刑事禁止令适用条件之规定的立法价值与缺憾

2015-02-12何恒攀铁道警察学院法律系河南郑州450053

铁道警察学院学报 2015年1期

何恒攀（铁道警察学院法律系，河南郑州450053）

何恒攀
（铁道警察学院法律系，河南郑州450053）

摘要：刑事禁止令的适用条件包括对象条件和实质条件两方面，其中判断实质条件的关键是行为人的人身危险性。我国刑事禁止令的适用对象过窄，应把可以适用禁止令的对象扩展到所有犯罪人。而禁止令适用实质条件的规定也过于原则和抽象，应结合具体犯罪行为制定具体的规定，同时把其他法律中的类似规定纳入刑法之中。

关键词：刑事禁止令；适用条件；保安处分；立法缺憾；人身危险性

刑事禁止令（以下简称“禁止令”）是《刑法修正案（八）》增设的制度，这项制度如何适用在司法实践中仍有待进一步探索。禁止令的适用涉及诸多问题，包括适用的条件、具体内容、期限、程序等，其中适用条件是禁止令适用过程中面临的首要问题，它解决的是禁止令能否适用的问题。

一、关于刑事禁止令适用条件的规定

（一）刑事禁止令适用的对象条件

按照我国刑法规定，对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，可以根据犯罪情况，同时适用禁止令。可见，禁止令的适用对象只能是判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，这一限制为禁止令的适用设立了前提条件。由于能够被宣告缓刑的犯罪分子所判处的刑罚限于拘役或者3年以下有期徒刑，故适用禁止令的对象所判处的主刑均为相对较轻的自由刑。

（二）刑事禁止令适用的实质条件

并非所有被判处管制、宣告缓刑的犯罪分子都可以适用禁止令，其适用还必须进一步满足实质条件，而刑法对禁止令适用的实质条件的规定异常模糊，只是使用了“可以根据犯罪情况”这一原则性表述。2011年4月28日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）对此作出了更为详细的规定，其中第2条规定：“人民法院宣告禁止令，应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性地决定禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内‘从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人’的一项或者几项内容。”从这一规定可以看出，“犯罪情况”并非仅限于犯罪行为本身，而是指与犯罪行为本身相关的，但不局限于犯罪本身的各种使得法官确信并作出禁止令的全部要素。

二、对刑事禁止令适用条件规定的解读

我国法律关于禁止令适用对象条件的规定比较明确，在适用中不存在太大问题，但关于实质条件的规定却比较复杂，需要进一步解读。有学者认为禁止令的适用应具有“必要性”、“针对性”和“可行性”三方面的要求。“必要性”是指禁止令的适用应依据犯罪情况，从促进犯罪人的教育矫正、维护社会秩序的需要出发，有必要之时才能适用禁止令；“针对性”是指禁止令的适用应以有针对性的禁止事项来达到教育矫正犯罪人、消除其社会危险的目的；“可行性”是指不应适用那些会严重影响到犯罪人人格尊严及基本生活条件和客观上不能被执行的禁止令［1］。这三个方面的要求虽然详细地论述了禁止令的适用问题，但并非都是禁止令的适用条件，其中“必要性”解释的毫无疑问是禁止令的适用条件，“针对性”既与禁止令的适用条件有关，也涉及禁止令的具体内容裁判，而“可行性”解决的是在禁止令能够适用的前提下，如何决定其中的具体内容这一问题，而判断能不能适用禁止令的实质条件也就是在判断禁止令适用的“必要性”，如果对其中的关键内容理解不到位等于没有解答禁止令适用的实质条件这一问题，有关论者对“必要性”的理解也不够全面。虽然《规定》第2条规定的是禁止令的适用条件，但其中的实质性内容是“应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况”的系列规定，其中涉及的要素较多，再加之作为兜底性规定的“等”字的存在，如果不能归纳出这些要素的共同点，就无法准确把握其要义，进而《规定》中的相关条款和《刑法》中“可以根据犯罪情况”这一规定也就显得没有太大区别。对此，最高人民法院等制定《规定》的有关部门在解释《规定》之时进一步说明，“是否宣告禁止令，应根据对犯罪分子的犯罪情况和个人情况的综合分析，准确判断其有无再次危害社会的人身危险性，而不能片面依据其所犯之罪行的客观危害大小决定”［2］。可见，行为人的犯罪情况及其具体要素所要判断的实际上是行为人的人身危险性这一核心要素。据此，有学者把禁止令适用的条件归纳为“一个前提，一个根据”［3］。

