“物”;第三章“法律行为”(行为能力、意思表示、契约、条件和期限、代理和代理权、同意和追认) ;第四章“期间和期日”;第五章“消灭时效”;第六章“权力的行使、自卫和自主”;第七章“提供担保”。

《大清民律草案》虽然踵效《德国民法》基本结构与逻辑体系，但在具体结构内容安排上仍有不少损益。具体而言之:

首先，第一章为“法例”冠于总则之首，一般认为乃抽象之抽象。体例具有明显《日本民法》之痕迹。〔13〕《日本民法》第1条“基本原则”、第2条“解释的基准”冠于总则之首，是在抽象的总则之上再为抽象以统帅整部法典。《大清民律草案》总则编“法例”之置备，有明显镜鉴印痕。但检讨其内容，第一条有关法源及其适用顺序之规定，显系取法《瑞士民法》。〔14〕根据黄源盛先生初步考察，该条可能系根据日本明治八年( 1875)太政官布告第一〇三号《裁判事务心得》第3条:“于民事裁判有成文法者，依成文法;无成文法者，依习惯;成文法与习惯均不存在时，则推考条理而判断之。”参见黄源盛:《民初大理院与裁判》，元照出版有限公司2011年版，第198页。第二条也拒绝了《德国民法》将诚实信用原则局限于债法领域的安排，而是撷取《瑞士民法》首创，进而为之后欧陆民法国家所继受之作法——将诚实信用原则置于总则之首，赋予其君临整个民法典之地位。

其次，第二章“主体”结构之安排仿行《日本民法》将“行为能力”规定于“人”章节中，而《德国民法》将之置备于“法律行为”一章中。而且，《大清民律草案》在《日本民法》的基础上，增设“责任能力”一节，主要规定“过错归责原则”(第37条) ;承担责任之年龄与精神状态(第38条、第39条、第40 条)。此分别属于侵权行为与行为能力之内容。衡诸德、日民法，皆将侵权行为作为债发生之原因在债权编加以规定，《德国民法》见于第二编“债务关系法”第八章第二十七节“侵权行为”。《日本民法》则置备于第二编“债权”第五章。《大清民律草案》第二编“债权”专设第八章规定了“侵权行为”，检视其内容可见，“责任能力”之规范内容，在“侵权行为”章节中再次做出类似规定，造成规范冗复，第945条关于“过错归责原则”之规定与第37条规定之同质即为著例。〔15〕《大清民律草案》第37条规定:“因故意或过失而侵害他人之权利者，于侵权行为需负责任。”第945条规定:“因故意或过失侵害他人权利而不法者，於因加害而生之损害，负赔偿之义务。”对比条文不难发现，第37条所谓之“需负责任”与第945条所称之“负赔偿之义务”完全是同义转化，而此两条之规范实质即明确了“过错责任原则”。同样之重复亦发生在“责任能力”一节之其他三个条文:第38条、第39条、第40条，此三条根据其内容不过是对草案“行为能力”一节相应条款的同义反复，并无独立存在之价值。至于第38条、第39条、第40条有关责任年龄与精神状态之规定皆在“行为能力”一节有对应之条文。由此观之，这一创新之尝试难称成功，也为后续民法编纂所逐步舍弃。〔16〕通过检讨《民律第二次草案》与《中华民国民法典》总则体例之安排可知，皆不再设专章规定“责任能力”，而且在具体规范之安排上，责任能力之规定也渐失其阵地。《民律第二草案》因袭《大清民律草案》，虽然在总则部分删除了明显与侵权行为内容重合之“过错归责原则”，但仍在第14条、第15条保留了责任能力之规定。《中华民国民法典》则走的更远，考诸其总则内容，已无“责任能力”规范之痕迹。此亦为清季民法典继受过程中体例上“责任能力”之创新宣告失败。

其三，关于权利客体之规定，《大清民律草案》与《民国民律草案》皆以《德国民法典》为宗，明定物之界说，即物必须为有体。唯后者结合新近之域外立法，增设主物从物之分(第99条) ;而且通过法律拟制之技术，对“物必有体”的信条有所突破，第95条第2款规定:“能受法律支配之天然力，视为物。”

