形体论:法典编纂不可回避的问题——《法典论》读后

王锡柱

穗积陈重是日本著名的法学家，被认为是日本近代法律文化的主要奠基人，〔1〕参见何勤华:“穗积陈重和他的著作”，载［日］穗积陈重《法律进化论》，黄遵三等译，中国政法大学出版社2003年版，序言第2页。在日本法学界乃至世界法学界皆享有盛誉。穗积陈重所获得的崇高声誉与其在法学上的贡献密不可分，无论是在法学理论还是法学实践层面，穗积陈重皆取得了突出成就。在民事立法方面，穗积陈重与梅谦次郎、富井政章共同主导起草了1898年《日本民法典》，而其正是核心人物，在《日本民法典》的建设中居功至伟。他研究了世界各国从古至今的法典编纂史，出版了《法典论》一书，提出了日本法典的编纂方向。〔2〕参见王山鹤:“日本明治时期民法的近代化评析”，西南政法大学2013年硕士学位论文，第19～20页。穗积陈重的心血也与民法典一起，融入到日本整个近代法律文化之中。〔3〕参见何勤华:“穗积陈重和他的著作”，载［日］穗积陈重《法律进化论》，黄遵三等译，中国政法大学出版社2003年版，序言第4页。其《法典论》是民事立法的经典著作，同时也是立法学的旷世之作。“它概括并揭示了世界古今法典编纂的一般规律。”〔4〕李求轶:“解开法典编纂的密码”，载《检察日报》2014年9月11日。

“穗积陈重所著《法典论》提出了法律是公民权利保障形式的思想，深深影响了民法典的体系、原则和具体内容。”〔5〕何勤华:“穗积陈重和他的著作”，载［日］穗积陈重《法律进化论》，黄遵三等译，中国政法大学出版社2003年版，序言第4页。其《法典论》将法典编纂论本质定义为形体论，明确了法律形体对于法律追求的保障以及促进作用，并在汇集各国立法经验的基础上概括了法律形体论中的重要内容及可选择路径，全书在学理研究基础上致力于为法典编纂提供公平无私之原料，〔6〕参见［日］穗积陈重:《法典论》，李求轶译，商务印书馆2014年版，第1～2页。至今仍然不失为立法学的扛鼎之作。〔7〕参见李求轶:“解开法典编纂的密码”，载《检察日报》2014年9月11日。《法典论》虽是日本法学家的著作，但其所探讨的法典编纂的立法原理亦是人类社会的普遍规律与共同财富。〔8〕参见李求轶:“解开法典编纂的密码”，载《检察日报》2014年9月11日。沈家本在担任修订法律大臣期间，曾组织译员翻译了穗积陈重的《法典论》等书，梁启超在1906年撰写的《论中国成文法编制之沿革得失》中大量引用了日本法学家穗积陈重《法典论》的观点，在利用外来法典理论的基础之上提出了自己对法典的认识。〔9〕参见刘广安:“法典概念在晚清论著中的应用”，载《华东政法大学学报》2009年第6期，第137页。在我国当今民法典立法进程中，依然可以从《法典论》中借鉴经验，构建合理法典形体，保障民事权利。

一、何为法典形体论:法典形体论的概念阐释

“法律有实质以及形体的两种元素。一国法律是否真正地制作出简明正确的条文，又是否是以该国人民容易知其权利义务存在的问题就是法律的形体问题。实质是法律的精神，而形体是法律的躯体。”〔10〕［日］穗积陈重:《法典论》，李求轶译，商务印书馆2014年版，第5页。法典编纂是对一国法律分科编制而形成具有公力的法律书面之事业，不论及法律实质，而只论究法典编纂的目的、方法、顺序、体裁、问题、用语等。法典编纂论属于固有的法律形体论。〔11〕参见［日］穗积陈重:《法典论》，李求轶译，商务印书馆2014年版，第5～6页。

法典形体所指涉的是法典表现于外的物质性载体，在更为通俗的意义上，法典形体是法典的外在表现形式，是法典可以为外界感知并理解的载体，因而，穗积陈重并未严格区分形体与外形的概念，而是将两者混合运用〔12〕在《法典论》第5页集中采用了“形体”这一称谓，在紧随的第6页中，则时而称之为“形体”，时而称之为“外形”，两者所指涉的应同为法典的外在表现形式。参见［日］穗积陈重:《法典论》，李求轶译，商务印书馆2014年版，第5～6页。。法典外形的概念易于感知，然而，对于法典形体论的概念解读却并不停留于法典外在表现形式这一静态理解上，在穗积陈重看来，法典形体与法典形体论是不同层面的概念，法典形体论应是一个更为广泛的范畴。法典编纂论属于固有的法典形体论，从语义学以及谱系学的角度来思考，法典形体论即使不是法典编纂论的上位概念，其也是与法典编纂论同样位阶的概念，即两者的关系或者是法典形体论包含法典编纂论，抑或是两者异其名而同所指，法典形体论等同于法典编纂论。因法典编纂所呈现的是一种动态过程，法典形体论同样表现为一种动态存在而感知。