判断禁止令适用的实质条件的核心之所以是行为人的人身危险性，是由禁止令的立法目的所决定的。按照立法机关对增设禁止令的目的的解释，其是为了对管制、缓刑的执行方式适时调整，有针对性地对被判处管制、宣告缓刑的犯罪分子进行必要的行为管束，以适应对其改造和预防再犯罪的需要，相关规定既有利于发挥管制、缓刑的作用，也是刑罚个别化的有益尝试［4］。而《规定》的第1条也指出，被判处管制、宣告缓刑，又同时宣告禁止令的犯罪分子是人民法院从“促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发”而采取的一种处罚措施。最高司法机关也认为，“从立法精神看，禁止令的主要目的在于强化对犯罪分子的有效监管，促进教育矫正，防止其再次危害社会”［5］。由于禁止令本身并不是一种新的刑罚，而是依附于其他刑种的处罚方式，按照“一事不二罚”的原则，就不应再具有与刑罚同质的功能，适用禁止令的目的也不在于对犯罪行为的报应和惩罚，而是要预防犯罪人再次犯罪，实现社会防卫的目的。只有对那些再犯可能性相对较大的犯罪人才有必要适用禁止令，以最大限度地消除其再犯的条件和诱因，而对行为人再犯可能性大小的判断所依据的主要标准就是其人身危险性。犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等要素归根到底都是用来判定行为人的人身危险性大小的因素，这和量刑中对人身危险性的判断没有区别。在综合考量这些因素之后，如果行为人的人身危险性较大，就存在适用禁止令的必要性。

仅满足“必要性”的要求并没有解决禁止令适用的实质条件中的全部问题，因为预防再犯、防卫社会的措施有很多种，禁止令这种带有隔离性质的措施所预防的只是其中一部分犯罪人的再犯问题，其适用还应具有“针对性”或“关联性”，即《规定》中所讲的“充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度”。即特定活动应是与原犯罪行为相关联的活动，或容易诱发其犯罪的行为举动；特定的人是遭受原犯罪行为侵害的被害人及其近亲属、特定的证人，以及容易诱发犯罪的人等；特定的区域、场所是原犯罪的区域、场所以及与之类似的区域、场所等［6］。

三、刑事禁止令适用条件之规定的立法缺憾

虽然有关部门已经出台了关于禁止令适用条件的相关规定，但这些规定仍然存在一定的缺憾，这在适用对象条件和实质条件的相关规定中均有体现。

（一）禁止令适用对象条件规定中的立法缺憾

刑法对禁止令适用对象的限制性规定存在的立法缺憾主要表现在以下两个方面。

一是能够适用禁止令的案件范围较小。据统计，我国可适用管制刑的罪名有109个，约占刑法中罪名总数的1/4［7］，由于能适用拘役和3年以下有期徒刑的罪名更多，可以宣告缓刑的案件种类也相应更多。单纯从立法规定来看，可以适用管制、宣告缓刑的案件种类也不少，但这并不代表其在实践中确能落到实处。受基层管理能力弱化等因素的影响，管制刑在实际执行中难以落到实处的问题长期存在，在实际执行中往往流于形式，成为“管而不制”甚至“既不管也不制”的刑罚。理论界关于废除管制刑的呼声从来就没有停止过，但鉴于管制刑是我国刑罚体系中唯一的限制自由刑的刑罚种类，立法对其一直予以保留。而正是基于实际执行难、效果不佳的现状，司法机关也很少适用管制刑。缓刑的实际运行情况虽然好于管制刑，但也同样存在整体适用率低、罪种之间差距大等问题。除了社区矫正之外，禁止令在一定程度上本来也是《刑法修正案（八）》设立的改进管制、缓刑实际执行效果的举措。这一制度如果能够得到准确适用，确实能起到立法所预期的效果，但其却可能从另一方面对管制、缓刑的裁判产生消极的影响，因为社区矫正虽能使管制、缓刑的监管措施得以明确，但就其总体而言仍属于一项不够成熟、尚需继续探索的制度，很难在短时期内改变管制、缓刑执行中存在的全部问题。而禁止令和社区矫正在促进犯罪人矫正这一目的上是相同的，其最终还要靠社区矫正机构去执行，在这种情况下，对犯罪分子宣告禁止令等于增加了执行机关的任务，会使原本就存在的执行难问题更加突出，司法机关在作出判决时顾及的因素就会增加，促使其更加谨慎地适用管制和缓刑，这显然违背了提高管制和缓刑适用率的初衷。如果管制、缓刑的适用率不能得到提高，禁止令也就缺少了试验的“土壤”，无法得以改进。反之，如果不存在适用对象这一限制条件，司法机关只需考虑实质条件，更无需考虑那些原本就与禁止令的宣告无关的因素。