其四，时效制度之设计。〔17〕大陆法系各国关于取得时效与消灭时效的立法安排上，有四种不同模式: 1．“同一并合模式”即将取得时效与消灭时效合并为一项制度规定于民法典中，如《法国民法典》;2．“并列并合模式”，即将取得时效与消灭时效并列规定于民法总则编的不同章节，如《日本民法典》;3．“相对分离模式”，即将消灭时效规定与民法总则，而将取得时效规定于物权编，如《德国民法典》;4．“绝对分立模式”，即将取得时效规定于物权编，而将消灭时效规定于债权编，如《阿尔及利亚民法典》。参见尹田:《民法总则之理论与立法研究》，法律出版社2010年版，第52～53页。《德国民法》在时效制度的安排取“相对分立模式”，即将消灭时效置备于民法总则，而将取得时效遣至物权编。《日本民法》则取“并列合并模式”，将取得时效与消灭时效规定于总则编的不同章节。考诸《大清民律草案》之内容可知，第七章“时效”由三节构成，分别为“通则”、“取得时效”、“消灭时效”。显然，时效章节内容之设计脱胎于《日本民法》体例而与异于《德国民法》。至于仅适用于物权编之取得时效配置于总则是否合适以及适用于债权之消灭时效是否有忝列民法总则之当然资格?〔18〕关于取得时效与消灭时效在民法典中的体例安排及其比较分析，参见尹田:《民法总则之理论与立法研究》，法律出版社2010年版，第53～62页。不能说没有再衡酌之余地。对此问题深入分析未免离题太远，限于篇幅，兹不赘述。

最后，《德国民法》以其逻辑性与体系性著称于世，关于法律关系内容——“权利义务关系”之规定，按照法典逻辑体系之基本要求，理应作为民法总则的基本要素，然而吊诡的是，《德国民法》并未将其“形式理性”贯彻到底，而仅仅在总则第六章、第七章分别规定了“权利的行使、自卫、自助”、“担保的提供”。揆诸其规范内容可知，其并未涉及权利义务本身，而仅仅是关于权利禁止滥用、正当防卫、紧急避险、自助行为之规定。《日本民法》则所幸舍弃了关于“权利行使”规范之配置。《大清民律草案》则坚持了《德国民法》的结构安排，将《德国民法》的第七章与第八章内容合并规定于“权利之行使及担保”章节中。然而，从权利义务中抽象出一般规则的道路上，并没有在《德国民法》的基础上获得突破，毋宁说由于民事权利的多样性及内容的差异性，立法技术上的困难已经扼杀了突破的可能。

《民律第二次草案》基本因袭了《大清民律草案》之机构内容，总则编也仅仅就结构做了微调，概述如下:首先，取消了“法例”、“法人”、“权利之行使与担保”三章，将原属“法人”章节之内容揉进“主体法”之第二节，“法例”与“权力行使与担保”之条文悉数删除。其次，有关“行为能力”之规定重新回到《德国民法》之做法，置备于“法律行为”章节中。复次，总则编保留了适用债权的消灭时效，而将适用于物权之取得时效合乎情理地移入物权编中。总体而言，《民律第二次草案》总则编内容结构之修正主要在于舍弃《日本民法》的模式，回填《德国民法》之体例结构。

二、《中华民国民法典》总则结构之设计

民国初创，政潮汹涌，干戈纷争，民法典之制定时断时续，经过20余年的立法研究与司法实践，形式上完成统一的中国终于在1930年前后颁布了自己的民法典。体例上与《德国民法典》如出一辙，因此某种程度上而言，1930年代民法典与其说是制定，不如说是移植之结果。躬逢此一盛事的梅仲协先生指出:“现行民法，采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者十之三四。”〔19〕梅仲协:《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，序言。1929年至1930年陆续公布，法典共五编29章1225条，后因应经社实践变迁而多次修订，如今适用于台湾地区。经历清季及北洋时期民法立法与实践之发展，又兼采当世最新之民法编纂成果，《中华民国民法典》立法技术之成熟与制度设计之精湛为后世称道，同时对我国当下民法典编纂镜鉴意义切重，故下文详尽厘清其结构内容，再检讨其与清季、民初两部草案之损益。

