高校数字图书馆建设的版权风险规避——兼评Authors Guild等诉HathiTrust案

代江龙（中南财经政法大学知识产权研究中心 武汉 430024）

高校数字图书馆建设的版权风险规避
——兼评Authors Guild等诉HathiTrust案

代江龙
（中南财经政法大学知识产权研究中心 武汉 430024）

〔摘 要〕在Web2.0、Web3.0以及云计算等新技术的推动下，高校数字图书馆建设面临着前所未有的机遇，但对印刷作品的大规模数字化利用，也伴随着一定的版权风险。以美国高校数字图书馆联盟的数字图书馆建设经验为鉴，中国高校在数字图书馆建设过程中，应合理预见可能存在的版权风险，通过设置用户权限，采取合理水平的技术与安全措施，以实现版权风险的规避。

〔关键词〕高校数字图书馆 数字化处理 合理使用 版权侵权风险

信息技术与互联网科技的发展，不断改造着传统行业与传统业态，农业、工商业及服务业都踏上了新技术时代的节拍。高校作为知识集群与科技创新的重要阵地，知识服务的信息化方面也迅速向前迈进。进入21世纪以来，在Web2.0、Web3.0以及云计算等新技术的推动下[1]，高校数字图书馆建设面临着前所未有的机遇，然而，与此同时，在高校数字图书馆建设的过程中，对印刷作品的大规模数字化利用，也伴随着一定的版权风险。走在信息化前沿的美国，其国内具有较大影响力的HathiTrust数字图书馆被起诉侵权，为我国高校数字图书馆建设敲响了警钟。在高校数字图书馆建设过程中，如何在有效利用传统印刷品资源的同时，合理规避版权风险，是当前条件下必须认真研究并回答的重要问题。

1 数字时代与高校数字图书馆建设

以计算机技术及互联网技术的发展为基础，信息数字科技的应用逐步扩展到了社会生活的方方面面。新技术的发展也日渐改变着人们的生活习惯，包括社交、购物、交通、旅游、文化消费等各个领域。传统服务模式正经受着数字时代的强烈冲击。在数字时代的大背景下，无论是主动改变还是被动适应，传统服务业都面临着服务内容与服务模式的双重变革。图书版权产业的发展同样如此。在图书印刷时代，版权内容提供者与版权产品渠道的提供者分离，版权产品经由作者、出版商、图书销售商这一固定的渠道为版权产品消费者所购买、利用，版权产品主要以纸质媒介为载体。而进入数字时代，图书版权产品不再限于纸质媒介，版权内容提供者与版权产品渠道商逐步融合，版权消费者可以直接通过版权产品提供商所开发的电子阅读器，阅读电子书籍，形成了纸质书籍与电子书籍并驾齐驱的局面。以亚马逊、汉王科技等为代表的国内外商业机构所提供的新阅读模式及其版权产品迅速席卷市场。亚马逊所推出的Kindle电子书阅读器及Kindle电子图书是其中的代表性产品。亚马逊Kindle是由亚马逊设计和销售的电子书阅读器。自2007年11月19日第一代Kindle发布，截至目前，亚马逊共开发出了七种版本的电子书阅读器，这些应用程序目前可以在Windows、ios、Blackberry OS、Windows Phone、OS X以及Android等平台上运行。来自美国Pew调查机构的跟踪调查数据显示，美国用户阅读电子书籍的比例，从2012年的23%增加到2013年的28%，而拥有电子阅读设备的比例则占到46%。在商业版权市场，电子书籍的消费比例正不断提高，而随着读者阅读习惯以及资源利用方式的改变，高校图书馆对数字化图书的利用需求也不断攀升，高校数字图书馆及数字图书馆联盟的建设数量呈现出较快的发展趋势。[2]