二是对禁止令适用对象限制过严无法充分发挥禁止令的功能。如前所述，禁止令的主要功能在于对犯罪的预防和社会防卫，而犯罪人被判处什么样的刑罚主要依据的是犯罪行为的社会危害性，并不能必然反映出行为人的人身危险性，而禁止令宣告的根据恰恰是人身危险性。社会对判处管制、宣告缓刑的犯罪人存在防卫的需要，对判处其他刑罚的犯罪人也有防卫的需要，禁止令的目的不应该仅体现在被判处特定刑罚的犯罪人群体中。而且由于判处管制、宣告缓刑的犯罪人所犯罪行属于轻罪，其总体的人身危险性要小于那些犯了重罪的人。对人身危险性相对较小的犯罪人群体尚且需要防卫，对人身危险性大的犯罪人群体自然更需要防卫。从禁止令的具体内容来看，其属于对犯罪人特定权利的限制或剥夺，如果把其限制在目前的对象范围就意味着罪行较轻的犯罪人会承担刑罚之外的义务，而罪行更重的犯罪人反而仅承担刑罚就足够了。在禁止令不是一种新的刑罚的前提下，这样的结果对于所犯罪行轻重不一的犯罪人而言是不公平的。禁止令的适用对象限制与其功能的发挥本来就无关，它相当于为其适用设立了额外的、原本无用的条件，对司法人员适用禁止令起到了消极的作用。有相当一部分学者主张应适当扩大禁止令适用的对象范围，将假释及监外执行的犯罪人纳入其中，以充分地发挥禁止令的功能［8］。这实际上是将社区矫正适用范围与禁止令的适用对象进行了对照，因为我国目前接受社区矫正的对象包括被判处管制、宣告缓刑、裁定假释、决定暂予监外执行的犯罪人，对假释的犯罪人宣告禁止令并由社会矫正机构负责执行在技术上是可行的［9］。虽然假释在我国的实际适用率也不高，但其在理论上可以适用的范围远比管制、缓刑大，除了累犯等少数几种情形不能被假释之外，绝大多数的犯罪人都可以适用假释，而暂予监外执行在我国则是一种广泛适用的刑罚执行制度。如果把禁止令的适用对象扩展到被裁定假释、决定暂予监外执行的犯罪人，其适用范围会极大地扩张，这会超出有关论者的设想。而且，即便如此，禁止令的功能无法充分发挥的问题仍然没有得到根本解决，因为预防犯罪、社会防卫的需求针对的绝不仅是那些未被监禁的犯罪人。

从立法审慎的角度讲，把禁止令的适用对象作一定的限制且局限在实践中适用较少的管制和缓刑中，有利于这项制度的稳步推进和司法实践经验的积累，而且由于依附于管制和缓刑，禁止令的执行可交由社区矫正机构一并完成，避免了再另行设计执行体制的问题，使其在立法时容易获得通过。故立法上禁止令适用对象范围较窄的现状严格来讲不能算作问题，而只是受特定的条件制约所存在的缺憾。禁止令的真正“用武之地”应是那些犯了更为严重罪行的犯罪人。要完善这一制度，使之真正地发挥应有功能，可以增设假释考验期的禁止令作为一项短期改革措施，从长远来看应取消适用对象的限制，使其不受主刑刑种的限制。