(一)《中华民国民法典》总则结构之概述

《中华民国民法典》第一编总则共七章，计152条。编例参酌当时世界最新之法典。〔20〕参见谢振民:《中华民国立法史》(下册)，中国政法大学出版社2000年版，第756页。具体而言之:

第一章“法例”(第1条至第5条)，撷取全编通用之法则，并诸编首。其规定甚至在整个私法领域具有重大意义，如关于“法律优先原则”(第1条)。同时，法例还规范了法律渊源及其适用顺序与认定标准之问题(第1条、第2条)。至于第3条至第9条，针对有关数量之认定及签名之真伪等技术性规范，为助益法律适用之精确。

第二章“人”(第6条至第24条)，将自然人与法人合并为一章，专门规定民事法律关系之主体，在逻辑体系上相较于《大清民律草案》更为严密。〔21〕《大清民律草案》总则编“人”与“法人”并列置备于第二章与第三章，应该说将“主体制度”的具体内容拆分而与“客体”、“法律关系之内容”等并行规定有违法典化对形式逻辑的基本要求。主体部分体现其先进性的或可推人格权保护之规定，该章第16条至第19条分别规定了“权利能力、自由不得抛弃且自由之限制需有度”、“人格权之保护”、“姓名权”，尤其是第18条不仅确立了一般人格权之保护制度，而且肯认了对人格之侵犯可主张精神损害赔偿之范例(第18条第2款)。虽然一般人格权的“发明者”容有争议，〔22〕一般人格权之概念，有主张德国法院于1954年创立者，有主张1907年《瑞士民法典》开启先河，甚至有主张1862年《纽约州民法典草案》首创。参见李莉、郑素梅:“一般人格权新探”，载《广西社会科学》2005年第11期，第62 ～64页;袁雪石:“近代民法典人格权部分的流变与思考”，载《南阳师范学院学报(社会科学版)》，2005年第5期，第9 ～19页;徐国栋:“菲尔德及其《纽约民法典草案》——一个半世纪后再论法典编纂之是非”，载［美］代维·达德利·菲尔德编:《纽约州民法典草案》，田甜译，中国大百科全书出版社2007年版，序言第32页。但以一般条款之方式，赋予司法官以自由裁量权来应对因经社实践变迁而给人格利益保护带来的挑战，不失为明智之策，1930年代的立法者或许萃取了《瑞士民法》第28条第1款。〔23〕《瑞士民法》第28条第1款对受保护的人格利益并没有做出界定，而且认为对人格权之完整列举不可能，是故将此留给司法和学说。参见［瑞］贝蒂娜·许莉蔓－高朴、耶尔格·施密特:《瑞士民法:基本原则与人法》，纪龙海译，中国政法大学出版社2015年版，第295页。

第三章“物”(第66条至第70条)主要由三部分构成:不动产、动产之分界(第66条、第67条)，主物从物之判定及处分之规则(第68条)以及孳息之分裂及其权利归属规则(第69条、第70条)。

第四章“法律行为”(第71条至第118条)分为“通则”(第71条至第74条)规定了法律行为无效及可撤销之情形;“行为能力”(第75条至第85条)排列了无行为能力人、限制行为能力人及其法定代理人从事法律行为之规则;“意思表示”(第86条至第98条)详细开示了意思表示之规则，主要围绕真实意思表示之成立要素及具体适用而展开;“条件及期限”(第99条至第102条) ;“代理”(第103条至第110条)规定了法定代理与意定代理共通之准则;“无效及撤销”(第111条至第118条)主要规定无效与可撤销法律行为在当事人之间及对第三人之效力。

第五章“期间与期日”(第119条至124条)。第六章“消灭时效”(第125条至第147条)。第七章“权利之行使”(第148条至第152条)。内容包括权利行使的消极限制(第148条)、正当防卫(第149条)、紧急避险(第150条)以及自助行为(第151条、第152条)。

