论登记对抗规则下第三人范围的确定

赵忠丽

学位论文

论登记对抗规则下第三人范围的确定

赵忠丽*

根据《物权法》的规定，我国的物权变动模式是登记生效和登记对抗二元制并存。登记对抗规则虽在《物权法》颁行之后的适用得以扩张，但始终未明确第三人的具体范围。登记对抗下的“登记”仅具有消极的推定即未发生与公示出来的权利相反的物权变动。我国未登记不得对抗的法律构成宜采第三人否认权说。与争议标的物具有利害关系的第三人可以否认未登记的物权变动对其的效力即未登记的物权变动在当事人之间完全有效，只是在对外关系上有所限制——不能向外主张。对于第三人范围的界定标准，在第三人否认权的基础上分别从客观范围和主观条件两个方面阐释。对客观范围的界定，“对抗关系说”与“权利保护资格要件”的结合最为契合我国的登记对抗规则的法律构成。在主观要件方面，认为《物权法》中“善意”即“恶意者排除说”的规定殊值赞同。在具体善意的判断中应当排除重大过失者，并需借助调查义务的分配实现判断标准的客观化。

登记对抗 第三人 客观范围 主观要件

引 言

在古罗马法时期，债与物的划分已经形成。《法学纲要》称：“债是依国法使他人为一定给付的法锁。”*周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第677页。契约自罗马法产生以来，其效力仅在当事人之间发生，但若目的在于转移或创设某种物权时，契约则发挥转移物权的功能。鉴于物权的支配和排他之特性，若其变动可以秘而不宣，必会对第三人影响甚大。因此，自罗马法始，各国对于物权的变动无论是动产亦或是不动产皆要求经过两项法律程序：一是契约的订立，产生在当事人之间履行义务的效力；二是物权变动的实现，即交付或登记，使其公开表明受让人已经获得了物权的效力。

在近代法阶段，逐渐形成了不同于罗马法的物权变动模式。“法国民法中，契约即可完成将物权从转让人到受让人的过渡，即便标的物并未交付，转让人角色已由所有人转化为持有人，其是为与之交易的受让人的利益持有该物。”*[法]弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森乐尔：《法国财产法》（上），罗结珍译，中国法制出版社2008年版，第480页。自此，意思主义的物权变动模式得以形成，在此种模式下，无需交付行为，仅有契约即可完成物权转移的功能。另一方面，“为使第三人知悉物权的变动，保护第三人的利益和交易安全，绝对主义的意思变动模式作出缓和处理，对不动产的转让设置公告（公示）制度”。*同上注，第487页。登记对抗的物权变动模式在意思主义的不断完善中得以确立。

《法国民法典》开启了登记对抗主义的物权变动模式，后得到《日本民法典》的继受和发扬。自此大陆法系便形成了登记对抗主义和登记生效主义并存的两大物权变动模式。我国在《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）出台之前，有关物权变动模式的法律规定散见于《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）、《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）、《中华人民共和国民用航空法》（以下简称《民用航空法》）、《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）、《中华人民共和国船舶登记条例》（以下简称《船舶登记条例》）、《中华人民共和国机动车登记规定》（以下简称《机动车登记规定》）等法律法规及部门规章，并未形成统一的，有说服力的物权变动模式。2007年《物权法》确立了登记对抗和登记生效并存的二元制的物权变动模式。其虽明定了物权变动的规则，但其中隐藏的理论和实践问题特别是登记对抗相关的理论体系引发了众多讨论。因采取登记对抗主义物权变动的国家和地区未对登记对抗规则下第三人的范围作出明确统一的规定，我国理论和实务界对其讨论也少有人问津，对登记对抗主义的物权变动制度理论体系的研究以及司法适用造成障碍。为改变上述现象，本文对比域外研究登记对抗制度相对成熟国家和地区的理论学说及立法概况，结合我国具体的司法实务，对登记对抗规则下的第三人范围进行探讨，寻求适合我国的界定标准。

从比较域外和我国对登记对抗相关制度的研究现状而言，法国和日本民法的研究相对成熟全面，特别是日本有关这方面的专著和译著较多，可兹借鉴。我国学者对于登记对抗相关制度的理论研究较少，如登记对抗的法律含义以及第三人范围更是仅在少数著作中附带提及，因此司法实务界难以形成对登记对抗相关问题的正确理解，甚至会出现对基本理论的误读，造成了司法实践适用的困难和裁判标准的不统一。鉴于以上问题，对于登记对抗相关制度的解读特别是登记对抗的法律含义以及第三人范围的确定标准是本文的主要任务。本文的研究思路是：首先从比较法的角度考察采登记对抗制度的国家和地区的相关规定及解释；其次从实证法的角度结合我国相关的理论研究、立法、司法等现状和问题，分析总结我国登记对抗制度下的不足以及完善之策。文章主要分为三部分：第一部分从我国登记对抗制度的理论研究、立法、司法现状出发，明确目前我国登记对抗相关制度存在的问题及本论题研究的价值。第二部分结合登记对抗制度的基本原理，考察和分析采取登记对抗物权变动模式的国家和地区的立法及理论成果，确定我国法律体系下第三人范围界定的法理基础——登记对抗的正当性基础、法律含义以及我国登记对抗规则的法律构成。第三部分是本文的重点，即具体探讨登记对抗规则下第三人范围确定的客观范围和主观要件，形成符合我国法律体系和制度强制的第三人范围的判断标准。

相较之前关涉此论题的研究成果，本文的创新点主要体现在以下方面：

在内容观点方面：第一，明晰登记对抗规则下“登记”具有的宣示性而非设权性作用；厘清第三人否认权说与登记公信力说的本质区别并完成与后续物权取得制度的衔接；第二，引入日本法上登记的“权利保护资格要件”效用，将具有主张延期抗辩权利的第三人纳入到广义的第三人范围之中；第三，梳理了登记对抗规则下属于第三人范围的具体类型，并将第三人的判断标准抽象化。在行文手法上，借助比较法上研究，并结合司法实践判例和虚构案例具体说明。

综上，本文以登记对抗规则为讨论前提，以第三人否认权说为支撑点，从国内此制度存在现状及问题切入，通过对域外立法、理论成果的比较及实证考察，力图解析我国登记对抗规则下第三人范围的界定标准，以期对我国物权变动模式的协调和运行有所助益。

一、我国登记对抗规则下第三人范围的现状及问题

（一）对登记对抗规则的检索

在《物权法》颁布实施之前，有关登记对抗的规则主要散见于如《担保法》、《海商法》、《民用航空器法》、《农村土地承包法》等相关法律法规，司法适用也多参见上述规定。《物权法》的颁行，明确了登记对抗规则下物权变动的适用。

1.《物权法》前的登记对抗规则

我国民用航空器、船舶物权变动即所有权的得丧变更以及抵押权的设定，规定在《民用航空法》第14、16条*《民用航空器法》第14条规定：“民用航空器所有权的取得、转让和消灭，应当向国务院民用航空器主管部门登记；未经登记的，不得对抗第三人。”第16条规定：“设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空器主管部门登记；未经登记的，不得对抗第三人。”和《海商法》第9、10、13条*《海商法》第9条规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。”第10条规定：“船舶由两个以上的法人或者个人共有的，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。”第13条规定：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。”，其他财产的抵押规定在《担保法》第43条*《担保法》第43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的不得对抗第三人。”，家庭土地承包经营权的流转规定在《农村土地承包法》第38条*《农村土地承包法》第38条规定：“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”。

有关机动车物权归属及变动的规定主要在《道路交通安全法》*《道路交通安全法》第8条规定：“国家对机动车实行登记制度，机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行证。”第12条规定：“有下列情形之一的，应当办理相应的登记：（一）机动车所有权发生转移的；（二）机动车登记内容变更的；（三）机动车用作抵押的；（四）机动车报废的。”、《机动车登记条例》、《道路交通事故处理办法》*在《物权法》颁行之后，2012年《道路交通安全法》进行了修订，《机动车登记规定》取代《机动车登记条例》，并废止《道路交通事故处理办法》。等法律法规和部门规章中。

2.《物权法》中的登记对抗规则

《物权法》的颁布实施，使登记对抗规则的适用范围有所扩张，并明定了登记对抗制度是我国物权变动的基本法律规则之一。首先是机动车、船舶、航空器等特殊动产沿用登记对抗的物权变动模式；其次是动产抵押也在此基础上确立了登记对抗的规则；再者在我国用益物权制度中，土地承包经营权的互换、流转，地役权的设立和转移均采纳登记对抗的规则。

2.1 特殊动产的物权变动

《物权法》第24条*《物权法》第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”明定了特殊动产登记对抗的物权变动模式。第188条、第189条*《物权法》第188条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”第189条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”规定了特殊动产抵押权以及浮动抵押的成立采取登记对抗规则。

2.2 土地承包经营权的设立、流转

土地承包经营权作为我国用益物权之一，根据其土地性质的不同，区分家庭承包和其他方式承包不同的变动模式。家庭方式承包土地经营权的设立规定在《物权法》第127条，采用了绝对意思主义模式，登记仅具有确认物权的作用。*《物权法》第127条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”家庭承包经营权的流转即互换、转让规定在《物权法》129条，采取登记对抗规则。*《物权法》第129条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”其他方式承包土地的参见《物权法》133条，参照农村土地承包法等法律和国务院的相关规定，其物权的设立以登记取得。*《农村土地承包法》第44条规定：“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，适用本章规定。第49条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”

2.3 地役权的设立、转移

地役权作为用益物权的一种，因其作为土地使用权的从权利，具有从属性和不可分性，有其自身的特殊性。《物权法》158条规定了意思主义设立、登记对抗的物权变动规则。*《物权法》第158条规定：“地役权自地役合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”

（二） 登记对抗规则下第三人范围的理论研究现状及问题

二元制的物权变动模式自《物权法》确定以来，相较于登记生效规则的被关注度，理论界对登记对抗规则的研究略显不足，特别是不得对抗的法律含义及第三人范围的确定问题。我国同日本一样在物权变动模式的选择上有“混血”的情形，但又不同于日本的是，日本对其自身制度下争议问题的理论研究著作和判例丰硕，也多与实务界形成统一的判断标准，而我国学者并未有对此进行研究推敲的著作，连登记对抗的本质及其范围也仅在屈指可数的著作中提及，登记对抗制度的理论研究也限于较浅的范畴。虽然多数学者认为第三人应当有所限制，如排除无权利人等，但是并未据此提出论证充分的理论基础和判断标准。*参见李志文：“物权法实施对船舶物权立法的影响”，载《现代法学》2008年第5期，第157页；孙鹏：《物权公示论——以物权变动为中心》，法律出版社2004年版，第6页。且目前理论界并未形成强有力的学说，特别是对登记对抗的法律含义众说纷纭、第三人范围限定标准莫衷一是的情形对后续的物权立法的完善和司法实践没有发挥良好的指导作用。

（三）登记对抗规则下第三人范围的立法现状及问题

在《物权法》颁布实施之前，因特殊动产本身的特性，一般皆有相关的法律法规予以调整，适用上也仅是在各自适用的法律规范中进行协调，其中出现很多问题，如对于船舶抵押权的设定和效力，《海商法》的登记对抗制和《担保法》的登记生效制相互冲突，这种双轨制引发了法律问题的不确定性认识。《物权法》作为规范财产关系的基本民事法律，其颁行对明确物的归属、交易关系的稳定以及发挥物的效用具有重要的作用，但同时也带来其他问题，其中最突出的是法律规定整合提炼，作出一般适用规则的过程中，立法规定的不统一。如在特殊动产的物权变动模式的选择上，摒弃了原《民用航空器法》、《海商法》要求“应当登记”的强制性要求及“未经登记，不得对抗第三人”的做法，选择了“未经登记，不得对抗善意第三人”的表述，将第三人明确限为主观善意；另将登记对抗规则的适用范围扩大到《海商法》规定（“仅限于除军事用的、政府公务的船舶和20总吨以下的小型船艇外的海船和其他海上移动式装置”）之外的船舶；再者，之前有关登记对抗规则的立法弊病未见清除，仍没有明确此模式下可以对抗的第三人的客观范围。

关于上述问题的认识，尽管有学者认为对于法律适用的冲突，应当从法律的位阶考虑，《物权法》作为一般法在适用上应列后于《海商法》、《船舶登记条例》等部门特殊法。“对船舶物权有特殊规定的应优先适用《海商法》的规定，反之才可按照《物权法》的一般规定和原则处理。”*李志文：“《物权法》实施对船舶物权立法的影响”，载《现代法学》2008年第5期，第153页。但是因为《物权法》的规定也并非完美无暇，主张仅从规则的一般与特殊考量似有不妥之处，因此对于争议论题如特殊动产物权变动的法律性质、效力、适用以及完善需站在新的法律视角进行考察和研究。