与商业机构相比较，高校数字图书馆的建设有其自身的资源利用方式及特点。高校在信息服务方面的主要特点在于，它既是信息资源的使用者，也是信息资源的生成者，信息资源是数字图书馆的基础。[3]高校数字图书馆建设的资源来源，有两个主要的渠道：其一是，代表高校的图书馆自身作为版权所有者的信息资源，如取得作者授权的学位论文、本校教师授权的特色论文及图书资源；其二是，图书馆因历史收藏、购买、接受赠予等形式获得的纸质图书或电子版权数据。高校图书馆的核心功能在于为学校师生提供学习、理论研究的资料。图书资源的拓展及有效利用包含了两个方面的基础方式：一是，丰富图书资源的内容；二是，扩宽图书资源搜索的渠道。高校数字图书馆建设的一般模式皆须立足于这两个基础，在自有版权资源及所购买的电子版权数据之外，充分利用图书馆既有纸质图书资源，通过高校图书馆之间的协作与共享，以数字化的处理方式，在丰富电子资源内容的同时，得以拓展读者（使用者）搜索既有图书资源的方式，达到图书馆资源高效利用之目的。使用者（读者）不必在浩如烟海的图书中寻找自己所需的图书资料，可以通过数字化的方式，迅速定位到自己所需的资源，极大地节约了资料查找的时间，提高了学习与研究的效率。高校数字图书馆建设过程中对纸质图书的数字化处理，在实现数字图书馆的上述功能之外，还可以通过对图书资源的电子化备份，特别是针对年代较为久远、不再印刷发行的图书，在纸质版本的图书灭失、损毁的情况下，读者仍然可以通过电子化的形式获取到图书，有利于文化、信息资源的传承。

然而，纸质图书数字化的处理在提升高校图书资源利用效率的同时，也面临着相应的版权风险。我国著作权法》第四十七条规定了侵犯著作权的十一种类型，其中第一款规定：“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外”，属于侵犯著作权的行为之一。本条款中“本法另有规定的除外”一般指向的是著作权法》第二十二条所规定的合理使用。高校图书馆对纸质书籍的数字化处理，可否归入著作权法所规定的侵犯著作权的行为类型，以及该数字化处理是否属于著作权法合理使用的范畴，仍有待进一步的研究。相较于西方国家，我国版权制度建设起步较晚，互联网及信息技术的发展在较长时间内处于跟随者的角色，而美国高校数字图书馆的建设发展相对较快，各项技术也更为成熟。2012年以来，在美国版权法领域已经出现了高校图书馆数字化处理所引起的版权纠纷，尽管该类纠纷目前仍处于初发阶段，相关的争论也尚未尘埃落定[4]，但美国司法实践的已有经验教训，对目前处于发展阶段的我国高校数字图书馆建设，不失为可资借鉴的样本。

2 数字图书馆建设的版权风险：Authors Guild等诉HathiTrust案简述

2008年10月，13所美国大学共同筹建一个数字化图书知识库，并创立一个名为“HathiTrust”的组织，以运营“HathiTrust数字图书馆”（简称“HDL”）。HDL通过对成员机构馆藏图书的数字化处理，形成一个庞大的电子数据资源库，供成员单位共同使用。随后，诸多大学、学院以及其他非营利性机构加入，成为了HathiTrust的成员，并将其印刷图书的数字化版本纳入到了HDL的数据中。HathiTrust组织目前（截至2014 年6月）拥有80个成员机构。HDL则囊括了1000余万册电子图书。这些被进行数字化的对象包括了在多个国家出版、使用多种语言进行写作的图书，涵盖了几乎所有的学科领域。2011年，Athors Guild等创作者联盟向美国纽约南部地区法院起诉，指控HathiTrust对版权作品的数字化处理行为，使用了未经授权的受到版权保护的图书，侵犯了相关作者的版权，并寻求损害赔偿。[5]

原告Athors Guild对被告HathiTrust所提起的诉讼，主要针对被告允许访问者对其HDL资料库进行的三种方式的使用。其一，允许用户使用特定短语对资料库中的所有电子书籍进行全文搜索，当然，搜索结果只会显示作品中包含该搜索短语的内容所在页码，以及该搜索短语在每一页中所出现的频次。除非版权人允许对其版权作品进行更广泛的使用，HDL不会向使用者展示任何有关该作品的实质内容，相应的，使用者也无法浏览作品中的任何一页或者一个部分。其二，HDL允许加入该组织的成员（各高校或研究机构图书馆）向阅读障碍者提供版权作品的全文。为获取这一权限，相应的残疾人用户必须从有资质的专家处通过相关的评估，被认为符合此类残疾人范围，并获取相应的证书授权。HDL会为阅读障碍者提供一定的技术措施，包括能够将文字转换为语音的软件，或是能够将文本中的文字放大的工具。当然，在HDL成员中，目前只有密歇根大学图书馆开放了该权限，其他的成员图书馆也准备在将来提供该项服务。其三，为通过电子格式保存版权图书，如果其成员拥有一份某作品的原始版本（纸质版本），HDL允许各成员制作一份作品的替代复制件，尤其在作品遗失、毁损或是被盗的情况下，公众能够以一个合理的价格获得该作品的替代复制件。为实现保存版本的安全，HDL在安放于四处不同地点的设备上储存了作品的电子版本：一处存储于位于密歇根的首级服务器上；一处存储于位于印第安纳大学的次级服务器上；另外两个备份独立存储于密歇根大学服务器上。[6]案件中，针对此三种对版权作品的使用行为，原被告之间诉争的焦点集中在被告HathiTrust对版权作品的利用行为是否属于合理使用的范畴。