（二）禁止令适用实质条件规定中的立法缺憾

立法对禁止令适用的实质条件的规定也存在缺憾，主要表现为相关规定过于原则和抽象，缺乏真正意义上的实质标准。

对行为人再犯可能性大小的判断所依据的主要是其人身危险性，这也决定了禁止令的保安处分属性。因为保安处分制度始终以消除被处分人的人身危险性为己任，人身危险性的存在又是保安处分适用的基本条件，故人身危险性问题是保安处分的核心问题［10］。包括禁止令在内的保安处分措施虽能够起到社会防卫、矫正犯罪人的积极作用，但也具有很大的侵害被处分者人权之虞，因此应采取法定主义。关于保安处分的法律规定，包括应处以保安处分的具有危险性的行为人的条件，保安处分的种类、内容及期限等［11］。我国刑法虽有关于禁止令的原则性规定，但能够对其适用起到制约作用的是本无实质意义的关于适用对象的有关规定，缺少更为重要的、关于实质条件的规定。对于这一做法的原因，立法机关的解释是，因为实践中犯罪人的情况比较复杂，法律难以对此作出详尽规定，是否作出禁止令的裁量权被赋予人民法院，由人民法院根据案件情况，在确有需要之时作出。而判决时作出具体的禁止性规定则需要人民法院根据每一起案件的具体情况，主要是根据个案中犯罪的性质、情节，行为人犯罪的原因，维护社会秩序、保护被害人免遭再次侵害，预防行为人再次犯罪的需要等情况作出［12］。而作为司法解释的《规定》虽然对影响禁止令作出的实质条件进行了详细的列举，但相关规定仍然属于抽象性的表述，对于具体案件中禁止令的适用只能起到总体性的指导作用，起决定性作用的仍是法官的自由裁量，这样的状况没有充分体现保安处分的法定原则。对此，可以借鉴与禁止令的宣告相类似的量刑的有关规定，量刑和禁止令的宣告的总体原则同样是“以事实为根据，以法律为准则”，而作为量刑的准绳的法律包括了刑法总则关于刑种和刑期的规定、各刑种的适用条件和适用范围规定、刑罚裁量制度规定、量刑情节的规定以及刑法分则关于具体犯罪的法定刑规定等［13］。其中尤为关键的是刑法分则中的具体规定，因为这是法官进行量刑的直接根据，通过这些规定，法官对于具体的犯罪可以判处刑罚的种类及其基本幅度能够做到一目了然。反观我国关于禁止令的相关规定，目前只是制订了最基本的总则性规定，而缺少最为关键的分则性规定。这种状况造成的结果是：一方面赋予了法官极大的自由裁量权，其可以完全按照案件的具体情况来自主决定是否适用禁止令；另一方面也使得法官难以适从，无法准确把握禁止令适用与否的界限。因为可以宣告禁止令的同时也意味着可以不宣告禁止令，在我国当前司法人员过于依赖有关规定、总体素质仍有待提高的背景下，其更愿意选择不适用禁止令，这样既能避免裁判时的麻烦，又能尽可能地规避争议和风险。这在《刑法修正案（八）》通过之后的司法实践中也已经得到证明，起初很多地方的法院争相宣告禁止令，宣告数量也较多，而一段时间过后，数量明显下降，各地法院的积极性也大大降低，这显然不利于禁止令的司法实践积累，无法真正贯彻设立这一制度的立法意图。

我国当前关于禁止令适用实质条件的规定过于原则和抽象，其主要原因在于：

首先，禁止令涉及的内容广泛，很难在刑法总则中详尽规定其适用条件。尽管类似禁止令的保安处分措施并非我国首创，但涉及面如此之广的禁止令在其他国家的刑法中却并不常见。因为不管是犯罪人在执行期间禁止从事特定活动，禁止进入特定区域、场所，还是禁止接触特定的人，这些禁止内容都可以适用于绝大多数的犯罪类型，而具体的禁止内容更是异常琐碎，法律不可能规定适用各项禁止令的所有情形。而其他国家的类似制度大多局限于特定的禁止性内容，例如禁止驾驶机动车、禁止进入酒吧等，规定这些具体的禁止性规定的适用条件相对容易得多。我国有关禁止令的规定是对传统禁止令规定的大胆突破，但由此面临的问题也随之而来，需要在今后的实践中进一步探索解决的途径。