（四）登记对抗规则下第三人范围的司法适用现状及问题

因前述立法规定的不统一、不完整，长期以来对于登记对抗主义的分歧和纷争，出现诸多依据司法经验裁判甚至同案不同判的的现象。以海商法领域司法实践为例*选择海商法船舶物权为司法适用讨论点，原因有二：一是对社会影响较大的机动车、地役权等的物权变动皆属《物权法》的新规定，参考案例较少。在《物权法》颁布之前，海商法的船舶登记对抗主义的适用实践实际上在很大层面上代表了中国登记对抗主义规则的适用；二是我国设有专门海事法院，相关案例的查询较为准确、全面。查询案例截至2014年12月30日。，对不得对抗第三人的法律含义，交通运输部门给出的“买卖合同有效但不能据此抗辩第三人”的解释尽管确定了合同效力，但是并未有效解决司法实践中未登记物权变动的归属及何者是符合条件第三人的问题。*参见交通部政策法规司、交通部交通法律实务中心：《海商法学习必读》，人民交通出版社1993年版，第52页。另外在第三人客观范围方面，因没有明晰的法律依据，司法实践中形成了一些裁判的习惯：“所有权的认定基本依据船舶的登记证书；在涉及第三人场合时，也以登记的船舶所有人为准；反之在不涉及第三人的场合，实际船舶所有人享有所有权的权利可得以实现。”*刘本荣：“中国船舶物权登记对抗主义的实际运行与匡正”，载《中国海商法年刊》2009年第1～2期，第60页。在登记具有对抗作用的物权变动规则下，并未具体明确得对抗的第三人范围，但是认为合同当事人及不享有他物权和类似权利的一般债权人不在该第三人的范畴之内。*参见以下案例的裁判文书：谭海诉宜昌九五船舶运输有限公司船舶经营管理合同纠纷案（2014）武海法商字第00433号；秭归县某甲煤炭有限责任公司与宜昌某丁船务有限公司等船舶买卖纠纷上诉案（2014）鄂民诉四终字第00010号；林友文诉广西防城港碧海轮有限公司船舶权属纠纷案（2013）厦海法商初字第616号等。无论是处在法院扣押拍卖名义所有人船舶情形下，实际所有人主张未及时变更登记的所有权，抑或登记在一人名下的共有船舶被名义人擅自处分，共有人请求物权转让无效的主张还是船舶侵权案中，登记所有人主张实为挂靠等关系，非实际所有人皆不可成为对抗第三人的理由。再者就主观要求而言，各海事法院的标准不一，如武汉、广州海事法院在裁判过程中明确要求第三人须为善意，而上海、海口、厦门、宁波海事法院对主观未做具体要求。*参见以下案例的裁判文书（裁判文书来自“北大法宝”）：谭海诉宜昌九五船舶运输有限公司船舶经营管理合同纠纷案（2014）武海法商字第00433号，顾正东等诉六学云船舶权属纠纷案（2014）武海法商字第00426号，佟庭忠诉泰州轮船运输总公司船舶纠纷合同案（2014）武海法商字第00419号，陈方进诉宜昌九五船舶运输有限公司船舶经营管理合同纠纷案（2014）武海法商字第00342号，王春富诉仪征市兴昭运输有限公司船舶权属纠纷案（2014）武海法商字第00006号；邓某仔等诉邓某船舶买卖合同纠纷案（2011）广海法初字第583号，科纳银行诉江门市银湖拆船有限公司等船舶抵押权纠纷案（2010）广海法初字第737号；香港畅鑫船务有限公司诉八马汽船株式会社船舶碰撞损害赔偿纠纷案（2008）沪海法初字第74号；海南电网公司海口供电局诉黄毅强等船舶损坏空中设施损害责任纠纷案（2013）琼海法事初字第11号；薛木平诉武汉佳和船务有限公司船舶权属纠纷案（2013）厦海法商初字第499号，周宏建、周贤、林友文、李文诉广西防城港碧海轮有限公司船舶权属纠纷案（2013）厦海法商初字第474、615、616、617号，永华油船公司诉江西星海航运有限公司等船舶物料和备品供应合同纠纷案（2013）厦海法商初字第166号；赵宏明诉蔡江科船舶所有权纠纷案（2012）甬海法舟商初字第218号，曾国东等诉曾焕形船舶共有纠纷案（2011）甬海法舟商初字第280号等。

基于以上梳理，司法实务中第三人客观范围裁判标准的经验化以及主观要求的多样化问题并未消弭，另外“未经登记，不得对抗”物权的性质、“未经登记，不得对抗第三人”的含义以及第三人范围的判断标准也亟需确定。以上问题的解决本寄希望于《物权法》的颁行能够完整、准确解读登记对抗规则的真义并有效移除司法实务部门依据司法经验裁判的疑虑和担忧，然其并未做出明确有说服力的规定，还引发另一难题，《物权法》与《海商法》法律适用的冲突及解释。

综上，登记对抗理论值得学者更多的重视，登记对抗规则下第三人范围缺乏系统化和理论化的研究，不仅没有界定第三人范围的可操作标准，也未对第三人的实务类型进行梳理。正因理论研究的不完整不深入，对立法上登记对抗制度的权利性质以及第三人范围的确定及完善没有可借鉴指导之处，进而司法实务中也会面临前述裁判标准不一，适用依据混乱等棘手问题。且在《物权法》颁布之后，对登记对抗规则的解读，未能站在比较法的立场并结合我国的法律体系具体问题具体分析，出现诸多对登记对抗规则的误读甚至偏离基本理论的解释。因此我国亟需对域外有关登记对抗规则理论进行研究，并根据我国实际情形进行本土化构建，完成法律移植制度本意与本土化的对立统一，以弥补法律体系的缺失和对司法实践有所指导和裨益。

二、第三人范围界定的法理基础

法国和德国的物权制度在民法近现代化的发展历程中具有划时代的意义。前者受《法学阶梯》的学院体系影响形成债权意思主义的物权变动模式；后者在《学说汇编》的基础上形成潘德克顿法律体系，开创了物权形式主义的变动模式。日本区分旧民法和新民法的不同，前者主要受法国法律体系的影响，而后者则是依据集潘德克顿法学理论体系之大成的德国民法第一草案制成，将物债的区分作为体系的前提，*参见[日]近江幸治：《民法讲义Ⅱ物权法》，王茵译，渠涛审校，北京大学出版社2006年版，第11页。但是《法国民法典》的绝对性影响仍体现在对“物权变动与对抗要件”的规定。*参见[日]田山辉明：《物权法》（增订本），陆庆胜译，齐乃宽、李康民审校，法律出版社2001年版，第1页。我国物权体系同日本一样存在“混血”的情况，因此日本民法上关于物权变动的的学说和判例对我国相关制度的研究具有重要的借鉴意义。

“登记对抗的物权变动模式为许多国家采用，即使在民法典中采登记生效制度的国家，在海商法等特别领域中也倾向于登记对抗规则。”*杨建东：“物权公示制度初探”，载《法学研究》1993年第6期，第5页。“虽然登记对抗规则在我国长期受到冷落和批判”，*肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第199页；孙毅：“物权法公示与公信原则研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第7卷），法律出版社1997年版，第484页。《物权法》在众压力下仍将其确定为与登记生效并行的物权变动规则。欲进一步分析和研究登记对抗规则，须先了解物权制度生成的前提条件和基本原理。因登记对抗主义下意思即可决定物权的变动，当事人的主观真意只有表现于外即将其客观化，才能为第三人知晓。因此相较于意思主义对当事人的尊重，登记的形式仅是基于政策的考量，是法律选择的结果，实为平衡当事人和第三人利益的妥协机制。

（一）登记对抗规则的正当性基础

1.物权的本质及定位

考察德国潘德克顿法学体系可知，即使物权是其条文中明定的法律用语，对其含义并未作出清晰的界定，且一般学者对物权的定义也不统一，而登记对抗规则的构建依赖于对物权本质及定位的认识。《德国民法典》强调物权的绝对性和直接支配性的本质。*参见金可可：“债权物权区分说的构成要素”，载《法学研究》2005年第1期，第2页。“其民法理论区分债权物权也并不从支配权和请求权入手而是以绝对权和相对权为基础”。*王茵：《不动产物权变动与交易安全——日德法三国物权变动模式的比较研究》，商务印书馆2004年版，第46页。对于物权和债权的区分理论探源，萨维尼从客体和相对人方面对二者予以区分认为：

从作为意思支配对象的外界在逻辑上可以分为自然和他人出发，导出物权和债权的区分。物权的客体是不拥有自由意思的为自然的一部分物，因而可以进行排他的直接的绝对的支配。每个人都拥有支配不拥有自由的自然的使命，并且应该相互承认他人拥有同样的使命。债权人债务人都拥有意思自由的人格，因而债权债务关系中意思支配的构成，必须考虑不损害债务人自由人格的支配方法，这就是只能对分离于债务人人格的单独行为进行支配，债务人自由法主体性的确认，使财产之一的债权只能是这样的构成。*同上注，第42页。

“近来对于债权可否成为不法侵害的客体，也逐渐获得肯定。”*[日]我妻荣：《新订物权法》，有泉亨补订，罗丽译,中国法制出版社2008年版，第20页。由此，对于物权和债权的区分仍沿用绝对性和相对性并非完美无瑕。相比较可知，法国、日本更主张从“支配性”的角度切入。“法国有学者认为从物权的含义中可探寻出第三人负有尊重物权人权利的消极义务，但其性质并非是对抗一切人的普遍性义务。”*[法]雅克·盖斯旦等著：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第169页。“日本理论界也不同于德国的权利划分，认定支配权与请求权是物债的本质区分，汲取法国法中直接支配物的权利理论，强调物权的支配权属性。”*[日]星野英一：《民法论文论集》，有斐阁1986年版，第109页；转引自马栩生：“登记公信力：基础透视与制度建构”，载《法商研究》2006年第4期，第106页。

关于物权的定义，理论上的通说认为“物权是权利人的直接支配物并排除他人干涉的权利”。*江平主编：《民法学》，中国政法大学 出版社2011年版，第220页。我国《物权法》第2条第3款*《物权法》第2条第3款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”恰恰采用了理论上的通说，也表现出物的根本特性是支配性。物之所以能够被支配，并能够形成有关支配关系的秩序和规范，其根源在于处于自然界的“物”是有限的。也正是因为物是有限的，才使它具备了值得人们获得财产性价值的意义，由此才开始了人对有价值的物的支配。物权的支配力是指物权人在合理的范围内对标的物自由支配的意思，是物权的本质，是物权作用力的基础——其无害于他人的支配标的物的意思自由是物权对世效力、优先力、排除力的正当性依据，换言之，物权人对其标的物的直接支配权是承认物权请求权的根本理由。“正如有学者所言，物权的基本效力就是其支配效力，物权法全部制度设计都是在物权人支配权利为基点的基础上展开的。”*尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2008年版，第142～143页。因物权是支配特定物而享有其利益的权利，这种支配是绝对且排他的，有关物权效力的理论是立足于物权支配效力如何得以实现而展开，同时也是对特定标的物正当占有的基础上权利人意思自治在物权法上的集中表现。

2.公示原则

物权乃对物之直接排他性支配权，同一物上不允许互不相容的两个及以上物权存在，正因为物权具有这种绝对的支配和排他的强大权利，其存在和变动将给物权以外的人以重大的利害影响，因物权不仅关涉物权主体的积极利益也含有除此之外的不特定第三人的消极利益即第三人的知悉可避免不测损害。因此物权的变动须借助一定的形式表彰于外为公众所知，以期交易的确实、安全及避免第三人利益的损害。基于以上近代法的社会需求，才使后续的物权的变动向社会公众公示具有重要性和必要性，由此产生的物权变动应有得以从外部识别的一定的表征形式的原理叫作“公示原则”，物权法的“公示主义”就此确立起来。登记对抗规则即是在此合理性基础上产生的。

物权的支配属性赋予物权人支配标的物的绝对权和之外其他人尊重支配权行使的消极义务。“为实现支配权，《物权法》还给予了权利人以物权请求权，以保障物权的名副其实。”*[日]我妻荣：《新订物权法》，有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第24页。第三人对客观存在的物权应当尊重甚至须为一定程度的作为义务。需要说明的是，登记对抗规则下，物权变动法律行为公示的目的是让第三人知晓以保护权利的完整，因此公示的效力仅发生在第三人身上。换言之，登记对抗规则下，公示在当事人之间没有意义，因其不是评判法律行为是否有效的要件，也不是用来证明法律行为的证据，而仅是法律为法律行为的成立而专为第三人设定的一种程序或形式。物权变动一经公示，且不论第三人的自身的实际情况即可推定此行为已为第三人知晓。“由此出现争议时，公示制度节省了司法资源，实现了交易安全和效率价值。”*尹田：“法国不动产登记制度”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第16卷），法律出版社2000年版，第548～549页。登记对抗规则下的登记公示只是在同一标的物上出现权利冲突时提供一个谁权利优先的判断标准。只要事实上符合物权的本质、当事人达成物权变动的合意且发生了物权转移的情形，物权变动的事实即应被认可。“除非交易安全较当事人主观意思更值得保护，否则不得舍弃当事人的真意，即未采取有效公示的物权仅在善意第三人更具保护价值时才不具有对抗性。”*谢哲胜：“物权的公示——兼评台湾民法物权编相关修正条文”，载《月旦民商法研究：变动中的物权法》，清华大学出版社2004年版，第3页。因此，登记对抗规则下，登记并非此模式下物权变动的必然要求，是否采取登记公示并不影响物权变动的效力。因公示的本意在于使已经存在的物权归属状态以及由此物权现状的登记变化带来的物权变动公之于众，经过登记公示的物权则会对第三人或是善意第三人发生效力。

“物权人的对抗效力是以第三人知道他享有物权为前提的，即只能对受公示而知情的人发生效力。”*[英]F·H·劳森、B·拉登：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第3页。“由于经登记公示的权利被推定为一切人所知晓，当发生第三人的权利和公示物权人的权利冲突需要选择时，公示物权人的权利更值得法律天平的倾斜。”*武钦殿：《物权意思主义——我国现行法上物权变动模式研究》，人民法院出版社2007年版，第236页。此种对第三人产生的对抗力表现为一种消极状态——第三人对公示权利的尊重。同时，从保护动态交易安全言，对抗力产生的就是第三人对登记的“消极信赖”，没有公示即可认为没有物权变动。综上，尽管公示不是物权的本质特征，但却对其本质特征的维护颇具实益。物权变动本是当事人依其意思自主决定事情，但可能对第三人产生排斥或请求即物权的强大效力使其与第三人利益息息相关。基于物权排他性支配权的本质以及交易安全的维护，认知公示原则是物权对抗力的来源，对抗力制度又是物权取得对世效力的重要维护成为继续本题探讨的基础。

（二）未经登记不得对抗的含义

登记对抗规则下，因物权变动在当事人之间与表彰于外产生的效力会有所差别，此时物权变动“登记”的公示便具有决定对外表征效力的范围和程度的功能。真实登记的物权与事实的物权变动一致时，法律关系明确，自不会发生争议。未经登记的物权或出现虚假、错误登记的情形下，物权变动及对抗如何适从是本文讨论的重点。我国针对物权变动未登记公示具有的效力一般表述为“不得对抗第三人”或“善意第三人”，但是对于其具体的含义、法律构成以及后续的第三人的范围没有明晰。因此，要讨论第三人的具体范围及判断标准，明确其法理基础是前提。