因而法典形体论的完整概念应是涵盖法典编纂过程与法典外在表现形式在内的一系列动态程序以及静态外观的体现，囊括了达致法典形体的生成路径以及法典形体外在表现形式两个层面的概念。在总体上，法典形体论可以包含两方面的内容，其一为法典形体的构建路径，其二为法典形体的外观形式。法典形体的构建路径呈现的是法典编纂的动态表现，而法典表现形式则是一种静态的表现。但是两者并非截然分离的，法典的表现形式离不开法典的构建路径，只有选择恰当的路径才能够达致合理的法典形体。法典形体的构建路径具有诸多内容，其中包含法典编纂的目的的明确、法典编纂的体裁的选择，法典编纂委员的组成以及法典编纂程序的明确，法典编纂过程中的构建路径并不是唯一的，而是每一环节都具有可选择的路径，这些路径需要立法者依据国情自行选择。例如具体到日本民法典时，其主张法典的编纂应该作为日本人自己的事业，对旧民法的编纂方式从学术角度提出了批判。〔13〕参见渠涛:“日本民法编纂及学说继受的历史回顾”，载《环球法律评论》2001年秋季号，第277页。日本法典的模式应采纳“潘德克顿模式”，篇目顺序则依据萨克森民法。〔14〕参见赵立新:“法典编纂与法学构建”，载《学术交流》2010年第4期，第79页。另一方面，法典编纂路径所制定的法律具有外在的表现，法典形体论的外在形体呈现出静态，这是法典形体构建的结果。法典形体论的两方面内容相伴而生，不存在法典的编纂过程则无法生成法典形体，不存在法典形体则法典的形体构建过程无法转化为实际存在。

在《法典论》一书中，穗积陈重更多是在一种法典编纂的动态构建层面来对于法典形体论进行认知的，但是其同时对于法典形体的表现形式进行了评价。虽然穗积陈重关于法典形体论的论述集中于《法典论》前面寥寥几页，但是纵观全书，其已经将法典形体论的构建贯穿于整个法典编纂的过程之中。在穗积陈重的《法典论》一书中，其并未侧重于法典论的静态表现，而是将更多的精力投入动态构建之中;并非在形式上的层面抽象评价法典形体的重要性，而是选择以更加务实的角度构建法典形体形成前的动态过程，力图增加法典形体的可操作性。

二、为何研究法典形体论:法典形体论的重要性阐释

穗积陈重并非没有认识到实质为本，形体为末。然而，其在《法典论》一书中还是选择了法典形体论进行论述，似乎舍本逐末，错选重点，然而，只有明确法典形体论的重要性才会明白穗积陈重的良苦用心。

穗氏明白仅仅论述法律实质不免陷入空谈，法律的实质问题体现在对于已经制定的法典实行效果的评价上，即法典能否实现或者是否已经实现国家利益以及促进人民幸福。《法典论》完稿于1890年，其时由法国学者保阿索那特起草的日本旧民法尚未生效，而穗积陈重作为法典编纂延期派的代表人物，并不支持在其认为条件不成熟的时候编纂法典，其在绪论中明确了法典形体建构的前提，即法律家的发达，而且纵观全书，穗积陈重并不支持由外国学者主导法典编纂，因而其未选择对于侧重于后果评价的法典实质进行深入阐述。或许，在穗积陈重看来，法典实质这个问题已经在法理学中彻底解决了，〔15〕参见强世功:《立法者的法理学》，生活·读书·新知三联书店出版社2007年版，第5页。抑或是，其在更深层面上认识到法典实质问题的实现需要依赖具体路径方能达成，因而其将重点放在了路径探索上，即放在了法典形体论上。没有路径与方法，则无法达成目标，法典形体论属于方法论范畴，能为法律实质提供实现路径，具体而言，法典形体论的重要性体现在三个层面:

首先，法律实质的存续有赖于法典形体的存续，无形体则无法律。在制定法的时代，法律与道德的本就模糊，但是“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”的原则已经将部分道德划归到法律之外，某些权利若未在法律形体中得到确认，就不能够得到保护。习惯既不能公然采用，判例或学说更不能作为依据，所有一切事物，必须归纳到立法者建构的抽象类型里，否则在法律上就失其依据。〔16〕参见王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社2005年版，第167页。权利的保护则难谓周延。法律形体是法律实质的载体，法律实质中蕴含的精神同样依赖法律形体。在以颁布法为标准的年代，不存在法律形体便不存在法律，不存在法律便不存在权利的合法化路径，权利合法化路径的缺失意味着权利保障制度的缺失，最终使法律实质无法得到实现。穗积陈重将法律划分四个时期发展阶段，第四期公布法时代，法典编纂无疑处于这一时代。〔17〕参见李求轶:“解开法典编纂的密码”，载《检察日报》2014年9月11日。在这一时代，需公布法典使权利人知悉其权利。“法律为确定保护人民的权利义务之工具，采用应使民知之而依民之主义。”〔18〕［日］穗积陈重:《法典论》，李求轶译，商务印书馆2014年版，第107页。法律具备形体之后，其上所载之权利义务类型及内容才能为民所知，正是在这种程度上，法典形体的静态形式才转化为人民自由的圣经。