(二)《中华民国民法典》总则结构之评析

揆诸其内容结构之安排，《德国民法》总则之凿痕清晰可见:其根据“主体”、“客体”、“法律行为”、“期日及期间”、“消灭时效”、“权利之行使”的秩序展开，结构上的显著之处在于，在“主体”前增设“法例”一章，同时，摒弃了《德国民法》第七章关于“担保提供”之内容。鉴于前文对《大清民律草案》及《民国民律草案》相较于德、日民法之损益已有探讨，本节则着重分析《中华民国民法典》对前两部草案之继受与变革，一来明晰清季以后法典编纂的传承脉络;二来透视先贤们在继受域外法制过程中衡酌国情，对德、日民法的调试。以下即爬梳此次法典与第一次、第二次草案之相异点，约述如下:

首先，从立法例视角观之，编首重置“法例”一章，舍弃第二次草案之做法，而回归第一次草案之体例。即舍弃《德国民法》而倾向《日本民法》，当然也参考当时暹罗、苏俄民法。从结构内容观之，此“法例”之内容并未因袭第一次草案。诚如前述，第一次草案可以说脱胎于《瑞士民法》序编与《日本民法》总则编之通则，用三个条文分别规定了民法形式意义上的法律渊源及其适用顺序(第1条)、诚信原则(第2条)及善意推定(第3条)。此次“法例”共5个条文，除关于法源、适用顺序及习惯认定之限制条件(第1条、第2条)外，其余诸条皆法院认定数量、签章之技术性规定。由此可知，第一次草案仿行《日本民法》、《瑞士民法》使诚信原则君临整个私法领域之作法在此次法典编纂中被否定，而是回归到《德国民法》之体例在债编加以规定。

其次，第二章关于主体之规定，基本沿袭了第二次草案的编纂成果。将民事主体自然人、法人作为“人”的下位概念来规定，逻辑上更适切。第一次草案则主要师法《日本民法》，“人”与“法人”皆独立成章，而且“人”专指自然人。此次“行为能力”一仍德国体例将之置于“法律行为”一章加以规范，而第一次草案则与《日本民法》体例趋同将“行为能力”置备在“人法”中。

复次，循男女平等主义。〔24〕参见谢振民:《中华民国立法史》(下册)，中国政法大学出版社2000年版，第156页。第一次草案踵效《日本民法》成例，对女子之行为为严苛之限制(第26条至第30条)，夫为妻当然之监护人，非日常家事之行为皆须得夫之允许(第27条、28条)。而此次法典总则相沿第二次草案之先进，撷取世界大同之良规，实施男女平等主义。

其四，关于权利客体之规定。第一次、第二次草案皆接续《德国民法》之作法，将物界定为有体(第90条)。而此次立法捐弃了这一固化的模式，而是采用世界最新民法典编纂之成果，质言之，即仿行俄瑞成规，不再将物限定为有体，〔25〕参见谢振民:《中华民国立法史》(下册)，中国政法大学出版社2000年版，第157页。而仅仅规定了动产不动产之划分，主物从物之判定以及自然孳息法定孳息之界定与归属原则。对客体之认定取开放姿态。

最后，“权利之行使”一章。第一次草案完全移植了《德国民法》体例，将其第六章权利的行使、自卫、自助及第七章担保的提供合并为一章“权利之行使及担保”。第二次草案摒弃了这一方式，而是采用了《日本民法》体例将权利行使之限制揉进基本原则之规定中。应该说第二次草案之作法比较可取，然而1930年民法典编纂时，虽然将担保根据性质之不同分置于债权编(人的担保)与物权编(物的担保)，却在权利行使上，反其道而行之，重新恢复了“权利之行使”一章，这或许可称为在编纂体例上开了“倒车”。

此外，《中华民国民法典》在汲取德国逻辑严密、体系完整之养分的同时，采用了适合中国本土之法学语言以规避德国民法语言与技术专业化过高而民众化不足之诟病。〔26〕参见梅仲协:《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第19页。这与《瑞士民法》的通俗易懂如出一辙。先辈们这种移植域外立法的稳健心态与实践，审慎的思考与细致的比较研究更衬托了如今我国民法典制定过程中立法技术与立法思想之不成熟的尴尬，足资我鉴。