1.登记对抗的法律含义

登记对抗规则的存在旨在弥补伴随意思主义的物权变动模式而生的交易安全的不测，一方面规定登记并非作为物权变动的生效要件，充分尊重当事人的意思自治；另一方面给予第三人针对未登记的物权一定的抗辩权利，激励当事人在进行物权变动时及时进行权利登记，将观念中已真实发生的物权变动公之于众，以构筑保护交易安全的基石。*参见肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第279页。

在登记对抗规则下，物权的变动依据当事人之间的意思表示发生，而登记仅是表征物权变动的手段，不具有决定物权变动的形成力，即物权变动依据登记公示为社会公众所知，其所具有的效力是第三人不能据此认为登记名义人为标的物的真实权利人，仅是不存在与登记所表征的权利相反的权利。*参见郭志京：“也论中国物权法上的登记对抗主义”，载《比较法研究》2014年第3期，第96页。

对于对抗的法律含义，王泽鉴先生认为依据其权利的性质，存在竞存抗争关系即可认定为对抗。*参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），北京大学出版社2009年版，第103页。大陆有学者认为物权变动的未登记不得对抗，并非否认该物权所具有的意义，*参见武钦殿：《物权意思主义——我国现行法上物权变动模式研究》，人民法院出版社2007年版，第251页。而只是“此无对抗力的物权在排他性方面受到一定的限制”。*刘本荣：“中国船舶物权登记对抗主义的实际运行与匡正”，载《中国海商法年刊》2009年1～2期，第61页。日本有学者认为，未经登记的物权不能产生对抗第三人的效力，其具体含义是指“在当事人之间有效成立的物权变动，即使未公示也可得相互对抗，对彼此的权利义务无影响，只是不能向外主张”。*[日]舟桥谆一：《物权法》，有斐阁昭和35年版，第147页；转引自肖厚国：“物权变动的公示主义”，载《现代法学》2005年第3期，第27页。无对抗力的物权仍是客观存在的物权，并不能因有争议而否定其物权属性。“不得对抗只是其对外效力有所限制，即进行公示之前原则上第三人可对其产生消极的信赖——不存在与公示所表现出的权利相反的权利即未发生相反的物权变动。”*王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第122页。“同时未经公示的物权变动与经过公示的物权发生冲突时，未经公示的物权不被认可。”*[日]田山辉明：《物权法》（增订本），陆庆胜译，齐乃宽、李康民审校，法律出版社2001年版，第30页。因登记对抗规则和对登记的信赖不同，如前所述前一登记产生的仅是消极的推定，是非确定的保护，而后一登记产生的却是积极地信赖，是确定的保护。登记对抗规则体现的是事实上的物权人对于其物权变动没有进行登记时，进行物权交易的第三人有权主张标的物上的物权没有变动的一种“对抗力”，而非主张自己可以顺势获得争议标的物的物权。换言之第三人可以否认前一未登记物权的变动，但若想自己获得争议标的物的物权还需具备相应的物权取得的要件，即在第三人已经取得物权登记的条件下，而前一存在的未登记物权的排他性丧失。例如在一物二卖的情形下，物权所有人甲将其物权转让于乙，未进行物权变动的登记，后甲又将同一标的物转移于丙，此时对丙来说其可以依据登记对抗规则主张甲乙之间的物权变动对其不发生效力，而不能据此认为争议标的物的所有权已经归其所有。若丙想要进一步获得所有权，还需具备物权变动的其他要件。因此对抗所具有的含义仅是对前一未登记物权变动的消极评价即对于第三人而言前一未登记的物权变动未发生，而并不包含对后续物权取得的说明。相应地，未登记不得对抗即是第三人通过主张此未登记的物权对其没有对抗力，来排除不测损害，实现维护交易安全的规则。

2.学说上的解释及评析

登记对抗主要是在因原物权人意思表示发生权利冲突的情形下适用。因只要在先的物权变动未经过登记公示，在后的权利人即有取得权利的可能。未经登记不得对抗的法律制度解决的是同一争议标的物上出现权利冲突的当事人之间的关系，并未就物权取得者之间权利的优先性问题、优先的程度以及范围作出规定，同时前权利人不得对抗后权利人的正当性基础即登记对抗法律构成如何也同样值得探讨。登记对抗的重要意义不仅存在于两个不同主体针对同一标的物的物权冲突时关系如何解决问题，还在于物权变动和无物权变动的第三人如普通债权人甚至不法行为人之间的关系。在此种情形下，第一受让人权利具备的对外效力或者说第三人对于前一未登记物权可主张的权利，决定了一物数卖下物权变动的法律构成。登记对抗的物权变动模式源于法国，由于此与其财产权体系契合度较高并未出现适用上的问题，反而在引入日本之后，因与其财产权体系矛盾重重，在理论和实务界引起激烈争论，产生了众多学说理论和判断标准。同样我国采用登记对抗规则以来，理论争议不断，司法裁判标准混乱，与日本情形相似。因此我国登记对抗规则理论构造还需借鉴日本判例和学说上的相关的研究成果因地制宜地予以认定。

分析登记对抗规则的法律构成，从一物二卖出发，以理论学说核心的不同分为两类：以对第三人效力为核心产生的理论构造有债权效果说、相对无效说、不完全物权变动说、第三人主张说和法定证据说；以解释第三人获得争议物权为核心产生的学说是公信力说。

2.1 以对第三人效力为核心产生的学说

（1）债权效果说

此说主张未登记的物权变动仅成立债权的效果，并不产生物权变动的效力。“该理论源自德国法的形式主义”，*[日]近江幸治：《民法讲义Ⅱ物权法》，王茵译，渠涛审校，北京大学出版社2006年版，第51页。认为一物二卖中产生的是债权而非物权的并存，因第一次让与所生的是债权，所以二次让与属于有权处分的范畴。

对该说的质疑主要来自于两个方面。一是这种解释与《日本民法典》第176条*《日本民法典》第176条：“物权的设定及转移，只因为当事人的意思表示而发生效力。”的立法宗旨——意思主义下不登记即可发生物权变动相违背。*参见[日]田山辉明：《物权法》（增订本），陆庆胜译，齐乃宽、李康民审校，法律出版社2001年版，第44页。二是从法律效果的角度，认为该说和判例所确定的“不登记不得对抗第三人的范围”相矛盾。*龙俊：“中国物权法上的登记对抗主义”，载《法学研究》2012年第5期，第38页。例未经登记的物权人针对不法侵害人如物权占有人或侵权人可以主张物的返还请求权和停止侵害请求权等，此明显超出了其主张的所谓性质为债权的效果。

（2）相对无效说

该说认为物权变动的未登记所产生的效力，须从两方面着手：“在当事人间仍然是完全的物权变动；在同第三人的关系中如果不登记则不发生效力即物权变动是相对无效的，因此物权的二次转让成为可能。”*[日]近江幸治：《民法讲义Ⅱ物权法》，王茵译，渠涛审校，北京大学出版社2006年版，第51页。“法国采用此观点，确定了第三人可无视前述未登记公告的物权变动对己的效力。”*尹田：“法国不动产登记制度”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第16卷），法律出版社2000年版，第561、567页。

对该说的批判集中于认为其违反了物权的绝对性原则，且第三人对物权变动的承认也引发争议。日本民法典第177条*《日本民法典》第177条：“不动产物权的取得、丧失及变更，非依登记法规定进行登记，不得以之对抗第三人。”表述的“对抗”和该理论申明的“没有效力”应有所区分，换言之，“当事人若不能获得其物权变动效力的支持，也应肯定第三人对前述物权变动有承认其效力的自由”。*龙俊：“中国物权法上的登记对抗主义”，载《法学研究》2012年第5期，第138页。物权的变动对第三人而言无效，第一买受人仅因未登记即丧失其已经取得的物权，此解释难有说服力。

（3）不完全物权变动说

“该理论主张未完成登记时，不论是当事人还是与第三人之间发生的物权变动都是不完全的，登记的具备成为取得物权变动完全效力的必要条件。”*[日]近江幸治：《民法讲义Ⅱ物权法》，王茵译，渠涛审校，北京大学出版社2006年版，第52页。因未登记，第一买受人不能取得完全的物权，相应的出卖人还保留部分物权权能，因此其有权再次将争议标的物转让给次买受人。该说由日本民法学者我妻荣提出，*参见[日]我妻荣：《新订物权法》，有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第157页。认为物权的取得是一个转移的过程，在合意、登记等未完成之前，任何人均不享有完全效力的物权。例，在同一标的物双重让与的情形下，第一受让人已获得交付但未登记，第二受让人未交付但已登记，就两个受让人而言，第一受让人取得了事实上的权利，第二受让人取得了表征上的权利，谁的权利优先，日本民法在意思主义的变动模式下，似更倾向于次受让人，仅因其先行登记，所有权的地位即被强行占有。质疑该说的学者认为其与物权排他性支配权的本质及一物一权原则相矛盾。*参见孙鹏：《物权公示论——以物权变动为中心》，法律出版社2004年版，第33页。

（4）第三人主张说

该说与前述不完全物权变动说的区别在于未登记的物权变动原则上发生完全的法律效力，仅当第三人主张前一物权变动的不完全性时，对该第三人不发生物权变动的效力。此说可细分为以下两支。

第一，第三人否认权说

该说认为，“要想切断未登记物权对第三人的效力需要该第三人积极主张登记的欠缺即行使对未登记的物权变动的否认权，否则默认未完成公示的物权变动效力的完全”。*[日]近江幸治：《民法讲义Ⅱ物权法》，王茵译，渠涛审校，北京大学出版社2006年版，第51页。另外，“第三人也可主动承认前述物权变动对己的效力”。*孙鹏：《物权公示论——以物权变动为中心》，法律出版社2004年版，第5页。但第三人的否认权的来源却备受质疑。因在一物二卖的情形下，前一买卖已经将物权转移给第一受让人即其已经事实上取得了物权，次受让人从无权利出让人手中买卖物权，不论是第三人主张否认还是未登记的抗辩，都未能说明后一正当利益为何能够否认前一正当利益即其权利的来源问题。

第二，相反事实主张说

该说主张当第三人反对争议物权变动对其发生效力或认为不能并存时，则出卖人与第一买受人之间未发生物权变动。日本学者认为，作为对抗的说明，此说最为合理。*参见[日]近江幸治：《民法讲义Ⅱ物权法》，王茵译，渠涛审校，北京大学出版社2006年版，第51～52页。批判者认为其与第三人否认权说并无本质区别，不仅其权利的来源无法理依据，且仅因前一物权变动不具备对抗要件，就使已经生效的物权变动溯及到未发生，悖于一般法理对第一受让人极为不公。

（5）法定证据说

此说主张物权变动原则上依日本民法典第176条“当事人的合意”成立。“登记与否只是作为程序法上的事实依据和判断时间进展的证据。”*[日]近江幸治：《民法讲义Ⅱ物权法》，王茵译，渠涛审校，北京大学出版社2006年版，第52页。登记作为对抗要件，其对抗力非实际存在物权变动与否的问题而是法院对此是否认定的问题。

2.2 以解释第三人获得争议物权为核心产生的学说

以解释第三人获得争议物权为核心产生的学说主要是公信力说，认为从无权利人处获得权利的制度有即时取得制度（日本民法典第192条*《日本民法典》第192条：“平稳而公然地开始占有动产者。如系善意且无过失，则即时取得行使于动产上的权利。”），可借鉴该制度构建对抗理论。“一物二卖情形下，第二买受人基于对未登记物权善意的信赖，可有效取得争议物权。”*[日]近江幸治：《民法讲义Ⅱ物权法》，王茵译，渠涛审校，北京大学出版社2006年版，第52页。实际上此说承认出卖人的物权登记具有公信力并以之为理论基础，所以被命为“公信力说”。在信赖保护的过程中，因两买受人的主观态度不同，分为两支：

（1）限制的信赖保护说，又称半田说

在第一次物权让与时，第一受让人取得的物权是“有排他性而无对抗力”的，此时出卖人丧失了物权，后第二次物权买卖发生，为保护次买受人对出卖人登记的信赖，其取得的物权也是“有排他性而无对抗力”的。在两买受人处于均未登记的相同地位时，属于竞争原理，相互不得对抗。此时就第一买受人的主观进行区分，当其无可归责的事由时，须次买受人善意且无过失，反之仅须次买受人的善意，且不以次买受人的登记为前提。而对于两买受人的权利对抗谁优先的问题，仍是依据日本民法典第177条的规定先登记者取得对抗另一方的权利。*参见[日]近江幸治：《民法讲义Ⅱ物权法》，王茵译，渠涛审校，北京大学出版社2006年版，第52页；龙俊：“中国物权法上的登记对抗主义”，载《法学研究》2012年第5期，第140页。

（2）权利外观说，又称筱冢说

此说认为基于一物一权原则考量，次受让人取得物权的结果是第一受让人同时失去权利。该说之下的次受让人想要取得物权，“一方面第一受让人怠于物权变动的登记，另一方面次受让人基于善意且无过失地信赖登记并取得该物权变动的登记即将第一受让人的过失同第二受让人的无过失并列”。*[日]铃木禄弥：《物权的变动与对抗》，渠涛译，社会科学文献出版社1999年版，第33页脚注2。“反之，次受让人若不具备较第一受让人更充分的条件，物权的优先地位由第一受让人获得。”*同上注，第34页脚注1。尽管此说在保护权利外观的层面上似乎更为清晰，在机会均等的前提下较好的协调了二者的利益关系，适用方面也较为高效。但日本学者铃木曾提出自己的疑问：“除了与出卖人签约的先后因素外，外部的情况全都一样，仍赋予第一受让人以当然的优越地位是不合理的，可见公信力说在这一点上是站不住脚的。”*同上注，第34页脚注1、第47页脚注3。

在日本，因其民法的通说并不承认不动产的登记具有公信力，*参见[日]近江幸治：《民法讲义Ⅱ物权法》，渠涛译，北京大学出版社2006年版，第33页；[日]田山辉明：《物权法》（增订本），陆庆胜译，齐乃宽、李康民审校，法律出版社2001年版，第43页。此便与民法的基本精神相违背，且“因不动产法也不存在过失问题，未能揭示其发生的根据”。*[日]近江幸治：《民法讲义Ⅱ物权法》，王茵译，渠涛审校，北京大学出版社2006年版，第53页。另外，“用公信力说解释物权变动双重让与的法律构成，存在难以说清的制度困境”。*[日]铃木禄弥：《物权的变动与对抗》，渠涛译，社会科学文献出版社1999年版，第30页脚注1。

