我国高管忠实义务之司法裁量的实证分析——以美国董事忠实义务的新发展为视角

张曜（华东政法大学,上海 200042）

我国高管忠实义务之司法裁量的实证分析
——以美国董事忠实义务的新发展为视角

张曜（华东政法大学,上海 200042）

美国公司法的发展历史，或者至少信义义务的发展历史，可以被视为公平天平在保护股东免受董事的行为侵害和激励董事为了公司和股东的利益最大化而采取适当的创新和风险决策之间的不断失衡和校准的过程。本文通过对美国特拉华州20世纪以来对董事诚信义务发展的判例分析，结合我国司法裁判的实证研究，为我国的忠实义务规则完善尽绵薄之力。

特拉华州；诚信义务；忠实义务；实证研究

一、新忠实义务的行为要求

随着社会的发展，传统的信义义务概念面临着诸多局限，即如果董事与公司不存在利益冲突或者其是为了公司利益最大化而行事，那么便不应当受到惩罚。这样的论断显然经不起推敲，因此，特拉华州法院在长达数十年的司法实践中逐步确立了新的忠实义务要求，具体要求如下。

（一）实质不履行所负义务

公司高管在履行相关义务时难免顾虑不周，而这类疏忽大意的行为通常只会违背注意义务，因此其责任可以通过章程予以免除；然而当这种对义务的无视程度上升到一定程度时，某类故意违反董事义务的行为将会因为违背了诚实善意的行事原则而受到忠实义务的规制。以Caremark案为例，Caremark公司是一家医疗卫生服务提供商，其因违反联邦法律的规定，向医生支付回扣而面临一系列刑事和民事诉讼。在1995到1996两年间，为达成和解，Caremark公司总共支付了2.5亿美元的赔偿金，这是典型的由于忽视法律风险而给公司造成严重损失的例子。据此，Caremark公司的部分股东提起派生诉讼，主张董事疏于监督，要求其对公司损失承担责任。该案最终以和解结案。在和解协议的审查结论中，特拉华州衡平法院的Allen法官指出：“董事有义务确保公司建立和运行一套有效的信息与报告机制。但是，即使董事因为过失而没有履行上述职责，并不必然导致其承担责任。只有实质性、系统性地未履行监督职责，例如在监督信息系统的建立和确保信息的真实性方面，彻底地玩忽职守，才能认定董事行为是缺乏善意而被追究责任。”［1］

（二）故意违反相关法律法规

在“成本—收益”的经济竞争法则下，董事出于最大化公司和股东利益的考量，使公司从事违反法律法规的行为，是否会与忠实义务的要求相违背，答案几乎是肯定的。以2003年的Guttmanv.Huang案为例，著名的图像芯片公司英伟达（NVIDIA）因违反会计和财务信息披露的监管规则而被美国证监会处罚，股东指控董事会成员未能监督公司遵守会计规章导致公司利益受损。在该案的判决结果中，特拉华州衡平法院的Strine法官指出，禁止董事故意通过公司从事

违反制定法的行为应当是忠实义务的内在要求［2］。该主张随后得到了特拉华州最高法院的认可。

（三）虚假陈述、隐瞒事实等不诚实行为

忠实义务要求董事本着诚实善意的心态向股东传达相应信息，不得采取误导性、欺骗性陈述、故意隐瞒事实或违背承诺等不诚实的行为。在著名的Malonev.Brincat案中，Mercury Finance公司董事向股东虚报公司经营收入的行为遭到了公司股东的起诉，在初审过程中，被告董事认为特拉华州公司法没有规定董事负有相关义务的主张得到了法院的支持，然而在上诉过程中，特拉华州最高法院改判了先前的判决，转而认为董事不得对股东实施误导性陈述是诚信义务（即现在忠实义务）的内在要求，从而判决被告败诉［3］。

（四）操纵公司机关侵占他股东利益

在某些情形下，即使股东控制公司机关的决策权是出于最大化公司利益的考量，这种行为也会因为违反忠实义务而受到规制，该原则早在1988年的Blasius Industries，Inc.v.Atlas Corp案中就曾得到体现。在该案中，Atlas公司的董事通过在该公司的董事会中增加两名继任者席位的方式阻止了其反对股东Blasius公司的资本结构调整方案。尽管Atlas公司的董事与该决定并无利益冲突，并且有充分证据该行为是基于公司利益最大化的考量，但特拉华州衡平法院的Allen法官认为：“即便是出于最大化公司利益的考量，这种侵夺其他股东投票权的行为仍然构成‘非故意的’违背董事忠实义务的行为，因此应当受到规制。”［4］