根据原被告的诉请与答辩，美国纽约南部地区法院主要针对被告对版权作品的三种使用方式，审查了是否符合合理使用的构成要件，特别是审查了三种使用方式是否满足“转换性使用”，以及HDL是否在人类知识与文化进步方面做出了卓著的贡献。经审理，美国纽约南部地区法院于2012年10月10日作出判决，认为非营利性大学图书馆针对版权作品，制作数字化复制件的行为，构成美国版权法第107条所界定的合理使用。[7]高校图书馆为了学术与研究目的，所进行的上述使用行为，属于用于拓展使用者搜寻能力的转换性使用，而非实质性利用版权作品的行为。另外，审理认为，根据美国版权法第121条[8]，有权通过特定形式为盲人及其他残疾人复制或分发已出版作品的“实体”，指的是：非营利性组织，或是首要任务为提供培训、教育、信息服务的政府机构，而案中的上述图书馆属于该范畴。因此，被告为残疾人阅读所提供的全文数字化处理方式有利于阅读障碍群体[9]，不应当承担侵权责任，同时在此范围之外的图书数字化处理则不属于版权法上的除外范围。

随后，原告向美国联邦第二巡回上诉法院提起上诉，由联邦第二巡回上诉法院对该案进行了审理。[10]经美国联邦第二巡回上诉法院对该案中HathiTrust的三种使用行为是否属于合理使用进行分析判断，法院最终总体上维持了原审法院的判决，认定HathiTrust不构成侵权。

3 合理使用：版权风险控制的核心要素

在高校数字图书馆建设过程中，对纸质图书的数字化处理，显然属于著作权法意义上的复制行为。从Authors Guild等诉HathiTrust案可以看到，纸质图书著作权人的诉请主张以及高校图书馆的抗辩，都集中于作为被诉侵权方的高校图书馆对图书的数字化处理是否属于版权法上的侵权除外情形，而高校图书馆建设中对图书数字化处理行为能否纳入侵权除外的范围，最为核心的要素是关于合理使用是否成立的判断。

著作权法上的合理使用制度属于舶来品，为我国1990年《著作权法》第二十二条所吸纳。合理使用制度的价值目标，在于通过均衡保护的途径，促进科学、文化事业的发展。[11]在司法适用中，如何界定著作权使用的“合理”范畴，仰赖于一定的考察标准。合理使用制度自身深厚的历史底蕴，决定了其在版权法上具有丰富的内涵。英美法系历史上的第一部版权法，即1709年的《安娜女王法》，宣誓了版权立法在于“通过赋予创作者对印刷出版物一定期限的权利，以促进知识进步”[12]。因此，版权法并非着眼于对作者创作的保护，版权制度设计的初衷实质上在于激励创作并促进公共领域文化、科技事业的繁荣发展。[13]这促成了合理使用制度的诞生。

在此版权立法价值目标指引下，美国版权司法中逐步形成了合理使用的“四要素”判定规则，并为1976年版权法第107条所确立。[14]该条文规定了判定使用行为是否构成合理使用的四项相互独立的标准：其一，使用的目的和性质，包括这一使用属于商业性使用或是非营利的教育目的使用；其二，所使用的版权作品的性质；其三，就版权作品整体而言，所使用的数量和质量；其四，该使用对版权作品潜在市场的影响。

高校数字图书馆建设中，对纸质书籍进行数字化处理后，所进行的三种使用方式：一是，提供版权作品数据库的全文搜索；二是，允许向阅读障碍者提供版权作品的全文；三是，为了在作品遗失、毁坏或是被盗的情况下，公众能够以一个合理的价格获得该作品的替代复制件，通过对作品的原始版本（纸质版本）进行数字化处理以保存版权图书。在数字图书馆建设中，对于版权作品数字化处理的第二种和第三种利用方式，在版权法上纳入合理使用范畴较为明晰。我国《著作权法》第二十二条第八项，明确规定了“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”，属于合理使用；为阅读障碍者提供可供使用的版权作品复制版本，在《关于为盲人、视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者获得已出版作品提供便利的马拉喀什条约》中已被确定，也为著作权法及残疾人保护相关的法律法规所涵盖。对于“提供版权作品数据库的全文搜索” 的第一种使用方式，则存在着版权侵权风险，是否属于合理使用范畴，需要进一步的分析。

