中国与美国法治之浅议

肖双红

《美国独立宣言》中所揭示的平等、自由以及每个人都有追求自己所认为的幸福的权利，由这个观念而产生的美国价值体系和价值理想，一直影响并主导着整个世界的政治和精神走向。就人类社会发展历史的本质而言，人是政治的动物，政治的要害或者关键点是“人管人”，即人与人、人与社会之间的管理和被管理关系，而管理又是需要权威和服从的。那么，权威是什么？服从的又是什么？美国人对此有自己的解答：那就是现代法治文明。

在美国的法治体制下，既得利益集团的私利很难进入法律的规范，其权势也很难在执法中以既得利益劫持法律。美国法治体制的任何修补、自我净化和改革都是朝着社会的公平正义这个目标努力的。而实现这一目标，当然得益于美国法治制度的顶层理念设计。但是，仅有美国开国国父们的理想设计是不够的，还需要法治精神和法治人文背景的共同参与。正是因为通过美国民众的自愿参与和不懈努力，才有了今天美国法治制度之日臻完善，实现了民众与政府对社会的共同治理。法治体制的建立在美国的政治建设中体现得最为激荡和富有内容，而且，与美国的国家强盛具有内在的关联性和直接的因果关系，对中国的法治进程有着不可替代的借鉴作用。

一

美国的法治思想意识是有边界和条件的，其外延与内涵也是随着历史背景的转换而不断地发生变化。如果我们把它当作一个新兴的法律体系来看的话，从历史传统来说，它的兴起与扩展是晚近的事情，在大时段的历史隧道中，美国法治文明的思想蕴积并非是一成不变的。其许多的基本原则却是通过最高法院的司法审查而确立，也是通过宪法修正案来完善自己的法律和政治价值，并成为当今美国法治精神的基本原则和标准。

18世纪下半叶，美国和法国资产阶级革命完成了自己的革命，建立了近代意义上的联邦政权。宪政在该阶段的主题是法治，用法律来保护新兴既得者的利益，限制伴随主权观念强大起来的王权或者政府权力。在这个阶段，在美国和法国革命成功后出现了现代成文宪法，这些宪法的基本框架和基本原则，为后来各国的宪法制订提供了学习的范本。

仔细观察美国的国会、总统和最高法院的权力关系，我们会发现一个很有趣的现象：美国最高法院通过司法审查权，使自己的权力非常巧妙地凌驾于国会和总统之上，打破了权力的制衡，违背了三权分立的政治设计初衷，但却使美国理性地由自由社会走向了法治与共和。也正是在这一阶段，美国确立了司法在国家政治生活中的能动与克制的基本法治原则和框架，提升了在国家体制中法制的自我净化能力和理性运行的机制。

随着政治生活内部的分工进一步深化，美国的法治制度日趋健全。公民社会和政党这两个重要的社会政治主体逐步发展成长起来，成为个体参与社会政治生活的载体和渠道。美国的国家意志、法律价值取向也借助它们的运行来完善自己的法治体系和政府行为规范。建立在规则基础之上的法治社会逐步趋于稳定和固化。因此，以民主为主题的宪政法治建设，不仅保护和推动了公民社会及其政党的发展，更是规范和约束它们的行为，避免政党对国家权力的垄断和滥用，减少了公民社会内部的组织性冲突以及对个人私权利的侵犯。与此同时，司法的自我克制和能动司法，又为公民和社会的理性运行提供了法治制度保障。

美国这个国家的伟大之处不仅仅体现在其权力与财富上，而且体现在它是一个由崇高的法治理想所推动的国家。这个国家以其宽阔的胸怀和灵活的应变能力迎接着全球化所面临的任何问题和挑战。在金融危机时，虽然美国曾经一度面临异常艰难的经济形势，但美国的创造力、弹性以及创新精神使其有能力应对其所面临的诸多核心问题。这个国家成功地克服和解决了这些问题，并重新获得竞争力。而这一切都是以根深蒂固的法治理念作为其文化和精神底色的。

在美国法治文化中，个体的利益、追求自认为的幸福是主要的，也是根本的。这就使得美国社会具有非同一般的竞争力，获得了更大的竞争优势和更加杰出的成就。

美国法治文化与中国法治文化之间的一个根本区别就是个体在社会中的地位不同，由此影响着两个国家的社会走向和政治的发展方向。从美国的法治历程可以看出，一个国家的法治体制是保障社会和谐稳定的保险阀、公民得到公平正义的安全带。如果国家的法治体制存在问题，社会的绝大多数成员都不会感到安全。民众就会采取其他手段来使自己得到所谓的正义，包括以非法的手段获取正义或者非正义。而权势集团也会利用手中权势不择手段达到自己的目的。但是，无权势的民众同样不会无所作为，他们会以其特有的方式和手段来达到自己的目的，尽管这种目的可能是非正当的，如上访、闹事、堵马路等等，以引起执政者的注意并解决其自认为是正义的问题，这种办法在大多数时候也会成为行之有效的途径。最后的结果必将会导致法律无公平可言，规则将不会起到效果，社会将不会进步，彻底沦陷于遵从丛林法则：胜利者将得到所有，失败者将失去全部。