纵观以上各学说，债权效果说认为未登记的前一行为仅是债权行为并未发生物权转移的效果与登记对抗规则下的物权变动依据当事人双方的意思即可发生的宗旨相违背；作为事实上的物权人本可以针对无权利人等主张物权请求权，此明显超出了债权所具有的效力，反之，如若承认债权效果说，前一买受人作为债权人其所享有的债权并非我国侵权法上的对象而无从主张救济。因此债权效果说在日本法上仅具有学说史上的意义，在我国法上也不存在生存空间。

相对无效说认为未登记的物权变动统一对第三人无效力而无需主张，但因在意思主义物权变动前提下，前一物权变动是客观存在的，其仅因未登记即被否认物权存在的效力似乎不妥，而且若无第三人存在时，效力如何未作说明。一般来说一项法律行为若想对当事人之外的第三人发生效力，必须有其主观上的参与，第一买卖当事人的物权变动，未经第三人的参与或认可，相应地，第三人对物权变动也无权利或负担可言，同时第三人也不得妨碍第一买卖当事人之间的权利义务的履行。若一项法律关涉到第三人利益，而此第三人并不知情，则该法律行为不得对其产生不利益即不得约束该第三人，但并非该说主张的物权变动对第三人无效或否定该行为的法律后果，否则法律上未经登记的物权在没有第三人的前提下其存在就没有意义。总之，未经登记的物权变动是客观存在、不容否认的，并能够产生相应的法律效果。相对无效说将未登记物权变动对第三人的效力单独抽离，并不能有效解决争议物权的权属变动问题。

不完全物权变动说认为，在权利人完成物权变动登记之前取得的皆是不完全的物权，先完成登记者获得完全的所有权。我国学者王利明赞同该说，认为物权登记在未变更之前，让与人表现于外的仍是登记权利人，其有权再次设定物权。因此第一受让人虽事实上取得物权，但是该物权仍是效力受限制的物权，并非完全的所有权。*参见王利明：《物权法研究》（上），中国人民大学出版社2013年版，第389页。依据物权变动的规则，物权的取得虽是一个转移的过程，物权的权能也可以分离，但是排除共有的不完全变动，将双重让与情形下的所有权解读为事实上所有权和表征上的所有权并存是不可能的，此不仅与物权的支配排他性本质和一物一权原则相违背，也是将登记作用异化的结果，在所有权归属的体系解释上遭遇巨大障碍，而且不完全物权的性质类似于债权，较难把握，与前述的债权效果说差异不大。

法定证据说作为程序法上的判断规则，运用到解决实体法上权利归属的问题似有不妥。首先，在实体法上的物权变动确实已经发生的情况下，没有实际存在的物权何谈对抗力问题，对对抗力加以确认的效果就是对物权具备对抗要件的肯定。其次，将登记作为取得物权的法定证据，可推导出登记为物权变动生效要件的结论，此便与登记对抗的规则相矛盾。再者，法定证据说即使作为程序法上的判断规则，也未对在双重让与的法律构成两受让人均未完成登记的情况下，物权的归属作出合理的解释，因此将登记作为程序法判断物权转移时间先后的证据和裁判依据，并未有效解决论题争议，有舍本逐末的嫌疑。

公信力说是以承认登记对抗下物权登记具有公信力为基础的，虽与传统日本民法上不承认不动产登记具有公信力的民法精神相违背，但还是有其存在的社会背景。*无论公信力说中的限制信赖保护说还是权利外观说，其主张的公信力皆是一种“相对公信主义”而非“绝对公信主义”。绝对公信主义是依据德国法创设，因德国登记官被赋予对权利关系的实质性审查权，并以此为基础赋予登记公信力，在多重物权变动时不考虑第一受让人主观上是否有过错，也不要求次受让人是否有过失，只要是善意信赖物权登记，即会产生如同信赖真实登记的法律效果。相对公信主义下的物权变动不仅要求第一受让人对于物权变动的未登记有过失，而且要求次受让人在权利取得要件上主观无过失，以寻求责任和利益分配的平衡。具体到物权变动的一物二卖，即要求物权登记与实际物权人的不一致只发生在出卖人身上时，次受让人才能得到保护这样一种形式。一方面，日本民法虽理论上不承认登记的公信力，但事实上却赋予了登记簿相当程度的信赖；另一方面，商品交易的发展和频繁引发了对第三人保护的要求，而日本民法上不承认不动产公信力又没有相应的可衔接的配套制度如善意取得等，无法协调真实权利人与第三人之间的利益关系，因此特定的社会环境即制度调整的真空状态为公信力说的实施提供了条件，也使其成为民法上争议较大的学说。但反观该学说，也不乏问题。一般认为公示产生公信力，公信原则作为公示原则的补充。在承认登记具有公信力的前提下即允许第三人可以依据登记公示推断并且信任登记者为物权人并与之交易。然而在登记对抗物权变动模式下，登记并非是物权变动的必备条件，相应地就没有公信原则产生的法理基础。另外，如果承认登记的公信力就相应地承认了登记是物权变动的必要条件，此便与登记对抗规则相违背。因此公信力说着重寻求次受让人获得争议物权的依据而非解决未登记物权变动的效力及争议物权人之间权利的平衡问题，此说也非合理选择。

具体到第三人主张说，相较于相反事实主张说认为第三人可通过反对物权变动或主张物权不能同时存在的事实即可使前一物权变动归于未发生的不妥之处，虽然第三人否认权说的权利来源备受质疑，但较前述其他学说更符合登记对抗的本意而成为日本最持久的学说。此学说在中国也广受支持，如台湾学者史尚宽认为：“所谓不得对抗第三人，并非其物权行为无效，只是第三人可以否认其物权变动之效力而已。”*史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第30页。刘春堂认为物权变动非经登记不能对抗的法律效果必须第三人主张物权变动的效力不存在时才发生对抗力问题，而非因未登记的事实而自然发生。*参见刘春堂：《民商法论集》（2），中国台湾地区三民书局1985年版，第181～182页；转引自孙鹏：《物权公示论——以物权变动为中心》，法律出版社2004年版，第236页。大陆也有学者认为未完成公示的物权变动并不影响在当事人之间发生法律效力，只是在关涉第三人利益时，该第三人完全可以根据意思自治对物权变动的效力予以否认或者承认。*参见黄松有主编：《物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第114～115页。本文也认同将第三人否认权说作为解释我国登记对抗法律含义及法律构成的依据，且理论界对于第三人否认权说的质疑——第三人否认权利的来源以及第三人取得后续物权的依据，均可以通过现行法律制度得以有效协调和解决。

3.我国登记对抗规则的法律构成

就我国而言，尽管登记对抗主义规则法律构成是理论上争议点，我国也有学者认为公示对抗主义之物权变动与公示模式，其科学性值得怀疑，*参见孙鹏：《物权公示论——以物权变动为中心》，法律出版社2004年版，第6页。但我国《物权法》仍再次确定了登记对抗主义的物权变动规则。对于其法律构成，争议较多的是第三人主张说和公信力说。如前所述，在登记对抗的物权变动规则下，当事人可以通过意思自治实现物权的转移，但是若其物权变动想达到对抗第三人的效果，则须具备对抗登记的要件。登记的意义是当第三人面对公示的权利时，须作出消极的认知即被推定其已经知悉此登记物权的变动并被要求尊重现有的物权状态，须在行为边界内进行意思自治。对抗含义中的登记所具有仅是宣示性而非设权性效果，即仅具有权利的公示作用，而不具有决定权利变动的形成力。登记对抗旨在说明前一物权变动所产生的效力问题而非寻求后一物权变动归属的根据，后第三人是否取得争议标的物的物权还需借助物权变动的相关制度和条件予以认定。相对而言，公信力说的核心是在寻求第三人取得争议物权的根据即第三人信赖登记权利的真实存在，而非说明前一未登记物权变动的效力，偏离了登记对抗规则的本来含义。再者，公信力的作用机制是后一买受人之所以取得所有权是基于对物权登记名义人的真实信赖而非前一物权变动登记的欠缺，此与登记对抗规则的作用机制相去甚远，反而与善意取得制度的价值难以区分，若承认登记对抗规则下的登记具有足够的公信力，可以直接借助此来实现交易安全的维护，而登记对抗制度真实意义的存在价值甚微。否定第三人主张说的学者提出两方面的质疑：一是认为其难以解释第三人取得物权的根据；*参见龙俊：“中国物权法上的登记对抗主义”，载《法学研究》2012年第5期，第143页。二是第三人否认权来源的依据何在？就第一个质疑来说，如前所述，事实上第三人主张说仅是给予第三人否定前一物权变动效力的权利，并不涉及阐释自己获得争议标的物物权的依据，即其物权的获得还需借助其他相关的取得物权的条件予以界定，因此第三人获得物权的依据并不是其讨论的范畴，而是等待其他制度对其进行认定的问题。就第二个问题而言，因物权排他性支配权的本质，若想为外界公众所知，须借助一定的公示方式，而“登记”作为登记对抗规则下物权变动具备对抗力的公示方式，是物权对抗力的来源，也是对外效力的重要维护。基于前一物权人未为登记的事实，第三人可以对现有名义登记产生消极的推定而非真实信赖登记的积极推定，即只能认为不存在与之公示的权利相反的物权变动。因此第三人具有的否认权可认为是来自于法律性拟制——未登记的物权变动对第三人无效。

综上所述，登记对抗规则主要是解决一物数卖的情形下真实权利人和第三人之间的利益平衡关系，而非专侧重于第三人利益的保护。公信力说在日本有其存在的特定的社会环境和法律背景。相较于我国，在登记对抗的物权变动规则下，第三人行使否认权后，争议标的物的所有权回复于原权利人，善意第三人取得该物权的权利可通过物权变动制度实现，即登记对抗规则所要实现的是在登记欠缺公信力，第三人通过否认存在的未登记物权对其的效力，获得平等交易新物权的机会；后续第三人想要取得争议标的物的物权还需要符合物权变动的其他条件来实现，因此第三人主张说较好的协调了登记对抗和后续物权取得制度的关系，符合我国制度体系的强制。公信力说却在一定程度上异化了登记对抗规则的本意，模糊了登记对抗和善意取得的界限，使其发挥了类似于善意取得制度的功能，有越俎代庖之嫌，不符合我国现有的制度体系，其适用在我国也相对地欠缺一定的条件。另外，第三人对于前述物权变动是否承认拥有选择权，即未登记不能对抗的效力也并非依据前一物权人未登记的事实而自然发生，而是须第三人出现并予以否认，此在保证市场交易效率和第三人利益方面达到平衡，与我国现行立法宗旨吻合。

（三）对第三人范围界定法理基础的认识

物权的根本属性是支配性，其后续物权效力的理论也是在保障支配效力实现的基础上展开的。基于物权强大的支配排他性，其归属和变动关涉到当事人以外的第三人的利益，因此物权的公示成为必要。然物权变动公示与否并不能否定当事人间权利的变动，其本意只是在使已经发生的物权变动及归属状态公之于众即赋予了公示权利以对抗力——第三人负有对公示权利尊重的消极义务。公示原则是物权对抗力的来源，对抗力制度又是物权取得对世效力的重要维护。

登记对抗规则中的登记仅具有权利的公示作用，而不具有设权性，无决定权利变动的形成力，即第三人面对公示的权利时，可以据此信赖不存在与公示所表现出的权利相反的权利，是一种消极的、非确定性的保护。第三人否认权说是指前一未完成登记公示的物权变动在当事人之间已经真实有效成立并产生完全的法律效力，只是牵扯到第三人利益时，该第三人可以否认未登记的物权变动对其的效力即在对外关系上有所限制——不能向外主张。但应明确的是此说仅为后续可能存在的新物权变动提供平等交易机会，并不能说明争议标的物的物权已为第三人取得，若第三人想要取得，还须符合后续物权取得的相关要件。因此，我国登记对抗的法律构成采用第三人否认权说，不仅符合我国的登记对抗规则的本意和作用机制，更契合我国法律的制度体系。

三、登记对抗规则下第三人范围的界定标准

我国《物权法》颁布之前的法律对于船舶、航空器等特殊动产的物权变动，规定的是“未经登记，不得对抗第三人”，《物权法》中特殊动产的物权变动，动产抵押权的设立，土地承包经营权及地役权的设立、流转，统一对第三人增加了“善意”的要求，但仍旧未对第三人的范围作出明确的规定。如前所述，我国理论界对此未展开深入的讨论，实务界也未形成统一的适用标准。反之，在域外尤其是日本，对第三人范围的研究较为成熟，虽形成不同的观点，但大都从两方面来讨论未经登记不得对抗第三人的范围，一是第三人客观上应否受限制？如果受限制，那限制基准为何；二是第三人主观要件选择即是否应有善意恶意的二次排除。*参见王茵：《不动产物权变动与交易安全——日德法三国物权变动模式的比较研究》，商务印书馆2004年版，第130～134，244～267页。早期日本，在学说和判例中出现无限制说和限制说。无限制说认为，“因日本民法典第177条关于登记对抗第三人未作任何限制，一般认为未登记的物权变动不能对抗所有第三人即物权变动当事人以外的所有的人”。*[日]近江幸治：《民法讲义Ⅱ物权法》，王茵译，渠涛审校，北京大学出版社2006年版，第53～54页。但此解释下的第三人又引发了两大问题，一是实质上无权利的登记名义人可请求真正权利人为登记名义人的回复，不能达到保护正当权利人的目的；二是如果第三人范围没有限制和登记生效的法律效果并无差异，不符合法理和公平原则的要求，且基于日本当时的社会现状和习惯，存在众多未登记但值得保护的物权。因此无限制说遭到学者的反对而逐渐衰败了。后日本对于第三人范围的限制从大审院明治41年12月15日联合部判决开始，认为“第三人应为有主张登记欠缺正当利益的人，即与不动产的得丧变更无利害关系者不符合第三人的规定”。*[日]近江幸治：《民法讲义Ⅱ物权法》，王茵译，渠涛审校，北京大学出版社2006年版，第55页；[日]铃木禄弥：《物权的变动与对抗》，渠涛译，社会科学文献出版社1999年版，第2页脚注3。虽有学者对于认定第三人提出不同的抽象标准，但皆是在限制说的前提下讨论。我国对于无限制说和限制说也有据可循。在司法实践中存在无限制说的判决，“一般将不得对抗第三人解释为不得对抗当事人之外的一切第三人”，*刘本荣：“中国船舶物权登记对抗主义的实际运行与匡正”，载《中国海商法年刊》2009年第1～2期，第60页。如作为已经取得船舶所有权的被告，其未经登记也不得对抗作为一般债权人的原告。*参见司玉琢：《海商法专论》，中国人民大学出版社2007年版，第69～70页。而我国理论界有学者认为第三人应是与案涉法律关系有利害关系的其他民事主体，*参见于飞：“论民法上第三人的保护”，载《南京大学法学评论》2003年秋季号，第79页；王应富、李登杰：“动产抵押权登记对抗效力论”，载《江西师范大学学报》2008年第2期，第4页；汪志刚：“准不动产物权变动与对抗”，载《中外法学》2011年第5期，第1028页。在对第三人进行限制的观点下，“权利人的物权变动即使未登记也可以对抗某些第三人”。*黄松有主编：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第115页。综上，对于登记对抗规则下第三人范围问题，理论界缺乏对其系统化的研究，《物权法》仅从主观上对第三人进行限制，且未对其范围进行类型化，司法实践上更是适用标准不一。第三人范围问题作为登记对抗规则下的固有争议，何者享有否认权，未明确不只是理论体系上的缺失，更会对司法适用带来困扰。