三、新中国四次民法典草案之总则结构述评

(一)四次民法典草案之总则编概览

新中国成立后，民事立法虽时断时续，然而立法者编纂民法典的夙愿却未曾止息，分别于五十年代、六十年代、八十年代、九十年代公布四部民法典草案。由于此一时期，继受苏联法学学说与法典编纂体例，强调阶级斗争与计划经济体制，法律的规则技术沦为政治统治之工具。而且，当是时，法学着力对西方民法学说彻底否定与批判，民法所固有的人文主义精神内核——所有权理论、意思自治等——皆以糟粕弃之，民法典原初所承担的规范交易秩序与规制市场的功能也无落脚的制度空间。其总则结构内容与欧陆民法更是大异其趣。

1949年后第一次民法典编纂起于1954年，迄至1957年四易其稿，最终1957年1月15日提出总则编第四次草案，其内容结构为:第一章“基本原则”(社会主义制度、调整范围、公共利益、平等原则) ;第二章“民事权利主体”(公民、法人) ;第三章“民事权利客体”;第四章“民事行为”(共四套方案，唯有第四套方案标题为法律行为) ;第五章“诉讼时效”。

六十年代民法典草案总则内容结构为:第一章“民法的任务”;第二章“基本原则”;第三章“参与经济关系的单位和个人”;第四章“制裁和时效”;第五章“适用范围”。

第三次民法典编纂于改革开放初期，因应经济体制改革，市场经济的发展而来。据1982年公布的草案最终稿观之，严格说来，本草案并没有总则编之设置。第一编“民法的任务与基本原则”更似《瑞士民法》之序编设置，总则之内容分散于各编;第二编“民事主体”(通则、公民、法人、国家、代理) ;第三编“财产所有权”;第四编“合同”;第五编“智力成果”;第六编“亲属、继承”;第七编“民事责任”(通则、确定责任的规定、承担责任的范围和方法) ;第八编“其他规定”(期限、诉讼时效、适用范围)。

2002年全国人大法工委提出草案总则编内容结构:第一章“一般规定”(立法目的、调整对象和基本原则) ;第二章“自然人”;第三章“法人”;第四章“民事法律行为”;第五章“代理”;第六章“民事权利”;第七章“民事责任”;第八章“时效”;第九章“期间”。

(二)四次民法典草案之总则编评价

检讨四九年后四部民法典草案之内容结构不难发现，总则编在八十年代草案中，或许可以称得上自清季修律以来的最惨待遇，径直取消总则编之设置且将其内容“零售”至其他各章。例如:其于法典之末第八编置备“期限”、“诉讼时效”等本属于总则之规范，颇有点《智利共和国民法典》“倒总则”之遗风。〔27〕关于《智利共和国民法典》“倒总则”之论述，参见徐国栋:“菲尔德及其《纽约民法典草案》——一个半世纪后再论法典编纂之是非”，载［美］代维·达德利·菲尔德主编:《纽约州民法典草案》，田甜译，中国大百科全书出版社2007年版，序言第31页。除此之外，另外三部草案皆肯认总则编之设计，只是囿于政治环境而内容结构悬隔天壤。

五、六十年代，由于公有制的全面建成以及法学的全盘苏化，再加上政潮汹涌，国家的一切重心皆以阶级斗争是从，作为上层建筑的民法典编纂也当然成为政治宣传的工具。此时，“社会主义民法为公法，不承认民法的私法属性”〔28〕江平:“民法的本质特征是私法”，载《江平文集》，中国政法大学出版社2000年版，第410页。的论调更是甚嚣尘上。社会主义民法非私法之理念，在民事立法的贯彻上可谓蔚然有成，例如动摇民法私法根基的规范安排，即否认意思自治、私权神圣的理念而代之以服从国民经济计划于共有财产神圣不可侵犯以及阶级斗争等原则。