二

中国自清末引入西方法制，迄今近一个世纪。今日之中国，来自西方的先进事物不可谓不多，能够贴上现代化标签的东西也不在少数。但中国在完全进入现代社会之前，仍有一段非常艰难的道路要走。

如果说，新制度取代旧制度在革命的狂飙中短时期能够完成，那么，真正建立起一种新的社会关系，改变相应的价值观念和体系，修正一种文化导向，建立起一套政府与民众共同遵守的规则体系，则远非一日之功。正因为如此，中国五、六十年来社会关系领域的变革，以及这种变革与现代社会要求之间的适应程度，尤其值得我们进行深刻的反省。

我们国家还处在一个转型时期，没有能在社会关系的领域完成一场真正的革命，相反，在中国古代法的庞杂体系中，完全看不见可以容纳现代社会生活的形式。不但像美国那样的法治国家还没有完全建立起来，而且，我们的法治理论基础也十分薄弱。

如果说中国现代法治和法治制度面临危机的话，那也是由于自身缺乏历史生成的创造性和转换能力而造成的。在认识“中国法治价值”这个问题上，需要基于对中国社会的多样性、历史性和复杂性的综合性理解。

中国法治价值是一个历史悠久的文明体系，自然有其特质、特性和因此而产生的法治价值体系。中国与美国的最大不同，恰恰在于它们的法治历史传统互异。除了春秋、战国或魏晋南北朝中十六国阶段，不论汉人统治还是非汉人统治时期，中国基本上都是一个大一统的政治局面。除此而外，中国之所以难走现代法治之路，还有一个重要的原因是中国人缺乏契约文化传统和信用精神。

政治上的无信用，损人利己，为达目的不择手段。对此，我们不能简单地责怪那些政治家们的无诚信、无契约精神，因为在很大程度上这些也是中国社会文化现象的一种折射。而如今的中国，市场化大潮席卷而来，社会改革极大地解放了穷苦的民众，也释放了人们的私欲。人人被抛进适者生存的竞争急流中来，社会道德恶化，私欲膨胀，贪腐盛行，难免会愈演愈烈并成为一种的趋势。

自从2004年《宪法修正案》 将依法治国写入《宪法》以来，我国全国人大、地方人大制定了大量的法律，很多法律规定都很具有建设性，具有相对应的时代意义。就当下而言，在中国，80年代以来的中国的改革是随机应变型的，这与依法治国又有诸多抵牾与矛盾。但却是一种实用的政治治理智慧，也是改革开放的形势所逼。包括执政党在内的绝大多数人曾经普遍地具有变革的意愿、冲动和欲望：农民在计划经济体制下是被束缚者，因而时时在寻求突破旧的制度，寻求改善自己的经济、政治地位；官员、知识分子也曾经普遍遭遇迫害，也希望社会变革，以改变自己的社会地位和未来的命运；而当时的计划经济也确实走投无路了。

不过，尽管有这种共同意愿，但是，改革却不能做到先变法而后再变革。

改革的基本进路是“摸着石头过河”。之所以选择这一策略和路径，一个重要的原因是，改革的主导者面临无数意识形态教条和框框。因此，邓小平作为改革开放的总设计师，提出“不争论”，以便维护民众在基层的试验和试错的空间。民众的所有创新、政府出台的改革政策，其实都是在超越当时的政策，但却不违宪。30多年的改革一直是先有宪法，后有变革，这充分体现了中国人的实用和变通的能力。也就是说，在宪法原则没有根本性改变的前提下，改革已经走上了快车道和不归路。因而，在当时的执政者和民众看来，变革不仅合乎实质正义，也合乎宪法的形式要求，更是一种迫切的政治任务和经济需要。尽管政治、社会和经济正在发生重大变革，但这种变革并未否定宪法、法律的权威性，相反，为了保障宪法和法律的权威性，有人甚至提出“遇到红灯绕道走”,避开法律的框架以图谋改革的实际目的。因为，至少从形式上看，变革是在宪法、法律框架之下进行的。宪法、法律的权威不仅支配着“常规政治”时期，也支配着“立宪政治”时期和变革时期。

确立了依法治国的宏伟蓝图，这说明我们党的最高领导层已经意识到，有规则的改革效率高于无规则的改革，有规则的改革公平性高于无规则的改革。有了规则，人们才对改革有了良好的预期。