（一）第三人客观范围的界定

第三人的客观范围是指在登记对抗规则下不考虑第三人主观要件的基础上，物权变动未登记不得对抗的主体范围。对此可从第三人范围的理论抽象标准和实体分类标准两方面论证。

1.理论抽象标准

对于登记对抗规则下第三人范围采取限制说，已是众望所归，只是采用何种限制的标准，学说争论不一。从日本法的发展来看，其抽象标准主要有“正当利益说”、“有效关系说”以及“对抗关系说”。对于以上观点可以结合我国具体情形予以借鉴。

1.1 正当利益说

前文所述第三人限制说的判决主张“第三人应排除当事人及其继承人并且对不动产物权变动登记的欠缺有正当利益的人”。*[日]铃木禄弥：《物权的变动与对抗》，渠涛译，社会科学文献出版社1999年版，第10页。联合部判决认为“对抗仅在彼此利益相悖时发生，即应将第三人局限于与不动产的物权变动有利害关系者”。*同上注，第2页脚注3。因此该说的理论基础是对抗仅发生在利害关系人之间，法律仅保护对该登记欠缺有正当利益的人。具体来说，属于第三人范围的包括：对于同一不动产，依正当权原取得所有权、抵押权等物权或租借权的人、查封债权人、加入分配债权人等。不属于第三人范围的是对于同一不动产，非依正当权原而主张权利者（无权利人）或侵权行为人。*[日]近江幸治：《民法讲义Ⅱ物权法》，王茵译，渠涛审校，北京大学出版社2006年版，第55页。

对此学说的批判主要来自于两个方面：一是在侵权行为的问题上如同无限制说并不能完全排除“侵权行为人”。例出卖人甲将标的物出卖给买受人乙，但是未进行物权转移登记，此时侵权行为人丙造成了该标的物的损害，对于侵害物权的损害赔偿丙应当向谁履行？是否有权利拒绝未登记物权人乙的请求？根据法理，侵权行为人对物权进行侵害，自应当承担相应的赔偿责任，但是为避免二次赔偿应有权利知悉其债务的履行对象，即向谁履行才可达到清偿侵权之债的目的，基于此因乙未完成物权变动的登记，丙应有权拒绝乙要求赔偿的请求，此时丙即是上述所言的对登记欠缺有正当利益的人。但是却与限制说应排除侵权行为人矛盾。二是有学者认为单纯的“正当性”略显空洞，*参见[日]铃木禄弥：《物权的变动与对抗》，渠涛译，社会科学文献出版社1999年版，第10页。因正当利益是一个抽象概括概念，对第三人的限制基准无法明确具体化，引发争议，造成第三人范围过大。且在实践中很难有明确的判断标准，大多依赖于法官的自由裁量权。

1.2 有效交易关系说

针对正当利益说的不能完全排除侵权行为人，我妻荣重新设定了第三人范围的标准即“该不动产有效交易关系中的第三人”，认为从登记作为保障交易安全的价值出发，处于有效交易关系的第三人须具备登记才可对抗，但对除此之外的其他人未登记均可对抗。*参见[日]我妻荣：《新订物权法》，有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第162～163页。按此标准可以排除侵权行为人。

对该说的质疑主要是在其“有效交易关系”具体内容未得到明确，引发了对交易关系的两种解释：一是对交易关系做广义理解——即只要与债务人有债权行为，就可以认定为属于第三人的范围时，第三人的范围过宽如一般债权人、租赁中的债权人皆包括在内。二是若对“对抗”的含义限定在“所有权归属的抗争关系”中，*[日]近江幸治：《民法讲义Ⅱ物权法》，王茵译，渠涛审校，北京大学出版社2006年版，第56页。上述一般债权人和租赁人即不包括在内，仅是标的物所有权或他物权的获得者。我国有学者认同此观点，认为未登记不得对抗的第三人应是交易关系中取得物权的第三人。*参见刘本荣：“中国船舶物权登记对抗主义的实际运行与匡正”，载《中国海商法年刊》2009年第1～2期，第62页；张澎：“机动车物权变动中的登记对抗问题”，载《人民司法》2010年第19期，第35页。

1.3 对抗关系说

对抗关系说又称“或者吃掉或者被吃说”、“对抗问题限定说”。此说认为，对第三人进行限制的前提是有可能发生“对抗”关系，即只有处在对抗关系中的人才可，反之则非此讨论的范畴。另该说确立的判断标准是：“争夺相互间不能并存的物权的优先效力的人”*[日]近江幸治：《民法讲义Ⅱ物权法》，王茵译，渠涛审校，北京大学出版社2006年版，第56页。或“处在相互争夺物的支配关系中，被认为是因信赖登记而行动者”。*[日]铃木禄弥：《物权的变动与对抗》，渠涛译，社会科学文献出版社1999年版，第11页。按照这一标准，前述的租借人及一般债权人等不会被认为是登记对抗下第三人的范围。我国学者中赞同该说者较多。*参见屈茂辉：“动产物权登记制度研究”，载《河北法学》2006年第5期，第6页。

从以上学说的解析中可知，“正当利益说”基于正当利益考量，却未能说明正当利益的具体含义，且当侵权责任人面对实际权利人和名义登记人时，实际权利人不能排除侵权责任人的主张；“有效交易关系说”同样未能定性交易关系是指具有物权关系还是债权关系，存在瑕疵；而“对抗关系说”在弥补上述两学说的缺失的基础上，逐渐完善登记对抗下第三人范围判断标准。相较于前两种学说，“对抗关系说”更符合对抗理论。但此学说是否适用于所有案情，尚存疑问。*参见[日]铃木禄弥：《物权的变动与对抗》，渠涛译，社会科学文献出版社1999年版，第11页。现实中以“登记”为确定交易关系之基准，实有不能否定之益，因登记不只具有权利的公示作用，还具有保护权利的作用，因此“对抗关系说”还须结合“权利保护资格要件”均衡当事人行为的效果，以期完善第三人范围的抽象标准。

1.4 权利保护资格要件

“登记在实体法上和程序法上具有不同的意义，从第三人保护的角度看是否要求登记，属于实体法上的意义，而某一权利及权利变动是否应该如实的公示于登记，以及是否应该赋予其得以公示的资格和能力属于程序法上的意义。”*[日]铃木禄弥：《物权的变动与对抗》，渠涛译，社会科学文献出版社1999年版，第12页。登记的作用不仅具有公示功能，还具备权利的保护功能，当其发挥的是保护权利的作用时，此种登记即是权利保护资格要件。“登记作为权利的保护要件是指尽管某些人并非处于前述的对抗关系，但有条件登记公示而未实施者，就会陷于相对不利益的地位。”*同上注，第13页。登记作为“权利保护资格要件”的存在，其仅具有延期未登记权利人权利的效果，即在其权利未登记之前，利害关系人可以以权利未登记进行抗辩，但当权利获得登记之后，义务人仍未履行的义务，便再无抗辩的权利。“权利保护资格要件”区分为权利的保护和责任的免除两方面的意义。

登记在发挥权利保护的作用时，例如甲将自有一物出租给丙，后又出卖给乙，未完成登记，此时乙丙的权利并非对抗关系，不属于第三人的范畴，可以并存，但出于对丙权利的维护，要求乙进行登记是合理的，因丙作为债务人，有权利知悉其须向履行债务的真正债权人，否则可以登记为准，向登记权利人履行。此便是登记在保护权利方面所具备的功能。再者是因为在所有权转移之后，租赁人被通知租金债务的转移，此时即使没有登记也可以对抗租赁人，即登记并非买受人权利的唯一保护要件。登记作为责任免除的条件时，例一物的所有权由甲转移给乙，尚未进行转移登记，后此物导致了第三人丙的损害。此时甲乙丙之间非对抗关系，针对丙的侵权损害请求，名义登记人甲自无理由拒绝损害赔偿义务，即应承担未转移登记的不利益。

综上，在登记对抗规则下，“对抗关系说”最能反应其本质，第三人否认权说中的第三人的客观范围可以通过对抗关系认定，即客观上属于对抗关系的第三人皆有权利否认前一未登记物权变动对其的效力。在上述当事人怠于登记特别是登记发挥的是权利保护资格要件作用的案例中，尽管此类第三人不属于对抗关系，对未登记的物权变动没有否认权，严格上应不属于登记对抗规则下第三人的客观范围，但未登记对其仍具有抗辩物权人权利延期履行的意义，因此，登记对抗规则下第三人的范围尚须借助程序法上的登记对于物权变动所具有的确认和证明作用*参见李永军、肖思婷：“我国《物权法》上登记对抗和登记生效模式并存思考”，载《北方法学》2010年第3期，第38页。来实现物权的完满状态。因此若将纯粹的对抗关系说下的第三人认定为狭义的登记对抗规则下第三人范围，则不妨将我国登记对抗规则下第三人范围的抽象标准作一个广义的理解，即将第三人所具有的权利延期的抗辩纳入到登记对抗的范围当中。换言之，登记对抗规则下第三人范围应该是“对抗关系说”和“权利保护资格要件”相得益彰的结合。一方面，不论是对抗关系中的第三人还是非对抗关系中的第三人，只有完成登记，才可妥善解决法律关系中的各方利益平衡问题，使登记物权人享受物权具有的圆满利益。另一方面，在追寻第三人的具体范围时，应首先区分登记具有对抗关系要件和权利保护资格要件的不同功能，即属于狭义的、纯粹的第三人否认权说中的第三人范围还是作为权利保护资格要件中的第三人范围，再针对各类型第三人进行具体分析。

2.实体分类标准

根据前述描述的登记对抗下第三人范围界定的抽象标准，具体化为以下各类型。

2.1 物权取得人

物权取得人是指对同一标的物从同一出让人处取得所有权或他物权的人。按照物权法的基本原则和物权属性，物权有可并存和不可并存两种，对于不可并存的物权关系属于争夺对物的支配关系即前述的对抗关系；而可以并存的物权之间虽非“或吃掉或被吃掉”的关系，是可以和谐相处的，但要求登记是为满足“权利保护资格要件”，是出于其权利的实现或责任的免除。

（1）不能并存的物权取得者

在《物权法》规定的登记对抗规则下，处于对抗关系的物权取得者主要有：

第一，所有权的受让人。一是特殊动产的一物二卖的所有权的受让人，即就同一特殊动产出卖人在出卖给第一买受人时未进行物权变动的登记，后又出卖给第三人。因一物一权原则的限制，两受让人之间处于争夺物的支配权的对抗关系。在第一买受人已经获得交付但未登记的情况下，后续的买受人不论是否已经受领交付抑或取得登记，此第三人均可主张前一物权变动对自己无效，但其是否取得争议标的物的物权须依据是否符合物权取得条件判断。因此一物二卖情形下所有权的受让人属于未登记不得对抗的第三人范围。二是动产抵押权与所有权人的关系。如动产抵押权已经设立，但是未登记，所有权人又将该动产出卖给第三人，此时未登记的抵押人与买受人之间是争夺物的利益的对抗关系。在奉行登记具有对抗作用的规则下，即使抵押权已经成立，但因欠缺登记，在后买受人可以否定抵押对其的效力而受让所有权。因此此类买受人属于未登记不得对抗第三人的范围。

第二，后续成立抵押权或质押权的担保物权人。一是未登记的所有权与后续成立的抵押权或质权之间的冲突即出卖人将一特殊动产出卖给买受人，但未登记，后又将此动产向第三人设定抵押或为第三人出质，此第三人与所有权人处于争夺物的利益的对抗关系，有权否定未登记所有权对其的效力，则在后续抵押权完成登记具备实现的条件时或者质权条件成立时，受让人只能接受受抵押权或质权限制的所有权，即此时抵押权人或质权人属于不登记不得对抗的第三人范围。二是对于同一标的物上存在数个抵押权或是抵押权和质权并存，前者的抵押权未为登记时，二者处于争夺标的物的利益即何者优先受偿的对抗关系，因此后续的抵押权人或质权人有权否认前一未登记抵押权对其的效力。只要在先的抵押权未完成登记，其虽在当事人之间确已经成立，但就第三人而言不会影响后续其担保物权的成立。在多个担保物权并存的情况下，各自实现的顺序还需依据其是否有优先实现的条件。因此后续成立抵押权或质押权的担保物权人属于未登记不得对抗的第三人的范围。