1979年11月，法制工作委员会成立民法起草小组并于1982年先后拟定四稿《中华人民共和国民法草案》，鉴于当时经社条件之局限以及民事立法技术与知识体系的不备，法制工作委员会决议暂时搁置民法典制定，而以“零售”的单行法代之。以草案第四稿为蓝本，完竣《民法通则草案》并于1986年经审议通过沿用至今。时至1980年代改革开放以后，无论社会还是学界皆认识到民商法制在市场经济中的基本法作用。因此，民法学发展迅速，民法典编纂再次提上日程。检讨其内容或可略窥此次民法典编纂技术与内容上的倾向，即在奋力摆脱苏联法学影响的艰难历程中，日本当代法学适时的进入中国并影响深远。〔29〕参见孙宪忠:“中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴”，载《中国社会科学》2008年第2期，第94页。如:“社会主义公共财产神圣不可侵犯”不再作为民法基本原则加以规定，而是代之以民事权益一体保护之倾向。这无疑是对社会主义民法非私法理念的革命性突破。历史的吊诡在于，我们坚决废除清末以来的继受成果，〔30〕1949年毛泽东宣布“废除伪法统”之后一个多月，中共中央发出《关于废除国民党六法全书和确定解放区司法原则的指示》。据当年中共中央法律委员会的工作人员介绍和相关档案，这个文件出自当时担任中共中央法律委员会主任王明之手，参见熊先觉:“废除《六法全书》的缘由及影响”，载《炎黄春秋》2007年第3期，第10～13页。在苏联法学的泥淖中折腾数十年后，又重蹈先辈们未竟之事业。这一时期出台的《担保法》、《城市房地产管理法》、《合同法》皆得到了日本法学理论与实践的润泽。〔31〕参见孙宪忠:“中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴”，载《中国社会科学》2008年第2期，第95页。此一时期民事立法的另一特征在于潘德克顿法学与日本法学的折冲，如承认物权债权区分的概念，却否认区分的法律效果。由于立法惯性的积重难返，八十年代民法典编纂在摆脱苏联影响而另立门户的道路上走得并非那么坚定，仍有举步维艰之势。如以合法性作为民事法律行为的本质属性，折射出“行为只有符合法律规定方为有效”的公法思维。与此同时，在浸润日本当代法学的过程中，也不乏审慎保留，如法人制度、财产划分等方面仍与欧陆民法传统大相径庭。

1998年国家立法机关委托九位法学专家成立民法起草工作小组，拟采三步走战略，合同法——物权法——民法典。2002年12月23日，民法典草案提交人大常委会审议。采用九编制计1209条，分为总则、物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权行为和涉外民事关系的法律适用。虽然，立法者与专家们皆胸怀制定一部二十一世纪具有代表性民法典的野心，但承袭潘德克顿体系的烙印仍异常明显。反映到民法总则的内容结构则表现在以下方面:首先，第二章“自然人”、第三章“法人”有关“法律主体”之规定为德国民法第一章“人”之内容，这一回归到《大清民律草案》之做法，从法典的逻辑体系的视角观之，难能说是一种进步，管见以为，德国民法以“人”来统领自然人与法人两大民事主体之立法技术更符合总则抽象化的特质，从总则内容的逻辑安排上也更为自洽。其次，第四章“民事法律行为”、第五章“代理”之规范实则对应德国民法第三章“法律行为”之内容。第八章“时效”、第九章“期间”之内容，在德国民法中分别置备于第五章与第四章。此次草案在民法总则内容结构上之创新主要彰显于以下方面:其一，舍弃了德国民法第二章“物”有关权利客体之内容。鉴于德国民法总则上“权利客体”之规定，往往被定性为“一般化尝试的失败”，其规范大都需要在物权编背景下方有其规范意义。〔32〕参见［德］迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第26页。我国立法者此处的取舍态度或许是个比较不错的选择。其二，第六章“民事权利”内容之创立，遗憾的是德国法学硕彦未能完成的权利抽象，我国立法者亦推进不多，故虽有“民事权利”之章节，却并未见到有关权利的一般化规定。〔33〕囿于各种类型的权利之法律性质、法律特征、法律效力等方面风格迥异，很难抽象出一般规则，纵使勉强为之，亦不过宣示性规范，无法承载作为裁判依据的基本价值，参见尹田:“论中国民法典总则的内容结构”，载《比较法研究》2007年第2期，第44～45页。此创新难堪成功之谓。其三，第七章“民事责任”亦为德国民法所未有。然而，囿于立法技术上之限制与民事责任本身之特点，其在总则中并无独立存在之空间。〔34〕关于民事责任不能再民法总则中独立存在之论证，参见尹田:“论中国民法典总则的内容结构”，载《比较法研究》2007年第2期，第51～52页。综上观之，此次民法典草案总则除几许难谓成功的体例突破外，个别内容或有损益，但旨趣与潘德克顿法学相去不远。