从合理使用的第一要素来看，高校图书馆的使用目的为非营利性教育目的，另外，对于第一要素是否满足，重点还在于该使用是否属于“转换性使用”（Transformative）。某一使用要超越对原版权作品的重新包装或重新印刷，方能称之为“转换性使用”。在美国版权法上著名的“坎贝尔案”中，美国最高法院对“转换性使用”予以了阐述：对在先版权作品的使用，要么是加入了某些新的东西，要么是在不同的目的或性质层面使用。〔15〕高校数字图书馆对图书进行数字化处理后，为使用者所提供的全文搜索功能，即属于版权法上的“转换性使用”，如前文所述，HDL图书馆所提供的“搜索结果只会显示作品中包含该搜索短语的内容所在页码，以及该搜索短语在每一页中所出现的频次，除非版权人允许对其版权作品进行更广泛的使用，HDL不会向使用者展示任何有关该作品的实质内容”。故而，法院认定，数字图书馆的全文搜索功能相对于原作品而言，属于一种“转换性”的使用方式。

合理使用的第二要素在四要素中属于非决定性要素。在数字图书馆建设中，进行数字化处理的对象包括了版权作品，而此种数字化处理的利用行为是否属于合理使用，有赖于其他三要素的判断。合理使用的第二要素在四要素中属于非独立性要素。

合理使用判断标准中的第三要素，指向的是，对版权作品的利用是否超出了必须的范围，以及是否属于“过度”使用。在版权法上，对于合理使用的“量”并不存在一个明晰的界限。[16]在Authors Guild等诉HathiTrust案中，为了实现数字图书馆的全文搜索功能，高校图书馆需要将全部的馆藏书籍进行数字化处理，并且数字化处理涵盖了图书的每一个页面。由于高校数字图书馆建设后，需要满足用户的全文检索需求，因此法院认为，对HDL成员图书馆的馆藏图书进行全文数字化处理应当说是必要的，并未超出“必要的限度”。同时，高校数字图书馆联盟所采取的“镜像网站”处理器存储，其目的在于提高用户的访问速度，这种通过“镜像网站”对数字化作品进行备份存储的行为亦未超出使用的必要限度。

合理使用中的第四项要素，即“对版权作品潜在市场的影响”是其中的关键要素。在高校数字图书馆建设中，如何确定数字化作品的使用方式与范围，以及采取何种技术与安全措施，可以保证数字化作品不会侵入版权作品的潜在市场，进而规避随之带来的版权风险，将在下文予以展开论述。

4 技术与安全措施：版权风险的控制手段

要规避对图书数字化处理的版权风险，确保图书的“二次利用”（Secondary Use）不会侵夺版权作品的潜在市场，需要在高校数字图书馆建设中采取相应的技术与安全措施。对版权作品潜在市场的损害体现在，对作品的“二次利用”会形成对原作品的替代效果[17]，换言之，对于作品的“转换性使用”不会造成原版权作品在潜在市场上的经济损失。

在高校数字图书馆建设过程中，对图书的数字化处理以及数字图书馆所提供的全文搜索功能，可能受到来自于版权人的侵权指控。因为图书的数字化处理，会将传统的纸质作品暴露于网络环境之下，增加版权作品的潜在风险。例如，如果数字图书馆数据库遭受到黑客的攻击，绕过授权获取到数据库中所存储的作品，那么成千上万的版权作品将会被不受限制地传播到世界的各个角落，严重损害版权人原作品所存在的市场。

在HathiTrust案中，针对原告的指控，被告高校图书馆联盟提出了抗辩，指出其采取了高级别的版权风险控制技术与安全措施手段[18]，这也是该案最终被判定为不侵犯版权的关键所在。数字图书馆联盟指出：首先，HDL采取了缜密的物理安全控制措施。HDL位于密歇根和印第安纳大学的服务器、存储设备及网络设备都安装在带锁的空间内，在密歇根只有六个人有钥匙，在印第安纳大学则只有三个人有钥匙。数据存储中心的服务器机房，在各个角度都设置了视频监控，并且要进入该区域，需要同时使用一把钥匙和一个生物传感器。其次，能够被允许访问数字图书馆数据库的网络用户受到极其严格的限制，即使对于密歇根和印第安那大学管理HDL数据中心设备的工作人员也是如此。例如，每个数据库服务站都配置了两个层次的网络防火墙，印第安那大学管理HDL数据中心设备的工作人员都没有接入HDL数据资料库的网络权限，这些工作人员只能接触存放于此的物理设备。对于备份的存储设备，也仅仅限于备份系统的管理人员拥有网络接入权限，但这些管理备份系统的工作人员没有进入备份系统数据库访问加密文件的密钥。Web网络访问HDL数据资料库也受到严格的限制。对HDL数据库访问需要有严格的权限限制，通过对数字化版权作品的版权类型分类处理，以及对使用者在系统中的身份认证，二者相对应，用户才能对数据库进行访问。最后，尽管数字图书馆数据库中的作品并不提供在线阅读，即使是出于公共领域的作品也是如此，设置这些措施的目的在于，确保不会出现对版权作品的不适当接触。例如，一种被称为“扼阻”（Choker）的防御系统被运用到数据库中，该程序用于测算单个用户的点击频率，主要用于对用户不正常的大量下载搜索进行阻止。如果某一用户的活动频率超出了设定的“阀值”，系统将会假定该用户为机械化的操作方式（例如，将用户看作一个网络机器人），然后，系统会自动在一段时间内不允许该用户使用目标数据库。