第三，土地承包经营权人、建设用地使用权人等后续成立的用益物权人。如土地承包经营权一权二转的情况下，第一受让人未进行相应的登记，后买受人有权否定前一转让的效力，若第二受让人进行了用益物权的登记，同一块土地上土地承包经营权具有排他性，自然对世效力完全的用益物权人更值得保护。再者在建设用地使用权或土地承包经营权上存在一地役权，但未登记，后该土地转让或转包给第三人时，此第三人与前述地役权人之间是对抗关系，可以否认前一未登记的地役权对其不发生效力，有取得无负担的建设用地使用权或土地承包经营权的可能。因此土地承包经营权、建设用地使用权等后续的用益物权人属于未登记不得对抗的第三人范围。

（2）可以并存的物权取得者

我国《物权法》规定的可以并存物权取得者主要有地役权的物权变动未登记，物权人之间的关系。

以地役权的物权变动未登记为例，甲乙分别在自有土地上享有土地承包经营权，后为引水灌溉，甲地为供役地，乙地为需役地，二者签订地役权合同，并完成了地役权的登记。后甲将土地承包经营权让与丙，根据地役权和其土地承包经营权不可分离的法律属性，*详见《物权法》第166、167条规定。并同时继受了甲地所享有的地役权。因案例中乙和丙非对抗关系，二者权利可以并存，相较于丙，乙不属于第三人的范围，但因丙未对地役权变动进行登记，且乙须明确谁才是真正的价金支付请求权人而避免使自己陷入不利益，因此，乙自然有权拒绝地役权价金向丙履行。若丙欲获得完整的物权人身份，须对地役权进行登记，此即是登记作为权利保护资格要件的体现。若乙将己有的土地承包经营权转于丁，同样未进行变更登记，此时面对甲可否请求乙继续支付地役权价金的问题，乙可以抗辩的理由仍然是土地承包经营权转移的登记，*参见[日]近江幸治：《民法讲义Ⅱ物权法》，王茵译，渠涛审校，北京大学出版社2006年版，第59页。否则仍需承担由此带来的不利益，此即登记作为“权利保护资格要件”中所具有的责任免除功能。因此在先的地役权变动未登记时，土地承包经营权人之间可能相互成为第三人。

2.2 租赁债权人

对于土地承包经营权或是特殊动产的租赁债权人与买受人（转包人）、抵押人的关系。首先是租赁在先，买卖或转包在后的情形。例甲将土地承包经营权的出租给丙，后又将其转让给乙，未进行转移登记。此时乙与丙并非处于“或吃掉或被吃掉的关系”，二者的关系如何？法律考量社会稳定与租赁人利益之间的平衡，赋予了其类似于物权的效力即“租赁权的物权化”*参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第148页。，即在先的租赁权人对于在后的买受人无需登记对抗原则的保护。但在买受人无法否认租赁权存在的情况下，是否享有租金的请求权或解除契约的权利？虽这并非出于对抗关系中，可否通过登记属于权利保护资格要件的范畴讨论。根据日本的审判实务，买受人承认租赁权的存在而强求支付租金或主张解约时，必须具备登记。*参见[日]近江幸治：《民法讲义Ⅱ物权法》，王茵译，渠涛审校，北京大学出版社2006年版，第58～59页。在物权已经发生转移而未进行同步变动登记的情况下，租赁人有理由拒绝真实权利人的要求而向登记名义人支付租金，同样可以实现清偿债务的目的。因此物权转移未登记，权利取得人应受“买卖不破租赁”原则的限制，须承认在争议标的物上租赁权的存在，但是若不具备登记要件，其请求支付租金或解除合同的要求的权利保护资格也会受到延期。其次是抵押在先，租赁在后的情形。例对于先押后租而言，设立在先的抵押权依法进行了登记，在后的租赁权便受到具有对抗效力的抵押权的限制，不仅在具备抵押权实现条件时可以优先受偿，还可以请求法院解除对抵押权人发生损害的租赁关系。*参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2014年版，第468～469页。但若在前的抵押权并未进行抵押登记，虽抵押权已经成立，但当实现抵押权的情形具备时，抵押权人和租赁权人的利益处于相互争夺对物的支配利益，不能并存的关系，因此，根据“对抗关系说”因抵押权人未完成登记，无法对抗后续的租赁权人，此在后的租赁权人属于未登记不得对抗的第三人的范围。

2.3 一般债权人

一般债权人可根据其内容的不同而有所区分。无担保的债权人如金钱债权人等若将其定义为狭义的一般债权人，那么在债权人的大范畴中此种破产债权人、扣押债权人等相对特殊的债权人可以定义为广义的一般债权人。一般债权人概念使用不一，在大陆和台湾地区是指破产债权人、扣押债权人等广义的一般债权人。“在日本却仅指排除上述特殊债权人之外的狭义的一般债权人。”*龙俊：“中国物权法上的登记对抗主义”，载《法学研究》2012年第5期，第148页。在登记对抗规则下，债务人的物权取得人对其未登记的物权是否可以对抗上述债权人有不同的观点，须具体论述。

在日本，判例认为其所指的一般债权人仅存在支配债务人财产的可能性，并不具有及时实现的现实性，即“狭义的一般债权人不能以该债权方式与受让人争夺物的支配关系，因此不能以登记欠缺为由而否认物权的变动”。*[日]近江幸治：《民法讲义Ⅱ物权法》，王茵译，渠涛审校，北京大学出版社2006年版，第60页。对于破产债权人、扣押债权人等而言，其效力将作用于该物，即取得了对物直接排他性支配权，形成与物权取得人争夺对物的支配关系，因此都被认为是属于“未经登记，不得对抗的第三人”的范围。

在我国对于物权取得者未登记可否对抗一般债权人的情形，多数学者认为，未登记而已交付的情形下，受让人所享有的物权可以对抗一般的债权人，即一般债权人不属于登记对抗的范围。*参见王利明：《物权法研究》（上），中国人民大学出版社2013年版，第385页；汪志刚：“准不动产物权变动与对抗”，载《中外法学》2011年第5期，第1029页。其中台湾学者王泽鉴论述的最为全面，主张第一，从物权的排他性出发，效力优于一般债权是基本原则。第二，依据权利的性质，存在竞存关系即可认定为对抗，同一标的物上若同时存在未登记的物权和一般债权，二者不会发生对抗问题。第三，从交易安全考量，债权人与债务人发生债权债务关系是基于信赖当时债务人所展现的财产状况和清偿能力，其明可以通过设定担保的形式规避债权不能实现的风险却未采取有效方式加以防范，只能自己承担由此带来的不利益。第四，就立法史来言，台湾地区这种登记对抗下的解释与法律移植国美国法的立法本意相符，即无论是否登记均可对抗一般债权人。*参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），北京大学出版社2009年版，第103～104页。

基于以上理由，说明一般债权人绝对不属于登记对抗的范围似乎欠妥。首先，以“物权优先于债权”的原则判断，是对债权人进行笼统讨论的结果，并未考虑到实质上具体的利益关系，有教条之嫌。况且物权也并非绝对优先于债权，民法上还存在“买卖不破租赁”等例外原则，其优先性某种程度上依赖于是否已取得支配利益，是否具备一定的公示要件。因此应当就具体案件分析当事人之间的利益关系，不可一概而论。其次针对一般债权人对债务人的信赖风险问题，虽债权人权利的设定时是基于对债务人的概括财产的信赖，与某特定物的物权变动无关。但也可能出现债务人为规避债权承担，与其他人串通的情形下对一般债权人进行诈害行为。*参见屈茂辉：“动产物权登记制度研究”，载《河北法学》2006年第5期，第14页。再者，在法律继受方面，母国的法律机制不一定完全适用于本国，还需针对自身的特殊性进行本土化移植。最后，关于对抗的含义是以双方均享有合法权利为前提，正如前所述，对抗的关键并非取决于权利的性质，而是两权利之间是否有相互争夺的物的支配利益，即可能存在“或吃掉或被吃掉的关系”，若存在此种关系即使权利性质是债权，只要“取得某种物的支配关系”也属于不登记不得对抗的范畴。*龙俊：“中国物权法上的登记对抗主义”，载《法学研究》2012年第5期，第150页。若当债权人从狭义的一般债权人成为破产债权人、扣押债权人等广义的一般债权人时，我国有学者赞同日本反对说的观点，认为此并不能改变债权的性质，也不能增强其效力，与狭义的一般债权人的法律地位并无差别。*参见张澎：“机动车物权变动中登记对抗问题”，载《人民司法》2010年第19期，第37页。但事实上债权人债权的实现已经和争议标的物产生了特定的关系即债权人的债权只能依赖于此争议标的物价值的实现即形成了与物权人争夺支配利益的关系。如未经登记的物权一经扣押，扣押债权人即可取得对该物的排他性支配权，形成对物的支配关系的争夺，即日本学说上所说的债权的效力即集中于该物。若不承认破产债权人、扣押债权人作为第三人的范围，恐公司法上进入破产清算程序的未登记抵押权，只能处于一般债权人地位，优先受偿以及民事诉讼法上扣押执行等措施均无法实现、形同虚设。综上，一般债权人基于信赖债务人的权利和财产状况进行交易，自应对其加以保护，只是当债务人的财产信用状况良好，其债权没有不能实现的风险时，此时一般债权人对债务人的财产仅有实现支配的可能性而没有现实性，即一般债权人与未登记的物权人没有发生争夺对物的支配利益的冲突，无须主张物权变动没有登记的保护，狭义的一般债权人并非未登记不得对抗的范围；另一方面，当债务人陷入破产或出现财产被扣押的场合，扣押物价款的实现决定其债权的受偿范围，此时狭义的一般债权人取得了该争议标的物的排他性支配权，与未登记物权人发生支配利益即对物的交换价值占有的冲突，形成了对抗的法律关系，债权人需要借助物权未登记的保护，因此未登记的物权的实现应当劣后于破产债权人、扣押债权人等广义上的一般债权人，属于未经登记不得对抗之范围。

2.4 特定物债权人

特定物债权人是指债权人的债权存在于一特定物上，债权的实现与物权的归属密切相关。在我国登记对抗规则而下，甲将自有特殊动产转让给乙，但未进行转移登记，后甲又将其出卖给丙，丙也未作登记，此时乙丙之间的法律关系如何？因物权在甲乙之间已经发生转移，乙作为事实上的物权人，丙仅是特定物上的债权人，虽其目的是取得标的物的所有权，但因尚未获得争议标的物的交付，即未实现对其的支配，非处于上述所说的“对抗关系”，此时的未登记的物权就应当优先于特定债权受到保护。此规则在美国的动产担保交易中也有所体现。《美国统一商法典》第9-307（2）规定未公示的物权仅劣后于不知存在担保权益（善意），且支付了对价并取得标的物占有的人买受人。据该条反向推理可知，不满足该条规定的人即使物权未公示，也可以优先受到保护，而上述不满足该条规定的买受人即是此处的特定物债权人。

2.5 不法行为人

不法行为人是指实质上对标的物无权利的人以及不法侵害或损害未登记物权的人。对于上述两种类型的人，未登记的物权人是否可以对抗之，须具体讨论。

（1）实质上的无权利人

实质上无权利的人是指对无权利人其主张权利的事实无法律依据。“如乙伪造了办理登记所需的文件，将甲的特殊动产转移登记给了自己，丙从甲处买入该特殊动产。若丙对于乙不能主张所有权，显然极不合理。”*[日]近江幸治：《民法讲义Ⅱ物权法》，王茵译，渠涛审校，北京大学出版社2006年版，第54页。此案中，乙及其继受人对于该特殊动产没有任何权利，作为事实上的绝对无权利人，对于正常合法取得物权的丙及其继受人来说，无对抗性的可能。再者因作为无权利人的乙占据物权的登记，真正权利人丙无法完成变更登记，而并非被认为是缺乏登记的权利保护资格要件，而不得对抗。*作者认为真正权利人无法获得物权圆满的利益是因为其未完成权利保护资格要件的登记。但事实上真正权利人因不法行为人的行为根本无法完成物权变动的登记，第三人致使的客观的不能即认定为不可对抗欠妥。参见刘竞元：“登记对抗下的物权变动及其对抗性问题研究”，华东政法大学2012年博士学位论文，第151～152页。若真正权利人丙想要享受物权带来的完满利益，只能通过不法行为人乙的配合完成物权变动的变更登记，但事实上其配合的可能性极小，即如果乙拒不配合，则需要通过物权归属的确认诉讼，在证明责任的分配上由各自证明自已权利来源地合法性，否则将承担不利益。在真正权利人取得争议特殊动产的物权之后，完成登记，使各方从权利纠纷中挣脱出来。因此真正权利人的物权变动即使未登记（事实上是无法完成登记）也可以对抗实质上的无权利人。

（2）侵权行为人

侵权行为人是指不法侵害或损害未登记物权的人。例机动车所有人甲将其出卖给乙，未进行转移登记，后丙故意损害了该机动车。那未完成转移登记的实际物权人可否要求侵权行为人丙进行赔偿？据法理言，尽管乙未进行登记，其事实上已经取得了该机动车的所有权，丙作为侵权人，自应有权向丙主张损害赔偿，但侵权行为人丙可否以物权人乙未进行变动登记而予以抗辩？

对此问题，日本有学者认为，虽受让人未完成所有权的变动登记，但是其所取得的所有权仍具有对世性，有请求排除妨害的权利。*参见[日]铃木禄弥：《物权的变动与对抗》，渠涛译，社会科学文献出版社1999年版，第32～33页。对于丙的赔偿权利人，不只“登记”具有对外的作用，同时“应当肯定占有、契约书对争议的证明意义，对于侵权行为人只承认登记的作用似乎理由并不充分”。*[日]加贺山茂：《日本物权法中的对抗问题》，于敏译，载《外国法译评》2000年第2期，第24页。

实际物权人对于侵权行为人的侵权行为拥有损害赔偿请求权自不可被否认，但其怠于登记的不利益却不应转嫁由第三人——侵权行为人承担。正如前述未登记的租金请求权一样，侵权行为人须向谁清偿侵权损害赔偿之债需要判断标准即有权知悉真正的物权人，否则有权向登记名义人完成赔偿而拒绝真实权利人，由此避免被双重要求的可能。尽管此种未登记的抗辩仅具有权利延期的效果，即真实权利人一经登记，若侵权人未为赔付，再无抗辩的可能。这也是权利人具备物权变动登记作为其权利保护资格要件功能的重要体现。“我国的司法实践中也有不认可未登记的船舶实际所有人以原告身份对第三人主张损害赔偿权利。”*刘本荣：“中国船舶物权登记对抗主义的实际运行与匡正”，载《中国海商法年刊》2009年第1-2期，第60页；陈娇盈诉远顺达船务有限公司船舶碰撞损害责任纠纷案（2010）粤高法民四终字第2号。