三

如果将中国与美国的法治方式进行对比，我们会很直观地看出美国面对的是市场经济和公民社会，而中国面对的则是权力化的经济体制和大一统的社会体制。这可能源于美国从立国之初，追求的就是社会与市场的统一，追求的就是自由、平等和个性的张扬；而我国的现行政权建设因其独特历史原因，从起初追求的就是体制性统一，追求的是人民当家作主。

美国司法制度涵括了远比欧洲更为宽广的内容，其中不仅有近现代的自由主义谱系，更有前自由主义、乃至与自由主义比肩的其他各种思想谱系，尤其是保守主义的思想传统。这些思想当然不是在美国产生的，而美国的司法体制对于英国司法体系具有完整的继承性。但是，透过对美国政治与法律体系的研究，我们可以看到，恰恰是这些异质性的东西在美国历史之火的冶炼中，起到了刺激、培育和深化美国现代司法体制之构建与优化的功效。

如今，我国社会、经济等各方面出现了很多进步，但这些进步却相当不均衡，一个明显的落后之处是：我们的社会还是“熟人社会”，人们互相之间只信任熟悉的人。中国现代化所面临的基本问题之一正是要以契约取代身份，建立一种对任何人都适用的陌生人社会的行为准则。

实际上，近年来所有真正的改革莫不与此有关。比如，现在仍在进行的体制改革中的许多政策和措施，如权力下放，信息公开，办事流程公开，扩大公民的知情权，政企分离，信贷制度的改变，强调企业的独立经济核算等等，都表现出同一种倾向，即要把领导、服从、扶助的上下级关系和不分你我的同志式关系变为单纯的契约关系。

中国改革虽然取得惊人的成绩，特别是在经济发展上取得的成绩令世人瞩目，我们比任何时代都接近强国梦，有足够的自信立于世界民族之林。但是，中国离建成富强、民主、文明和法治国家的目标还有很长的路要走。特别是近年来，由于一些重要经济和政治领域的改革迟滞，社会不公平、不公正、不公开的现象屡有发生，贫富距离拉大，公众对政府的期望值逐年攀升，一些社会矛盾变得尖锐而且复杂起来。人们由于社会背景、人文环境、思想意识和价值观上的差异，往往对这些矛盾的由来做出不同的解读，提出不同的解救之策。在这种社会矛盾凸显、不同政治和经济诉求之间的争辩趋于激化，不可理喻的怪事层出不穷，人在社会中生活得焦虑浮躁的时刻，如何防止各种极端派的思潮和行为撕裂社会，扩大各阶层之间的矛盾，造成两端对立，避免“周期律”的历史陷阱，就成为关系到中华民族命运的重大问题。

依法办事、公正执法是社会主义法治国家的必然要求。然而，虽然中国特色社会主义法律体系已经初步确立和基本形成，立法质量已在不断提高而且进一步完善，但仍有一些法律，尤其是实际操作的法律规范空洞无物、不接地气、繁杂难懂、科学性不足，将执法和司法带入难以实施和无法操作的困境。而在美国的一些个案看似并不公正的审判，之所以没有形成大规模的群体性抗议，就在于平时形成的司法权威认同为此做了制度性担保、担保性引导。

当前，要化解风险，就是要实现司法公正正义，以制度化的程序正义和公平的机制吸纳民意，落实保障个体正义的普遍正义。就“社会矛盾化解”而言，如何确立对司法权的有效制衡，并实现“社会管理创新”，值得探索。

强调息讼，这是中国古代的传统。从整个社会来讲，诉讼少一点当然是好的，但这是在司法公平正义的前提下，从理论上讲，司法如果公平正义了，这个社会的诉讼整体上就少了。如果司法不正义，诉讼就会越来越多。当前我们的这个社会，息讼成为了一个政治压力。从整个社会来讲，正常的诉讼应该是很好的事情，息讼不应该成为目标。在完备的法治社会，正常诉讼有如下好处：一是诉讼是保障权利的基本手段；二是明确法律规范，需要通过各类诉讼使规则明确起来；三是彰显法律的权威；四是监督官员，防止滥用权力，有助于促进法治文明；五是诉讼有助于培养公民的正义感，使人能够有尊严的生活。

在美国这样的法治国家，由于法官素质比较高，不管是考试制度、逐级选拔法官，还是从成功的律师、下级法院选拔法官，都保证一个国家正义的最后一道闸门，由靠谱的法官来掌握。而作为我国的司法人员应该是社会和谐的推动者、实践者和最后的保障者，应该是充满正义感的。任何一个人作为一个个体，无论他是权势者还是普通的老百姓，都应该得到充分的尊重，一视同仁的对待法律公正的判决。这并不意味着司法人员不应该有物质欲望，而是说司法工作人员应该有更为崇高的法治精神追求，那就是自由、平等、公平、正义。

