法律思维与社会转型期的政府治理

戢太雷 吴丹丹

当前，我国正处于社会转型时期，政府治理和法律思维如何定位，政府如何运用法律思维破解困局，规范政府行为都是值得思考的问题。

一、法律思维

关于法律思维，人们有不同的界定和说明。1997年郝铁川先生的《论逻辑思维与法律思维》和2000年郑成良先生的《法治理念与法律思维》是国内法律思维研究的最早成果。目前，主要有以下几种观点：

其一，从法治理念的角度。例如郑成良认为，所谓法律思维方式，也就是按照法律的逻辑（包括法律的规范、原则和精神等）来观察、分析和解决社会问题的思维方式。[1]也有不少学者将法律思维和法治思维同等对待。例如，法治思维，即法律思维，是人们思维的一种方式，是法律人（特别是法官、检察官和律师）在决策过程中按照法律的逻辑，法律所体现的正义标准，来思考、分析、解决问题的思维模式。[2]

其二，从法律思维方式的角度。法律思维与法律思维方式同义，包括法律思维结构（主要包括法律的心理、理论、经验三个层次）、法律思维方法（主要把控定罪量刑的思维操作方法和法律解释、推理论证等理论工具方法）、法律思维的基本程序（即从法律处罚，根据法律进行思维，最终达到维护法治的目的）。[3]

其三，有的认为，法律思维以法官为典型代表，作为执法者，无论其思维方式如何，他在司法活动中总是竭力扮演一个尊重事实并无偏私的处理讼事的公断人的角色。以研究法律思维为己任的法律思维学，大致包括四个方面的内容：法律生理分析，主要研究个体法律意识和法律行为产生的物质基础和精神基础，包括思维的生理机制、认识的先天格局、个体和群体的思维模式、思维定式等；法律语义逻辑分析，主要研究法律语言、法律规范的形式和意义等；法律心态分析，主要研究行为主体的法制心理和道德情感的特点及活动规律、行为心理的法律调控、行为的合理限度等；法律精神病理分析，重点考察立法、守法、违法行为与异态思维之间的关系等问题。[4]

其四，以法律职业者为主体探讨法律思维。“所谓法律思维，是指运用法律基础理论、专业术语、专业逻辑分析、判断问题的认识过程。”[5]百度百科对“法律思维”的解释是：法律职业者的特定从业思维方式，是法律人在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决问题的思考模式，或叫思维方式。这种定义将法律思维的主体限定为法律职业者，同时也容易使人产生一种错觉，即法律思维是职业法律者的专属思维。

笔者认为，法律思维的研究可以归结为：一是将法律思维定义为人民遇到社会问题时，本能地从法律角度予以解决的思维习惯；二是人们（主要涵盖法律职业者）运用法律思维这种方式来解决法律纠纷的方法。基于此，法律思维可以定义为：人们（包括但不局限于法律职业者）在认识和处理社会问题时，依据广义法律思考、观察、认知、解决问题的一种方式。法律思维具有逻辑思维的严密性、认定事实的证据性、使用法律的规则性和思维语言的专门性等特点。

二、法律思维与转型时期的政府治理关系

社会转型是一个价值更替、秩序重构、文明再生的过程。政府治理也经历了一个由人治思维到法律思维的历史嬗变。

（一）法律思维的中国背景

市场经济是法治经济，法律思维在中国的发轫、形成和成熟，也是市场经济的必然要求和体现。从国务院2010年发布《关于加强法治政府建设的意见》，到党的十八大报告中明确指出法治是治国理政的基本方式，再到十八届四中全会强调必须全面推进依法治国，这一进程，既是我们对法律思维认识的不断加深，也是法律思维重要性的不断彰显。

（二）法律思维和转型期的政府治理

目前，对于转型期法律思维和政府治理，学界也做了不少探讨。有学者认为，法律思维对社会治理有以下四种积极作用：一是通过正当化国家权力，促进价值多元化和解决纠纷而实现社会整合功能；二是通过降低社会交往和管理成本，促进市场效率和个人自由而实现福利增量功能；三是通过确立法律的正义形象、形式合理性及权威性而达到其意识形态功能；四是通过秉持有限理性论，破除权力迷信和确认基本的法律价值而实现法治的批评功能。[6]姜明安教授认为从法律思维和法律手段的角度来看，意识支配、决定手段和方式，只有具备了法律思维，才会以法律为行动的指南，实现法律的基准作用。

三、法治思维对政府的基本要求

法律思维不仅是一种理念，也是一种治理方式。当前我国社会经济发生着深刻的变化，客观上要求政府提升运用法律思维的能力，更加深刻地掌握程序思维、有限政府思维、理性思维等重要方式，形成法律思维的习惯，以共同的价值取向来解释法律。

（一）形式法治优于实质法治

运用法治思维处理问题、解决纠纷已经成为人们的共识，然而在一些具体问题的处理上到底如何做才是坚持法治思维，一直存在很大争议。这是因为，法治本身就是一个宏大的概念，关于它的确切含义众说纷纭，法治思维的含义必然具有同样的复杂性。从内容与形式的关系来看，法治存在形式法治和实质法治的区分。在我国的主流文化和思想观念中，实质法治观占据了主导地位，形式法治观一直没有树立起来。形式法治观曾经饱受争议。