四、结语:史海摭训与体例维新

(一)过往民法总则立法之垂训

民法总则乃分则各编共通适用之规则，按照一定逻辑结构之汇总，其体例结构直接关系到分则各制度的安排与适用，在某种层度上说，总则之成败乃法典成败之风向标，对致力于打造一部二十一世纪代表性民法典的中国大陆而言，不可不审慎考察。对异域法制的横向观察固然重要，但历史经验的纵向归总亦不可或缺。检讨我国民事立法之沿革，自清季以降，迩来百余年。期间政潮迭起，立法活动也时断时续，清末民初之移植成果，孕育出1930年代《中华民国民法典》。经验和理性告诉我们:立法继受不难，然易失诸“得形忘意”之境。

从我国民法总则之编纂史观之，概念术语、知识体系“拿来”容易，但消化吸收堪难，甚至因政潮突变而适得其反。如1949年后全面废除“六法全书”，在未充分理解民法典内核之际，注重意识形态之批判，使民国积攒的脆弱民法规则体系荡然无存。因此，究竟该“回填”多少、如何“回填”失却的私法精义或许乃当下法典编纂的当务之急，也是规避坎坷重现的不二法门。

从民法总则之内容结构视之，应该说，法律规范之设计，需要体察具体民情风俗，更要与时俱进不假，然而从1949年建政后历次民法典草案之创新实践来看，要么取消民法总则之建制，抑或标新立异，扩编休整，皆难谓成功。虽建树不多，然而，其失败与曲折之历程，足资当下立法鉴。中国大陆立法的政治问题一直如幽灵一般困扰着立法工作的进程，私法的设计亦不能幸免于难。五十年代与六十年代的民法典草案编纂尤为显著，立法在很大程度上是党的政策的体现，党的政策与法律常常是交杂在一起，发挥着规范的作用。〔35〕参见柳经纬:“我国民事立法的回顾与展望”，载《厦门大学法律评论》2003年第5辑，第4页。民法调整交易关系的基本功能也因为计划经济体制及国有化的推进而禁绝了施展的空间，一切服务于阶级斗争，法律沦为政治工具，从五六十年代民法总则之政治宣示性用语可窥其一斑。政潮汹涌，法纪废弛的时代，立法活动亦深受掣肘，诚如前述，立法及司法皆唯“政治目的”马首是瞻，甚至政治性宣示之口号直接挹注到民事规范中。后虽有创新之野心，却未能在体例上有较大突破，甚至因标新立异还折损了法典本身的逻辑自洽性。

(二)未来民法总则体例之刍议

纵览民法总则之立法进程以及学界对固有总则体例之批判，不难发现:民法总则之存废维新，端赖“公因式”提取之成败。无论清季民初对潘德克顿法学的全盘继受，还是1949年建政后导入社会主义特色之总则结构，皆未溢出以民事法律关系基本要素及发生依据(法律事实)为逻辑线索。

首先，考察清季以来七部民法总则内容结构可知，除《民国民律草案》外，其他草案皆有“法例”或承担类似功能之章节冠于编首，开宗明义交代普适于全法典之基本原则、法源适用之顺位等内容。1949年后之立法习惯通常以“一般规定”、“民法的任务与基本原则”等命名之。作为民法总则中“抽象之抽象”，未来民法总则保持“法例”不失为可取之做法。一来提升诚信原则等在私法体系之普适度，二来避免了分则各章的重复立法，完全符合总则之规范性格。