二、我国关于高管忠实义务司法裁判的实证研究

（一）我国法院裁判忠实义务案件的总体情况

笔者在北大法宝中点击“裁判文书”栏，然后在“案由分类”栏目中选择“与公司、证券、票据有关的民事纠纷”，“与公司有关的纠纷”，并在“关键词”栏目中搜索“忠实义务”得到175条结果，最后选取审理日期在近5年的案例——2010年1月1日至2015年1月1日的案例，共得到107个案例。

经过笔者对该107个案例的详细整理，剔除其中与忠实义务无关的共14个案例，还剩下93个案例，其中涉及忠实义务扩张解释的共9个案例，余下84个案例为涉及传统忠实义务解释的案例。

（二）传统忠实义务扩张案件司法裁判的实证研究

经过笔者认真仔细的甄别、筛选，自2010年至2015年一共有9个涉及传统忠实义务扩张的司法裁判案例，笔者将其详细整理如下表1、表2：

（三）忠实义务扩张案件司法裁判的理路分析

整体而言，在每年数以万计的公司法案件中法官运用忠实义务规范来裁判的案件寥若晨星而涉及忠实义务扩张的案件更是屈指可数，经过笔者的统计和实证分析，呈现出以下特点：

第一，忠实义务相关案件几乎均与损害公司利益有关。根据北大法宝的案例搜索，涉及忠实义务纠纷的案件几乎均属于损害公司利益纠纷而对于未损害公司利益的案件，一方面表现为当事人不愿意提起诉讼，因为从我国现行的法律规范来看，即便法院认定违反忠实义务，这类诉讼的受损方通常得不到相应的赔偿；另一方面，从近5年的司法实践来看，对于主观未损害公司利益的案件，法院认定责任人违反忠实义务的案件数量为1件，认定未违反忠实义务的案件数量为5件如表1序2、3、7、8、9的案件。因此可以认为在我国当下的法律规定和司法裁判中，忠实义务的可追责性通常只存在于损害公司利益案件中。

第二，法官对忠实义务的认识存在局限。通常认为，我国《公司法》第一百四十七、一百四十八条规定了我国公司董事、监事和高管的忠实义务。虽然第一百四十八条规定了“违反对公司忠实义务的其他行为”，但从司法实践来看，法官裁判忠实义务的标准更倾向于条文的具体规则而不愿意从原则出发进行扩张解释。表2序7的案件便体现了法官通常的思考角度，即未违反《公司法》第一百十四七、一百四十八条的规定则不应认定该行为违反忠实义务。在此问题上笔者认为2012年“上海水生环境工程有限公司诉谢平损害公司利益赔偿纠纷案”中法官的裁判理路值得嘉许。在案例注解中，主审法官指出“从各国公司立法及实践来看，董事、高管等对公司的忠实义务实质上包含着两项不可或缺的内容（1）主观性的义务，即诚实及善意的义务；（2）客观性的义务，即不使自己的义务与个人私利发生冲突。前者可以抽象地根据为董事、高管等应当在强行性法律规范与公序良俗允许的范围和程度之内，忠实于公司利益，始终以最大的限度实

现和保护公司的利益……”［5］从忠实义务的立法本意来看，将其内涵限定于特定的条文规定应当是对忠实义务的误读，即便在特定条款规则以外的情形下，甚至于未损害公司利益的场合，法官也可以依据忠实、善意的基本原则对该行为作出裁判。

第三，忠实义务本身不具有可追责性，未损害公司利益的行为无需承担赔偿责任。由表1可见，在司法裁判中，法官通常将《公司法》一百四十八、一百四十九条作为认定忠实义务的依据，根据《公司法》一百四十八条规定：“……董事高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”149条规定：“……给公司造成损失的应当承担赔偿责任。”即承担赔偿责任的前提是行为损害了公司利益。同时，根据表1序7、8、9可见，法官通常将为了公司利益的不诚实行为认定为正常的职务行为，而不要求行为人承担赔偿责任。

第四，法院裁判此类忠实义务案件认定赔偿的标准不同。就董、监、高为了公司利益故意违

反法律的情形而言，在表1序1和序2（二审）的案件中，法官更倾向于在责任人与公司之间公平地分配责任；而在表1序2（一审）和序7、8、9的案件中，法官则认为董、监、高的行为虽然造成了公司的利益损害，但由于其主观是出于公司利益的考量，因此不应就此承担赔偿责任。由此可见，在董、监、高为了公司利益而违反忠实义务的司法裁判中，法官不仅在认定责任人是否违