我国高校数字图书馆的建设正处在一个迅捷发展的阶段。数字图书馆的建设及其资源扩展，能够为高校师生提供高校的资源检索及信息服务，并极大提高学习与研究效率。但高校数字图书馆建设中难免存在传统版权主体的权益之间产生交叉。以美国高校数字图书馆联盟的数字图书馆建设经验为鉴，我国高校数字图书馆建设过程中，应当合理预见可能存在的版权风险，通过将数字图书馆数据库用户使用权限限定于一定的范围，同时采取合理的技术与安全措施，将能合理规避相应的版权风险。

（来稿时间：2015年5月）

参考文献：

1.张兴旺，李晨晖，秦晓珠.云图书馆基础理论研究与进展.图书馆论坛，2012（5）：87-93

2.陈宁，许润原.Web 3.0时代区域性高校数字图书馆联盟发展策略研究.图书情报工作，2014（6）：22-24

3.贾西兰，王琼，吴英梅．高校数字图书馆建设新思考．大学图书馆学报，2010（2）：59-63

4. James Aaron. Note And Comment: The Authors Guild V. Hathitrust: A Way Forward For Digital Access to Neglected Works in Libraries. 16 Lewis & Clark L. Rev. 1317. Winter, 2012

5. Authors Guild, Inc. v. Hathitrust, 902 F. Supp. 2d 445, 2012 U.S. Dist. LEXIS 146169 (S.D.N.Y., 2012)

6. Authors Guild, Inc. v. Google, Inc., 721 F.3d 132 (2d Cir. 2013)

7, 14. Copyright Act of 1976, Pub. L. No. 94-553, § 107, 90 Stat. 2541, 2546 (1976)

8. 17 U.S.C.S. § 121

9. Disabilities Act of 1990, Pub. L. No. 101-336, 104 Stat. 327

10. Authors Guild, Inc. v. HathiTrust, 2014 U.S. App. LEXIS 10803 (2d Cir. N.Y., June 10, 2014).

11. 吴汉东.合理使用制度的法律价值分析.法律科学，1996（3）：30-38

12. Statute of Anne of 1709, 8 Anne, ch. 19

13. Pierre N. Leval, Toward a Fair Use Standard, 103 Harv. L. Rev. 1105, 1107 (1990)

15. Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 574, 114 S. Ct. 1164, 127 L. Ed. 2d 500（1994）

16. Maxtone-Graham v. Burtchaell, 803 F.2d 1253, 1263 (2d Cir. 1986)

17. Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc. 510 U.S. at 591

18. Authors Guild, Inc. v. Hathitrust, 755 F.3d 87; 2014 U.S. App. LEXIS 10803, No. 12-4547-cv, United States Court Of Appeals For The Second Circuit, June 10, 2014, Decided

〔分类号〕D923.4

〔作者简介〕代江龙（1986-）,男，中南财经政法大学知识产权研究中心博士研究生，研究方向：知识产权理论与实务、数字版权。

Avoid the Copyright Risk of University Digital Library Construction——Comment on Authors Guild Vs Hathi Trust

Dai Jianglong
( Zhongnan University of Economics and Law )

〔Abstract 〕In the promotion of new technology of Web2.0, Web3.0 and cloud computing, the construction of university digital library is faced with hitherto unknown opportunities, but for large-scale use of printed works, is also accompanied by the risk of copyright. Based on the experience of HDL, the construction of China digital library of universities should foresees the copyright risk, by setting the user permissions, take the technology and safety measures to avoid the risk.

〔Keyw ords 〕University digital library Digital processing Fair use Copyright infringement risk