其次，民事主体与时效制度为上述七部民法总则共通之配置。作为民事法律关系核心要素之民事主体自然是民法总则不可或缺之内容，具体规定容有损益，但规范配置不可或缺。至于时效制度，除《大清民律草案》与2002年全国人大法工委草案将诉讼时效、取得时效同时置备于总则外，其余均只规定了消灭时效。鉴于取得实效适用局限于物权领域，故不宜在总则编强为规范而折损总则的普适性、一般性。消灭时效仅适用于债权之请求权，似乎也难称有“厕身”总则之资格，管见以为，不妨将之规定于债编，逻辑上更为自洽，法律适用也更为便捷。是故，未来民法总则不妨将时效制度以“零售”的方式分别配置于债编与物权编。

其三，有关权利客体之规定，清末民初三部法典皆照搬德国民法总则模式——以“物”作为标题，遗人权利客体限于“物”的观感，审视其内容不难发现，几乎全为与物权关切之规范，并非普适于整个私法领域。这也被讪为德国民法总则“一般化尝试的失败”。1949年建政后四次民法典编纂，唯五十年代草案于总则第三章以“民事权利客体”章名取代之前“物”的名称以提高其总则规范之特性，尽可能囊括其他民事权利客体于总则中。其他三部法典草案，八十年代法典草案无总则编，因此未有客体之抽象规范顺理成章。六十年代法典草案编纂深受当时意识形态与计划经济体制之影响，权利客体之规定付诸阙如亦不足为奇。2002年民法典草案总则编力求完备，甚至将“民事权利”、“民事责任”都纳入总则，唯独对“民事权利客体”未置笔墨，应该说，这一安排是可取的。德国老师的失败，即为著例，自当引以为戒。因此，未来民法总则设计中，既然不能从客体中抽象出一般规范，故不宜将各权利客体简单的叠加于“民事权利客体”章节下，而是零售至分则更为适切。

其四，法律行为乃民法总则之核心概念，也是总则存续的基础。八十年代之民法典取消了民法总则之建制，六十年代之民法总则草案对法律行为未置一词，其他五部民法典皆对法律行为有过比较详尽之规定。需着重关注者，在于究竟该如何设计法律行为之规范。鉴于单方法律行为与多方法律行为在实践中并不多见，其操作技术也比较简单，因此法律行为规范之设计主要针对双方法律行为，即合同。倘规定过细，则蜕化成合同法总则之内容;倘力求普适，又有滑入过度抽象之虞，无法承载裁判规范的功能。未来民法总则关于法律行为规范之设计当是学界着力耕耘处。

其五，关于“民事权利”、“民事责任”置备于民法总则，诚如前文分析2002年民法典草案之论述，囿于法律技术上的困境与其自身之法律特性，在总则编予以规范的做法不足取。强行为之，要么使规范沦为一种宣示而无适用之价值，抑或折损总则在整个私法体系中的普遍性与一般性。

最后，关于期间与期日，以及权利的行使与担保诸内容。期间与期日因其适用于法典各法域，不妨遣至编首之“一般规定”章。而权利之行使与担保则为债编与物权编吸收，如人的担保(保证)由债法规制，物的担保(抵押权、质权、留置权)则驻扎于物权编。

虽然，民法总则的原产国亦不乏唱衰论调。但是，基于我国继受民法总则之历史经验以及立法惯性等因素，未来民法典编纂过程中，民法总则仍不妨一试。管见以为，民法总则之内容结构主要由以下三个章节构成:第一章“一般规定”，主要规定普适于整个私法体系的基本原则、法源及其适用顺序、期间期日等内容。第二章“民事主体”，究系“自然人”、“法人”二分，还是另加“其他组织”或“国家”的三分，容有可商。第三章“法律行为”，置备“行为能力”、“意思表示”、“契约”、“条件与期限”、“意定代理”、“效力形态”等规范。

(实习编辑:王超)