反忠实义务的问题上立场不同，在确定责任人承担的赔偿责任的问题上也采取了不同的标准，而这很大程度上正取决于法官对忠实义务的认识程度。

三、美国董事忠实义务扩张的启示及我国的司法完善建议

随着利益相关者理论的发展，公司的社会责任愈发为人们所重视，而公司社会责任既然依赖于董事履行，就必须与董事的商业决策联系起来考察［6］，因而传统的商业判断规则和信义义务理论也不断地在实践中进行自我修正和完善。事实上，公司法中信义义务的发展并非源于法律的制定或废止，成文化的定义使得学者在探讨忠实义务的归属问题上忽略了信义义务的源生目的——即降低交易成本和维护股东利益。从本质上来说，董事信义义务的新发展并非对传统信义义务的挑战，只是对信义义务的理论规则提出了新的实践要求，这种要求源于司法实践，其解释也与未来的司法实践不可分离。通过以上对忠实义务的实证分析，兹对相关立法及司法提出以下建议：

1.以司法解释和案例指导制度作为扩张忠实义务的基础。考虑到忠实义务的边界在当今《公司法》领域是一个不断平衡和发展的过程，因而不宜将具体的忠实义务规则写入《公司法》条文中，而应当根据经济形势的发展，以我国的司法解释和案例指导制度为基础，出台相应的司法解释和指导性案例完善我国的忠实义务规则。

2.明确利益冲突不再作为忠实义务的本质要求。

3.灵活运用《公司法》一百十四八条第1款第8项。我国《公司法》第一百四十七条规定了董、监、高应当遵守法律、行政法规和公司章程，但通常认为此条文为对忠实义务的概括性（一般）条款，因而在第一百十四八条具体规则能够适用的情形下，应当谨慎适用《公司法》第一百四十七条。对于我国法官在忠实义务的司法裁判中广泛引用第一百四十七条的情况，笔者认为可以充分利用第一百十四八条第1款第8项的“违反对公司忠实义务的其他行为”作为裁判的依据，并结合我国的司法解释和案例指导制度，既避免了法官运用概括性条款裁判案件的问题，又为我国忠实义务行为要求的扩张提供了法律基础，能够很好地发挥该规则的灵活性。

4.修正忠实义务的责任承担条件。根据上文的实证研究可以发现，我国法官通常将《公司法》第一百十四八、一百四十九条作为认定忠实义务的依据，即只有对公司利益造成了损害，才需要承担赔偿责任。但随着忠实义务行为要求的扩张行为人主观上是否维护公司利益已然不应再成为违反忠实义务的前提。对此，在客观层面，应当区分不同情况：

如果行为人的不忠实行为客观上造成了公司利益损害，则行为人当然应该对该部分损失承担赔偿责任，具体责任承担应当以公司的损失为限并根据行为人的主观过错、因果关系等因素，由法院进行综合考量并确定赔偿金额；

如果行为人的不忠实行为客观上并未造成公司利益受损，也不得因此认为行为人无需承担任何责任。笔者认为，因为公司的董、监、高对公司负有忠实义务，因此在其违反忠实义务时，对责任人的赔偿金额应当以其薪金为限，并根据具体的过错程度和因果关系等由法院自由裁量。

5.完善忠实义务的操作性规范指引。由上文的实证研究中可见，我国法官在裁判忠实义务案件时在适用《公司法》中有关的信义义务规则之外还倾向于在《公司法》之外的其他规范尤其是民事基本法规范中寻找依据，由此说明我国《公司法》第一百四十七至一百四十九条虽然具有可诉性，但缺乏操作性规范指引，对此，我国的案例指导制度则是建立裁判指引制度的最佳途径。因此除了在扩大忠实义务的行为规则外，形成一套与之相适应的司法裁判方式，在我国仍然任重而道远。·

［1］See Caremark,698 A.2d 970（Del.Ch.1996）.

［2］See Guttman v.Huang,823 A.2d 492,506（Del.Ch.2003）.

［3］See Malone v.Brincat,722 A.2d 10（Del.1998）.

［4］See Blasius,563 A.2d 663（Del.Ch.1988）.

［5］北大法宝引证码CLI.C.2145527.

［6］李建伟.论公司社会责任的内涵界定与实现机制建构—以董事的信义义务为视角［J］.清华法学，2010，（2）.

D922.291.91

A

1009-6566（2015）04-0095-05

2015-05-03

张 曜（1994—），男，河南邓州人，华东政法大学硕士研究生，研究方向为公司法、金融法。