在理论上，概念法学的出现和兴盛一度将形式法治观推向顶峰，导致成文法以外的各种法源得不到应有的重视，法律适用被彻底地机械化，司法活动甚至被简化为数学演算活动。虽然这种理论的弊端不容否认，但是概念法学毕竟从理论上构建了一个完整的法律体系，树立了成文法的绝对权威，奠定了推行法治的总体框架和法官据以裁判的明确规则。

在实践中，法西斯政权统治下的法官以严格执行法律为借口对大量的无辜者实施不公正的裁判而成为法西斯的帮凶，引发了人们对形式法治观的质疑和批判，导致了新自然法学的兴起。理论和实践中出现的这些问题，使形式法治观在总体上受到严厉批判，而它所蕴涵的基本价值也随之湮灭。客观地说，虽然概念法学的主张和法西斯政权下法官的做法过于极端，但形式法治观本身并没有错。形式法治观主张建立完备统一的法律体系，要求法官严格按照法律的规定实施法律，坚守司法三段论推理的严谨性，树立法律的严肃性和权威性，这都是实行法治必不可少的。[7]

（二）程序优于实体

程序和实体是法律上一对重要的范畴，由此法律在理论上被分为实体法和程序法。程序公正是司法公正的一个重要目标，也是法律思维不可或缺的特性。程序和实体同等重要，在某种程度，甚至优于实体。法律非常重视并强调程序的运用，并由此派生出程序性思维。在社会转型期，程序性思维对政府治理尤为关键。程序性思维主要包括程序的优先性、公正性和终局性。

优先性。只有程序公正才能达到公正的实体。程序是保证实体的前提。执政者在处理任何问题的时候，必须遵照法定的程序或规则，即执政者必须将自己的行为置于程序的框架之下，受程序的制约。

公正性。公正是程序的核心。回避和听证是公正性的两大基本要求。政府尤其要注重程序正义。政府作为强势方，相对于当事人而言，更有信息优势。因而，政府在做出任何可能影响当事人利益的行为之时，必须要听证，保证当事人申述、听证、申辩的权利，避免将自己的意志强加给当事人。

终局性。即任何纠纷均要服从于最终的裁决。一断于法是最基本的要求。法律的作用不是消灭纠纷，而是为纠纷的解决提供了一种方式。

（三）理性优于情感——理性优位

法治就是要以理性的法律体系管理社会、规范交往。在法治环境下，我们经常苦于理性和情感的激烈冲突，也经常困惑于理性与情感如何协调、如何交融，但理性与情感的冲突却是无所不在的。

理性决定情感——理性优位同样适用于转型期的政府治理。政府也存在理性。所谓的政府理性，是指政府在行为过程中，必须遵循一定的目标，体现一定的利益。也就是说，政府理性决定了政府行为不能是盲目的、感情用事的。政府理性与政府的定性、功能密不可分的。政府有别于社会其他组织，政府不能仅仅追求自身的利益，还要追求社会利益，特别是社会公众的利益。所以，理性是转型期政府必须遵循的。在现实生活中，理性政府最突出的表现是政府在制定公共决策时，要兼顾长远利益，考虑综合布局，进行风险预判和评估。

（四）契约优于控制

对于行政权的认识，人们经历了一个较长的过程。随着经济社会发展，行政权力急剧膨胀，行政权渗透到社会的方方面面。政府的角色也从什么都不管的政府，发展到政府无所不管。与之相适应，行政法学也形成了控权论、平衡论、服务论等多种理论体系。行政法学的核心是行政权力和公民权利二者的关系。一直以来，行政法学强调了二者的对立，认为行政权力的强大将会不可避免地压制公民权利，在此基础上产生了控权论。进入20世纪以来，服务和合作成为行政法的主题，行政指导、行政服务等柔性行政方式逐步为公众所熟知。特别是德国学者提出了生存照顾。政府为社会公众提供服务，合作代替对抗成为大家的共识。在此基础上，衍生出公私合营等新的方式，政府逐步从控制者转变为提供者、合作者，通过提供服务和支持，搭建平台，实现多方共赢。在社会转型期，各方利益复杂，社会主体诉求多样，矛盾较为尖锐。此种背景下，政府通过契约、指导等弹性方式和手段，提高公众的参与度，将在很大程度上缓解矛盾，利于达成共识。当前，我们亟需用契约等柔性行政代替传统的高权行政，更多地运用指导、指引、鼓励等方式，通过公私合力等载体，实现对社会的良性之治。

[1]郑成良.论法治理念与法律思维[J].吉林大学社会科学学报，2004（ 4） ．

[2]胡建淼.法律思维与现代政府管理[J].国家行政学院学报，2011（3）．

[3]陈金钊.法律思维及其对法治的意义[J].法商研究，2003（ 6） ．

[4]林喆.法律思维学导论[M].山东：山东人民出版社，2000：26．

[5]周晓春.法官职业法律思维：经验型法官向知识型法官过渡的桥梁[J].中国律师，2000（12）．

[6]叶传星.法治的社会功能[J].法律科学，2003（ 5） ．

[7]魏胜强.法律发现：贯彻法治思维的首要方法[J].河南财经政法大学学报，2014（ 4） ．