2.6 所有权转移被请求人与当事人之概括继承人

争议标的物在层层转让的过程中，对于前所有权人而言，后所有人即使未登记也可以主张物权，反之前所有权人不得以后所有权人欠缺登记为由否定之间的物权变动，这是因为二者作为连环交易中的前后手，不属于物权变动登记对抗所讨论的范畴。同理对于争议标的所享有权利和承担义务的当事人的继承人，因其概括承继关系的法律效果就是承受被继承人的法律地位，此时根本不是对抗的问题。因此所有权转移被请求人和当事人之概括继承人非登记对抗下第三人的范围，即使物权人未进行登记也自然可以主张权利而无须借助登记对抗规则的保护。

（二）第三人主观要件的界定

第三人范围的主观要件是在满足前述客观范围的基础上进行的。第三人的主观要件是指登记对抗规则下何种主观状态下的第三人会受到此规则的保护。对于第三人主观要件的选择，从实行登记对抗主义物权变动模式国家的法律考察，法国和日本均没有明文规定，对其的讨论和界定主要依赖于解释；在台湾地区仅对动产抵押权要求善意，而对特殊动产抵押权无此要求。学说和判例上形成了诸多关涉第三人主观要件的判断标准，但何种较为合理，可适应于我国的物权变动模式，值得探讨。

1.域外法上的考察

1.1 对法国、日本民法的考察

法国和日本民法上物权变动尽管都适用登记对抗规则，但并未对登记对抗下第三人的主观条件明文规定，对第三人善恶意的标准上似乎也采用不同态度。

（1）法国民法上的考察

对于法国登记对抗主义模式下第三人范围，民法典第941条*《法国民法典》第941条：“每一利害关系人，除负责申请登记之人或其权利继受人和赠与人之外，均得主张登记的欠缺。”明文规定其具体类型，即排除申请登记的负责人和权利的继受人、赠与人，任何利害关系人均可主张登记的欠缺。但由于未明确第三人的主观条件，法学界对此争论颇多。1968年前的判例认为，处在一物二卖法律关系中，登记在先的买方更值得保护，但欺诈构成一切原则的例外，只当第三人与卖方有欺诈即以剥夺第一买受人的权利为目的时，对其登记不予保护，但是第三人仅是单纯的知道前一买卖的存在而为的登记不会被否定，即单纯的恶意并不构成欺诈，不否定其权利的取得。但在1968年之后的判例却将第三人单纯的知悉前一买卖的存在所为的买卖，并先于第一买受人登记的行为认定为是对第一买受权利人侵害的故意，纵使已经完成了登记也不能援引登记对抗规则来获得保护而对抗第一买受人，*参见于海涌：《法国不动产担保物权研究》，法律出版社2006年版，第227～228页。且第三人明知第一买卖存在，本应当对其存在进行尊重，不应实施与之相悖的行为，但若其与出卖人进行交易，致使第一买受人的权利实现障碍，就会已经构成了民法1382条*《法国民法典》第1382条：“人的任何行为给他人造成侵害时，因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害。”上的侵权责任，而对该侵权责任的损害赔偿应“尽可能的以现物进行，消除前一买受人权利实现的障碍”。*王茵：《不动产物权变动与交易安全——日德法三国物权变动模式的比较研究》，商务印书馆2004年版，第421页。法国立法上虽然未明确物权变动登记对抗下第三人主观的善意与恶意，现今的通说是第三人有欺诈行为时不受保护，如第三人知悉第一买卖行为的存在而为相关的交易行为就构成侵害的故意，属于欺诈行为。由此，法国在第三人主观条件上采取的是排除恶意者理论。

（2）日本民法上的考察

日本法登记对抗下的第三人的主观状态没有明确规定，只是将属于不动产登记法第4条和第5条的人作为例外从第三人范围中排除。学界对此的认识更是莫衷一是，有“恶意者排除说”、“善恶意不问说”、“背信恶意者排除说”等不同观点，因多数学者皆主张第三人客观范围上采限制说，保护恶意者即会导致逻辑的不一致，相应地善恶意不问说逐渐退出历史舞台。随着日本判例特别是战后的发展，“背信恶意者排除说”成长为通说，即恶意的第三人原则上受到登记对抗原则的保护，但是违背民法基本精神者应当被排除在外。

第一，背信恶意者排除说理论。在日本物权变动登记对抗主义规则下，认为民法只保护符合民法基本精神的公平的自由竞争，与其背道而驰的行为没有必要进行保护，据此日本民法上的背信恶意者主要是指违背诚实信用、公序良俗、权力滥用等民法基本原则的第三人。而“背信恶意者排除说就是将前述第三人排除在民法典177条之外”。*[日]近江幸治：《民法讲义Ⅱ物权法》，王茵译，渠涛审校，北京大学出版社2006年版，第62页。此说是在第二次世界大战之后下级法院众多判例积累的基础上形成的。因背信恶意者多依从其内心意思判断，具有随意性和不可操作性，因此日本民法在适用过程中确定了以下两个理论基础：一是符合日本《不动产登记法》之第4、5条*《不动产登记法》第4条规定的是“以欺诈、胁迫手段妨碍登记申请的第三人”，第5条规定的是“有为他人实施登记申请义务的人”。的规定者；二是符合上述违背诚信原则、公序良俗原则、权利滥用原则等民法基本精神的其他第三人，若符合自可被认定为背信恶意者，应将其从第三人范围中予以排除。

第二，背信恶意者的新标准。背信恶意者概念虽已进行了定式化，但若有不属于上述情形，仍需设定具体的适用标准。如将合法取得权利的人是否已开始利用该土地作为判断依据，“若第一受让人还未开始土地的利用，那么两个受让人之间是自由竞争的关系，此时并不区分第二受让人的主观状态，只有属于前述背信恶意者情形才会被否定作为第三人的地位”。*[日]田山辉明：《物权法》（增订本），陆庆胜译，齐乃宽、李康民审校，法律出版社2001年版，第52～53页。如果第一受让人已经超越了单是取得所有权这一抽象阶段而是已经开始利用土地，并在其上获取具体的利益。第二受让人在购买土地时，一般是能够看见现地的状态，即在知悉前述情况下，此并不符合单纯的自由竞争原理。第二受让人的地位是在了解第一受让人的情况下形成的，“其知悉的事实也被视为背信的重要判断资料”。*[日]我妻荣：《新订物权法》，有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第169～170、172页。因此在知悉状态下的第二买受人应认定为背信恶意者，须将其从第三人的范围中移除。

第三，背信恶意与恶意的区分。日本法上的第三人的恶意是指尚未超出自由竞争的范围，虽主观上单纯的恶意，仅是对于前一物权转让事实的知悉，并没有以违反民法基本精神的行为追求损害他人利益的目的和意图。而背信恶意者较恶意更具责难性，不仅知悉物权的变动事实，而且会通过前述违背民法基本原理的行为对权利人进行一定程度的损害。虽事实上恶意者与背信恶意者区分较难，但仅出于对第一受让人权利的保护，即推导排除单纯的恶意者，将会导致交易中的不安定因素。因此，“较为妥当的做法是不就单纯的恶意进行争论”。*[日]我妻荣：《新订物权法》，有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第169页。再者，恶意者仅是“单纯的知悉这种不诚实的意识，并未达到违反伦理的程度”。*[日]铃木禄弥：《物权的变动与对抗》，渠涛译，社会科学文献出版社1999年版，第35页。因此，为平衡未登记的权利人和第三人的利益考量，对背信恶意者排除理论的认可成为学界共识。

1.2 对德国、台湾地区民法的考察

德国采用物权形式主义的物权变动规则，海船的物权变动采登记对抗规则，区分登记注册和未登记注册两类。对于前者，未登记不得对抗信赖登记簿的善意第三人；对于后者第三人可以基于信赖占有所表征的权利外观而进行交易，未获得交付的买受人无对抗善意第三人的权利。*参见刘竞元：“登记对抗下的物权变动及其对抗性问题研究”，华东政法大学2012年博士学位论文，第163页。

我国台湾地区《动产担保交易法》的适用范围是普通动产和部分小型船舶，*《动产担保交易法》第4条：“机器、设备、工具、原料、半制品、成品、车辆、农林牧渔产品、牲畜及总吨位未满二十吨之动力船舶或未满五十吨之非动力船舶，均得为动产担保交易之标的物。”登记对抗下其担保的设立*《动产担保交易法》第5条第1款：“动产担保交易，应以书面订立契约。非经登记，不得对抗善意第三人。”要求第三人主观为善意。而除此之外的船舶和航空器所有权的变动、抵押权的设定*我国台湾地区“海商法”第9条：“船舶所有权之移转，非经登记，不得对抗第三人。”第36条：“船舶抵押权之设定，未经登记，不得对抗第三人。”“民用航空法”第20条：“航空器所有权移转、抵押权设定及其租赁，非经登记不得对抗第三人。”采用的是登记对抗规则，对主观没有明文要求。

1.3 对英美财产法的考察

在英美法上，不动产所有权的转移的方式是契据或转让书的交付所表征的登记对抗主义，且后续需要对契据或转让书进行登记，但此登记非物权变动的生效要件，而是起到向社会公示的作用，可有效对抗后续的善意买受人。*参见[美]约翰·G·斯普兰克林：《美国财产法精解》，钟书峰译，北京大学出版社2009年版，第362、363、377页。英美法上多重买卖的权利归属原则是在先权利优先，但若在先权利的契据或转让书未登记出现善意买受人时，此时未登记的权利人不得对抗在后的善意买受人。尽管对于后续的善意买受人取得权利是否要求登记各州略有不同，但对于后续的购买人，除个别对第三人不问主观状态，以登记先后顺序决定优先性外，皆要求第三人主观善意，将对前一买卖行为已经知悉或应有知悉义务的人排除在第三人范围之外。*参见[美]约翰·G·斯普兰克林：《美国财产法精解》，钟书峰译，北京大学出版社2009年版，第380～382页；王茵：《不动产物权变动与交易安全——日德法三国物权变动模式的比较研究》，商务印书馆2004年版，第96页。

2 主观要件的选择

在我国《物权法》颁行之前，对于登记对抗规则下第三人主观要件未能达成统一，适用上也纷繁复杂。《物权法》的颁布明确了对第三人主观要件的要求是“善意”，即立法采用的是“恶意者排除说”。我国采登记对抗的物权变动模式下，即使前一物权变动未登记，也可以对抗恶意第三人，而不可对抗有利害关系的善意第三人。对于恶意的第三人不应受到登记对抗的保护，得到学者的支持，“因恶意的第三人是明知前一权利的存在而与之交易，属于自甘冒险，法律不必保护此损人利己的行为”。*刘春堂：《动产担保交易法研究》，台湾出版社1992年版，第41页。但也有学者提出质疑，认为前权利人本可以通过登记规避风险，维护合法权益，而其未为之。后第三人的行为是符合自由竞争法则和效率价值的正常的市场交易，没有可归责之处。*参见申惠文：“从第三人到善意第三人——解读我国《物权法》动产抵押未登记的效力”，载《广西社会科学》2008年第8期，第126页。再者，对于善意的程度，仅是要求单纯不知前一物权变动的存在即可还是仍需考虑平衡相关当事人的利益和交易安全保护目的，要求此第三人须依诚信原则尽到一定程度的注意审查义务，也颇具争议。*参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第485～486页；王荣珍：“论物权变动未登记不得对抗之善意第三人范围”，载《太平洋学报》2009年第5期，第53～54页。

2.1 恶意者排除的法理基础

第一，据前述英美法和法国物权变动的归属原则是先成立者的权利优先。当在先的权利人未采取令社会公众知悉的方式切断后续可能存在的交易风险时，在后的善意权利取得者可受登记对抗规则的保护，但已经知悉的所谓的恶意第三人被排除在外。

第二，寻求保护善意第三人的法理基础可以从“比较过失”原则入手分析，具有利害关系的两方当事人之间权利出现冲突，何方利益更优先获得保护，何方应承担相应的损失。法律一般将损失分配给有机会避免出现此问题的当事人。从比较法言，在标的物一物数卖的情形下，一般都是让先买者承担不能获得物权的风险，因认为其可以通过权利登记控制此风险。第一买受人本可以通过登记制度获得完全对抗任意第三人的权利，然其未登记，第三人在进行交易时即便进行了谨慎的调查义务还是无法避免利益的损失，此时这种善意的不知物权已转让的第三人理应受到登记对抗的保护，权利未登记的利益损失应当由最有效避免却未采取任何措施的第一买受人承担。

第三，区分第三人的善意恶意，关涉效率价值。若第三人在交易中存在过失，在利益衡量下自不应得到保护。一物数卖中，前一买受人可以通过物权变动的登记避免利益的损失，后买者也可以通过调查的方式避免利益冲突的出现。因此要考察第三人是否存在过失即转化成第三人在与出卖人进行交易时是否有调查义务的问题。若第三人负有调查的义务，而其在交易中即有机会通过调查避免利益损失而未避免就可认定为此第三人存在过失也应当承担相应的不利益。在当事人利益衡量下，此第三人可认为是欠缺一定注意义务的恶意，较第一卖受人更不值得保护。具体来说，登记和审查都需要双方当事人付出相应的成本，当事人的登记成本较第三人的调查成本，由成本低的一方承担不利益更符合效率价值原则。在登记制度不完善的社会（登记的成本相对较高）、交易不频繁、流通性较弱或交易受限制的领域（潜在的交易人数较少）以及调查难度较小的熟人社会，应该让第三人承担较重的审查义务更为合理。*参见龙俊：“中国物权法上的登记对抗主义”，载《法学研究》2012年第5期，第145～146页。如就土地承包经营权言，其转让仅能在同一集体经济组织中或条件极为严格的农户间发生，即其可能涉及的流转范围有限；另地役权发生登记对抗的权利冲突也多发生在农村地区的熟人社会，因此科以第三人一定程度的调查义务也是合理的。再者对于特殊动产的物权变动和动产抵押等情形，因现行我国尚未统一完备的登记制度，导致出现信赖登记簿和信赖占有的并存，从一定程度科以第三人相应的调查义务，更易于交易的效率和安全。总之，就我国目前实行登记对抗规则的领域而言，至少存在登记制度不完善或成本较高，交易不频繁或者交易受限制，熟人社会交易中的一项，*参见郭志京：“也论中国物权法上的登记对抗主义”，载《比较法研究》2014年第3期，第110页。价值衡量的结果就是科以第三人较多的调查义务是必要的，也是合理的。然在与出卖人的交易行为中若未尽到一定的调查义务，对于利益的冲突主观上存在过失，自不应该受到登记对抗规则的保护。