其次，刑法中的禁止令与其他法律中类似规定的关系不明确。禁止令的相关规定既非我国首创，也不是只在我国刑法中有所体现，某些行政法律中也有类似的规定。例如，按照道路交通安全法的规定，行为人违反道路交通安全法律法规，发生重大交通事故，构成犯罪的，在某些情况下要被吊销机动车驾驶证，也就是禁止其驾驶机动车。禁止驾驶机动车与刑法中关于禁止犯罪人从事特定活动的规定并没有实质区别，特别是当犯罪人因交通犯罪被判处缓刑时，这种共同点体现得更为明显。例如，当行为人醉酒驾驶机动车时，其构成危险驾驶罪，应处拘役或被判处缓刑，此时既可以按照道路交通安全法的规定由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，5年内不得重新取得机动车驾驶证，理论上也可以按照刑法的规定，由法院宣告禁止其在缓刑考验期内驾驶机动车。针对这种具有选择性的执法问题，最高司法机关专门强调，此种情况下只能适用行政法的有关规定，而不再适用禁止令。这样的做法虽能暂时解决实践中的操作问题，但却既不符合禁止令适用的一般原则，也使得禁止令的法律性质变得模棱两可，即同样内容的措施既可能是刑法措施，又可能是行政法措施：当法律存在具体规定之时，其属于行政法措施，当法律缺少具体规定之时，其反而属于更为严厉的刑法措施，这显然不合逻辑。某些国家（如德国）的刑法明确规定的保安处分措施就包括剥夺驾驶许可证［14］，相关措施规定在刑法中还是行政法中也并不是影响一项措施的保安处分性质的关键。刑法中的禁止令与其他法律中类似规定的关系不明确的现状导致的结果就是，那些有具体规定、适用条件明确的措施不是禁止令，而属于禁止令的措施却因缺乏具体规定而难以准确适用。

要解决禁止令适用实质条件的规定过于原则和抽象的问题，关键是要设立禁止令适用的具体规定，而不能仅依赖于现行的原则性规定。禁止令制度看似简单，实则涉及面广、影响范围大，现行的单纯总则性规定根本无法穷尽其适用的全部具体情形。我国过去的保安处分措施的立法模式存在的问题在于相关措施规定得非常分散，使保安处分在刑法中的地位不突出，而且破坏了各项措施之间的内在逻辑关系，理论界也认为应采用专章规定的做法［15］。在刑法中设立禁止令是保安处分在我国刑法化的有益尝试，它突破了保安处分的传统立法模式，但我们也不应抛弃现有立法中的合理成分，而要综合两种模式的优点对立法进行改进。为此，一方面应限制禁止令的适用范围，把《规定》中那些普遍适用所有犯罪的规定进行细化，落实到具体的犯罪中；另一方面对其他法律中实质上属于禁止令的规定进行梳理，把相关规定纳入刑法或者有关禁止令的专门规定之中，使相关规定名实相符。

四、结语

要准确适用禁止令，不能仅凭司法机关在实践中去摸索，而应首先完善相关立法。同时，由于禁止令的适用条件与其性质定位、内容设置等问题密切相关，离开了科学合理的内容设计，禁止令也无法准确适用。因此，对禁止令立法的完善应是全方位、同步进行的，不仅要完善其适用条件的规定，而且也要同时改进其具体内容等规定。只有这样，才能使这项新生制度真正发挥其应有的作用。

参考文献：

［1］王鹏祥，闫雨.刑法禁止令的性质、适用条件与改革前瞻［J］.河南师范大学学报（哲学社会科学版），2013，(6).

［2］最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部有关负责人就《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》答记者问［EB/OL］.http://www. moj.gov.cn/index/content/2011-05/04/content_2635817. htm.

［3］赵秉志.《刑法修正案（八）》理解与适用［M］.北京：中国法制出版社，2011:44.

［4］李适时.关于《中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）》的说明［EB/OL］.http://www.npc.gov.cn/huiyi/cwh/1116/2010-08/28/content_1593165.htm.

［5］胡云腾，周家海，喻海松.《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》的理解与适用［A］.最高人民法院刑事审判一至五庭.刑事审判参考（总第82集）［C］.北京:法律出版社，2012:90.

［6］贺志伟.论禁止令的司法适用［A］.朱孝清，莫洪宪，黄京平.社会管理创新与刑法变革（上）［C］.北京：中国人民公安大学出版社，2011:491.

［7］利子平，竹怀军.宽严相济刑事政策视野下管制刑的不足与完善［A］.赵秉志.刑法论丛（第15卷）［C］.北京:法律出版社，2008:370.

［8］冯卫国，刘佳文.禁止令制度的理论梳理与立法探究［J］.法治研究，2013，(7).

［9］李怀胜.禁止令的法律性质及其改革方向［J］.中国刑事法杂志，2011，(6).

［10］苗有水.保安处分与中国刑法发展［M］.北京:中国方正出版社，2001:93.

［11］［日］大塜仁.刑法概说：总论［M］.冯军，译.北京:中国人民大学出版社，2003:512.