四

一个好的社会的建立，必须具备三个条件：政府的执政权威、法治社会的规则运行和民众对政府的问责机制。一个国家如果要发展自己，更需要是法治的深入人心，而不是民主的滥觞。对民主的理解过于空泛和乱用，就会催生无纪律、无秩序的混乱的社会环境，这是不利于社会的全面发展的，更无法使国家富强昌盛。

人民呼唤法治环境，经济社会发展需要法治。中国虽然在某些方面已经走在其他国家的前面，特别是在经济的发展上。但是，在国家的长远治理上仍有很长的路要走，还有很多的意识形态领域的东西需要克服、需要我们从法治制度建立细节入手。如何从制度和思想上扭转官场腐败风气就是一个考验国家法治治理能力和自我更新能力的长期课题，需要综合运用各种手段方能得到妥善解决。如果法治这一关过不去，任何政治体系的假设就是一场作秀、是在沙滩上建高楼大厦。目前国家强势的具体体现就是垄断权力的扩张，实际上这也是腐败、寻租、社会不公的一个重要基础，包括国家控股企业、垄断行业、垄断部门的地位和权力过大等问题。

法治是指一个国家法律制度、法律典则、法律运行、法律实现等有关法律的综合交织的因素而形成的法律的实践体系。也就是说，法治体系是活的，具有极强的社会价值和行为引导功能。我们要建设的法治体系是高度强调实践性的、已经形成的、具有实践操作功能的运行体系，而非只是写在纸上没人执行的东西，也不是沙滩上的游戏。

全面建设法治社会会遇到很多困难，不可能一蹴而就。虽然全面的法治社会一时难以做到，但至少局部的试验应该推进、可以推进。一个可能的做法是，在一些“特区”，例如深圳经济特区，试验司法体制改革，在特区内设置与当地政府完全独立的专业法庭，由最高司法机构任命能力特别强的法官任职，保证其与地方党政系统完全脱离关系，不受地方各方利益干扰。一旦在一两个地方建立了这样的制度，就为全面推广准备了条件。日前，最高人民法院在深圳设立巡回法庭，对最高司法机关受权的一些案件进行管辖和审理，这应该说是一种有益的探索，深圳乃至全国的法律人对此充满了善意的期待。

十八大提出：“法治是治国理政的基本方式。”这一届中央从一开始就将解决“法治”问题放到了“基本方式”的重要位置，把法治的重要性前置在一切的基本问题之上，这是一场社会治理思维模式的革命。时隔两年，十八届四中全会提出了以五大体系建设中国特色社会主义法治体系：“完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，形成完善的党内法规体系。”

中国是一个正在变化、正在转型的国家，有很大的不确定性。正因为我们生活在政治和经济已经逐步开放的年代，也正因为我们的时代正在蹒跚前进，变化得已经不完全是僵硬、板结的社会，而是松动的、充满活力和影响力的社会，或者说是逐步多元的、尊重现实背景的务实型社会，所以我们才有可能进行有限制的自我选择、自我调整、自我净化和自我完善。这种有限的选择就是走向法治，用规则平等地约束全社会的每一个人和不同的阶层，这是中国未来发展的必由之路。与此同时，我们还要用法治思维来推动改革，深化发展，化解矛盾，维护社会稳定。

建设法治国家是有前提的，需要全社会的普遍认同和支持。普及法律常识不能光是讲法条、讲案例，还得有故事、有人物、有背景、有历史条件。必须通过对老百姓身边的具体案、事例的处理，让他们感同身受，指引他们对生活的预期，从而树立起规则和诚信意识。因此，法治社会的根本问题在于将法治理念、法治信仰内化于人心，成为社会成员共同决策、普遍认同、一致认可和一起遵守的基本指引。

改革会消除旧有的利益集团和阶层、不应该保留的与当前社会发展不相适应的制度，为新的法治制度建立提供基础良好的条件和背景。同时，只有改革了，才能为法治提供新的资源、能量和能源，才能有固化改革成果的可能，才能真正实现社会的长治久安。

当前中国不能说已经走向完全法治社会，但至少比过去有极大的改观，并将稳步而坚定地在向完全法治社会的道路上迈进。现代化治理的道路只能在法治的前提下前进，设置任何时间表都没有意义，但一旦初步形成法治社会，中国民众的理念、党员干部的思想意识、思维模式将脱胎换骨，焕然一新，这条道路必然将中国引向一个由重生后的共产党执政的多党协商民主及在社会主义法治条件下的崭新的理想社会。

国家法治治理现代化将标志着中国共产党从一个革命党演化为一个在法治道路上具有现代政府治理能力、管理理念的真正的执政党。它表现为政治体制，表现为政治理念和法治理念，就是一种中国式的、具有中国特色的政治正义论，也是中国式的正当法的观念来源。