第四，第三人在实施交易行为时，若既已明知在争议标的物上存在另一他人合法的物权，而仍实施此行为，实际上已是对他人合法权利的损害，即第三人在知悉的情况下，本应尊重权利的存在，却实施了与之相悖的行为，在登记对抗规则下，前一买受人已是事实上的物权人，第三人的明知即属于侵权中过错，第三人已然构成对前一买受人的侵权行为。因此，其明知的恶意中显然已存在与法律正义相悖的不诚信行为；且若要舍弃事实上的物权人的权利而保护事实层面上的侵权人更是于理无据。

第五，主张“善恶意不分说”的学者最大的理由是认为善恶意主观性较强，难以形成统一的认定标准而不宜采用。但对于第三人的认定不能因为其主观标准的不明确而弃之不用，相反更应该从理论上和实践中对其予以解释和确定。我们可通过推定的方法和举证责任的分配的方式来判断第三人主观善恶意以及权利归属。如前述所言，第三人在进行交易时不仅仅只需关注争议标的物的登记，还需对登记标的物的占有以及物权变动状况进行一定的审查。对于物权变动，若行为人应当知晓而不知晓，属于欠缺一般人最基本注意义务的重大过失，依“重大过失等于恶意”的判断规则，推定为主观恶意。*参见董学立：“物权变动中的善意、恶意”，载《中国法学》2004年第2期，第65页。当出现一物二卖时，首先对登记的权利外观进行推定，其次因对物权变动和占有状况的调查属于第三人的义务，须由该第三人进行举证。针对物权占有状况的不同而有所区别。若争议标的物仍由登记名义人占有，真实权利人想要获得物权，只能证明第三人的主观恶意，否则承担不利益；争议标的物非登记名义人占有时，由该第三人承担举证责任证明其进行了相应的调查义务且并未查明，否则承担不利益。

综上，基于以上理由，考量真实权利人和第三人利益保护的平衡，登记对抗的物权变动模式要求第三人主观的善意，排除恶意者更具合理性。

2.2 我国善意第三人的具体界定

（1）善意主体界定

我国登记对抗规则下，物权变动“未登记不得对抗善意第三人”均是在物权变动已经发生的前提下进行的。如果物权变动尚未发生，当事人仍处在债的关系当中，自不会发生利益冲突问题。因此能成为第三人不能知悉对象的应该是“物权的变动是否发生”问题而非债权的合同成立或生效问题。再者，作为不知道也不应当知道物权发生了变动的物权关系相对人即善意第三人*参见胡康生：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第69页。而言，是否前述的所有属于第三人客观范围的人即与物权变动有利害关系的人包含对抗关系和具备权利保护资格要件的人皆须要求主观的善意还是应有所区别。具体来说，就处于对抗关系的第三人而言，如所有权的受让人、后续成立抵押权或质押权的担保物权人；土地承包经营权人、建设用地使用权人等后续成立的用益物权人；在后的承租人等其权利设立时即是为后续取得标的物的支配利益，对第三人的主观的认定决定权利的归属，要求第三人的主观善意为妥；对于破产债权人、扣押债权人等处于对抗关系的第三人言，其设立之初并非以系争争议标的物为目的而是抽象的在债权人的一般责任财产上享有债权的狭义的一般债权人，此还并不属于登记对抗规则下的第三人范围。只有当债务人进入破产程序或是其财产被扣押之后，债权人的权利才和未登记的物权人物权产生冲突，基于效率和公平性考量，再追溯债权设立时的主观状态一方面是不可能，另一方面若要求债权人在订立合同时也要进行调查工作不仅不现实而且不符合合同法的原理。因此对于破产债权人、扣押债权人作为第三人时应不问其订立合同时的主观状态，即不区分善恶意而统一保护。就对未登记物权人的权利有延期抗辩的第三人而言，如在先的地役权变动未登记时的土地承包经营权人之间、先租后买卖的买受人、侵权行为中的真实权利人等其物权变动的登记并没有排除对方权利的效果仅是具有对抗租赁人、侵权行为人义务履行延期的抗辩，此类第三人须具备主观上的善意才能成为登记对抗规则下的第三人。因为登记作为权利人权利保护资格要件发挥作用时，如果物权变动没有登记，只是暂时不得对抗第三人即权利延期保护，若物权人后续实现了物权变动登记或是能够证明此类第三人已明知前述物权变动事实的存在，则未登记仍可以对抗之。

（2）善意的判断

在民法上，善意、恶意只是单纯的与是否明知事实相关联，*参见[日]我妻荣：《新订物权法》，有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第169页； [日]铃木禄弥：《物权的变动与对抗》，渠涛译，社会科学文献出版社1999年版，第35页。并未达到违反伦理上善恶的程度。“善意是行为人在行为时不知存在某种足以影响该法律行为之法律事实的一种心理状态”，*王利明、王轶：“动产善意取得制度研究”，载《现代法学》1997年第5期，第11页。即不知某种事实的存在的客观状态，相应地，恶意便是明知情形存在的事实。学理上善意一般包含三个层次：不知、因过失而不知、因重大过失而不知。为避免登记对抗的法律关系对第三人造成不测损害，首先应当界定“不测”。第三人明知的情形是自甘冒险，不应包括在内；因重大过失而不知的情形，则是欠缺一般人的注意义务也非不测。因此我国登记对抗模式下的第三人主观状态的善意采用的是“善意且无重大过失”的标准即“第三人不知道或者也不应当知道争议标的物上前一物权变动事实的存在为善意，反之恶意就是已知悉或因重大过失不知悉前一物权变动事实的存在”。*全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第24页。结合前述考量成本和效率价值而赋予第三人相应的审查义务，以及通过平衡未登记物权人和第三人二者之间利益的合理性，“善意且无重大过失”的标准即“恶意者排除”是对登记对抗下第三人主观的合理要求。

因善意的判断需要借助推定的原则实现，只要物权变动未登记，即推定第三人主观善意。主张善意的第三人只须证明其尽到了相应的调查义务即可，而主张恶意的权利人想获得物权的保护则需证明对方恶意的存在。一般来说，登记作为法律上的公示方式，不管当事人是否尽到调查义务，只要前一物权变动已经登记，即推定第三人已经知悉此物权的变动。但当当事人未进行物权变动的登记即不具备法定的对抗要件时，如何确定第三人的主观善意即如何证明第三人知悉或者因重大过失而不知前一物权变动的存在相对较难。因此此情形下可将第三人应负担的审查义务客观化即对于重大过失的判断可以通过对第三人进行交易时未尽到一定的审查义务进行证明。如果出现第三人对应负担的审查义务违反则可认定为重大过失，非为善意。具体来说，第三人进行交易时，一方面如若未登记物权人证明该第三人已经实际知悉在先物权变动，认定第三人的恶意自不待言。另一方面如出现争议标的物的占有和登记不一致，不论是实际占有还是观念占有，则第三人负有一定的调查义务，须谨慎行为，只有在其证明尽了一定的审查义务并未查明时，才构成善意。*参见[日]我妻荣：《新订物权法》，有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第169页。因此，在占有和登记不一致的情形下，因交付形成的物权的占有状态达到了可为后续第三人通过调查可知的程度，但此第三人并为调查行为或未尽到充分的审查义务时，即构成重大过失，不应该受登记对抗规则的保护。再者，判断第三人主观状态时，针对“知悉或应当知悉而未知悉”前一物权变动的恶意应以何时为准，我国有学者认为应当以登记时为标准即“抵押权人在办理登记时，必须是善意的，即不知道有物权已经转让的事实”。*王利明：《物权法研究》（上），中国人民大学出版社2013年版，第385页。相较于此，时间的判断标准应当根据适用登记对抗规则的主体不同论。对于特殊动产的所有权人而言，判断第三人主观状态的时间以具备所有权变动要件时较妥；对于后续成立抵押权或质押权的担保物权人；土地承包经营权人、建设用地使用权人等后续成立的用益物权人以其物权成立时为准；对于先押后租的租赁权人的主观善意应以租赁合同成立时为准。

（三）对第三人范围界定标准的认识

在我国登记对抗规则下，第三人否认权说的法律构成体系内，第三人客观范围的抽象判断标准可以依据对抗关系说认定——具有争夺物的支配利益关系的第三人属于有权否认前一未登记物权变动对其发生效力的主体范围；另外还需引进登记作为权利保护资格要件的作用，将第三人所具有的对未登记物权的延期抗辩权纳入到广义的登记对抗的范围之中，妥善平衡法律关系中各方利益和实现物权的圆满状态。探究登记对抗下第三人客观范围的实体分类时，应当区分登记作为对抗关系要件和权利保护资格要件的不同而具体分析。

对我国第三人的主观方面应排除恶意，明定善意的要求。首先从比较过失考察，应当由最能有效避免利益损失却未采取任何措施的前物权变动人承担更为合理；其次考量市场效率和利益平衡的价值并结合我国目前物权变动领域登记现状分析，排除未尽到调查义务的第三人和明知物权变动的事实仍旧进行交易并主张登记欠缺的第三人即重大过失者最为合理。具体到属于前述客观范围的第三人而言，除破产债权人、扣押债权人外，皆需具备主观善意的要件，并且可以借助推定善意的原则和相关调查义务的分配将判断标准客观化。

结 论

针对目前我国理论界对登记对抗规则的研究不足，未建立起统一的第三人限制标准的理论体系；《物权法》颁行也未实现将第三人客观范围明确具体以及司法实务上解释论复杂、裁判适用规范混乱的现象，亟需我们站在新的法律视角，对域外有关登记对抗规则的理论进行考察和研究，并根据我国实际情形进行本土化构建，以弥补法律体系的缺失和对司法实践有所指导。

物权排他性支配权的属性是其本质，也是其他效力的基础。物权的支配效力作为其基本效力，是对特定标的物正当占有的基础上权利人意思自治在物权法上的集中表现。正是由于以上物权支配权的本质及其强大的排他效力，须借助一定的形式表彰于外为社会公众所知，由此公示原则应运而生并作为物权对抗力的来源，登记对抗规则也在此合理性基础上展开。登记公示并非法律行为的有效要件，其本意是使已然存在的物权归属状态以及由此物权现状的登记变化带来的物权变动公之于众，对第三人发生效力，保护交易安全。登记对抗规则下的登记仅具有消极的推定作用——不存在与公示所表现出来的权利相反的物权变动。相应地，有关登记对抗法律构成的各学说中第三人否认权说更符合我国登记对抗规则的本意和作用机制。未登记不得对抗具体含义是指前一未登记的物权变动在当事人之间已经真实发生并有效成立，只是在与第三人的关系上，与争议标的物具有利害关系的第三人可以否定未登记的物权变动对其的效力即未登记的物权变动在当事人之间完全有效，只是在对外关系上不能向外主张。另外第三人否认权说也只是为其提供了获得新物权交易的机会，并不能说明争议标的物的物权已顺势为第三人取得，若后续第三人要获得物权，还要符合其他物权取得的要件。

对于第三人的客观范围从理论抽象标准和实体分类标准进行界定。就抽象标准言，在结合日本相关理论学说和判断标准的前提下，对抗关系说——相互争夺物的支配利益的关系，较符合登记对抗的本质，客观上属于对抗关系的第三人皆有权利否认前一未登记物权变动对其的效力。另外，在某些第三人的案件中，登记所具有的是物权人权利保护资格要件的作用即第三人抗辩未登记物权权利延期的效力。尽管此类第三人与未登记物权人非处于对抗关系，但为平衡各方利益，不妨将我国登记对抗规则下第三人范围的抽象标准作一个广义的理解，将第三人所具有的对未登记物权权利延期的抗辩纳入到登记对抗的范围当中，形成“对抗关系说”和“权利保护资格要件”结合的判断标准。在前述理论抽象标准的基础上，对第三人进行类型化分析，属于对抗关系中的第三人包括：所有权的受让人（包括一物二卖中后受让人、未登记动产抵押权在先的后买受人）；后续成立抵押权或质押权的担保物权人；土地承包经营权人、建设用地使用权人等后续成立的用益物权人；在后的承租人；破产债权人、扣押债权人。属于“权利保护资格要件”中的第三人包括：在先的地役权变动未登记时的土地承包经营权人之间；在先的租赁权人；侵权行为人。非属于登记对抗规则下第三人有：一般债权人；特定物债权人；实质上的无权利人；所有权转移被请求人；当事人之概括继承人。另须说明的是，对以上第三人范围的具体类型的分析难以周延，存在遗漏在所难免，因此对前述之外的具体第三人的判断可以参照抽象标准进行补充和完善。

对第三人主观要件的判断是在满足客观范围的基础上进行的。通过对域外法律规定及理论的考察，从平衡未登记物权人和第三人利益的角度出发，对“恶意者排除说”的相关法理基础及其合理性进行评析论证，认为《物权法》规定的第三人“善意”的要求值得赞同，只是对主观善意的认定应当因具体情形有别。一方面，对于善意的主体而言，破产债权人、扣押债权人应当不区分主观状态而统一保护，其他符合客观范围的第三人皆应要求主观善意。另外，考量到成本和效率价值，善意的判断应当排除因己过失未尽到其所负担的调查义务之第三人即重大过失者。再者鉴于主观要件的难把握，可通过善意推定的原则，并借助相关调查义务的分配实现判断标准的客观化。

（实习编辑：曲嘉琦）

*赵忠丽，中国政法大学民商经济法学院民商法学专业2015届硕士毕业生（100088）。