其次，法典形体的生成并非都能带来理想的结果。“法律若实质善良，而形体不完美，则就会产生法律异议百出，争讼不息，酷吏常常歪曲法律，奸民屡屡逃避法网之弊端，以某人有实质美而不具形体来比喻法律，就称为‘多病的才子’。”〔19〕同上注，第5页。法典形体生成之后的社会效果并非尽如人意，正是在这种程度上，需要将法典编纂的动态过程归类于法典形体论之中。在法典形体的生成过程中，可控因素的认知以及路径选择具有十分重要的意义。如果不能正确认识法典形成中的可控因素并选择恰当路径，法典形体可能与社会现实脱节，无法实现编纂法典的初衷。穗积陈重认识到法典编纂过程对于法典形体功效的重大作用，恰当的法律形体有助于传达法典的实质追求，而不恰当的法典形体则可能阻碍法治的进程，或者是无益于社会法治的进程。法律形体的重要性体现在法律的实质需要法律形体才能传达，法律实质若无法律载体则无法为民所知，其法律精神无法传达。“法律的外形一旦成为对民权的消长具有重大的事始，则其就不劣于法律实质。可以说法律的外形论是丝毫不能忽略的大问题。”〔20〕同上注，第6页。“一部好的法典应当兼具‘形体美’和‘实质善良’两个要素，是内在精神和外在体系的和谐的统一体。”〔21〕柳经纬:“中国民法典编纂若干问题探讨”，载《中国高校社会科学》2015年第2期，第148页。由是观之，在抽象意义上，法律形体并无高下优劣之分，但是在具体到每一国家的实际状况时，法律形体的选择对于法律实质的实现具有重大影响。不知国情、不晓民俗是外国人代替国内人立法的弊端，〔22〕参见［日］穗积陈重:《法典论》，李求轶译，商务印书馆2014年版，第81页。或者因为穗氏觉察到了此点，而在普遍重视实质问题而轻视路径问题的大坏境下，其创作《法典论》时本着谦逊的态度提供多种可能路径而尽量避免脱离具体情形言各类路径之优劣，《法典论》中蕴含的创作者的审慎态度，使其成为世界范围内立法学的经典著作。

最后，法律具有实质与形式之区分，两者之间共同依存却又各有侧重，法典形体自有法典实质无法涵盖的内容，由此，法典形体存在单独研究的必要性。马克斯·韦伯将形式理性的概念范式引入了法学研究领域，为法典形体论的独立研究提供了理论基础。法律一旦形式化就具有了恒定性以及可预测性，法律的可预测性正是法典形式理性的核心。在法典建构中，法典实质不是驱动法典形体构建的唯一因素，法典形体还承载着其自身的价值追求。法典形式在很大程度上是为保证法律所追求的公平正义而进行的制度设计，但是作为路径的法律形体的制度设计在带来有利方面的同时存在着难以人为控制的因素，法律实质所追求的公平正义并不一定能够通过外在的法律形体实现，法律形体与法典实质发生冲突在所难免。通过对于法典形体论进行探讨，明确其形成路径，有利于明确法典形体的相对独立性，并在一定程度上保障法典形体的合理性。

三、如何构建法典形体:法典形体的构建要素及路径

在形体论下，法典形体的构建是一个系统工程，其并非仅仅是静态意义上存在的法典，而是需要收集具体要素，依据一定的路径进行建构的社会存在，在构建中，既有指导思想，又有参与主体，还有构建路径。

(一)明确法典形体构建中的指导思想

法典建设有本末之分，只有在一定思想指导下才能够根据一条主线构建适当的法典形体。在《法典论》一书中，穗积陈重致力于提供法典形体构建的多重路径，对于法典实质提到较少，甚至提出法典的实质问题应属于政治论，而非纯然的法典编纂论，只应作为法典编纂的并发问题而观之。〔23〕参见［日］穗积陈重:《法典论》，李求轶译，商务印书馆2014年版，第6页。然而，纵观全书，穗积陈重采取了将法典实质作为指导思想的策略，或者是因为法典实质太重要而不自觉地融入全书，抑或是法律实质与法典形体如影随形，穗积陈重无法将法律实质完全祛除，法典实质作为法典形体构建的指导思想在《法典论》中明晰可见。

“实质是法律的精神。法律的形体虽完备，而其实质若不善良，则成峻法严律，其逞荼毒之害。以形体完备而实质不善良的人以比喻法律就称为‘妖娆的毒妇’。”〔24〕［日］穗积陈重:《法典论》，李求轶译，商务印书馆2014年版，第5页。没有正确指导思想的法典可能导致法律的缺失或者滥用，最终法律的尊严与权威受到损害而丧失法律的公信力。为了构建合理的法典形体，需要遵从法典的实质问题的指导，在对于多重路径的阐述中，穗积陈重表明了法典形体建构中需要具有指导思想。在法典编纂目的中体现尤为明显，法律是治平之要具，法典编纂策略深层推动力中的改良法律、恢复秩序、谋求和谐、易于知悉、顺应激变都体现了法律的价值追求。〔25〕参见［日］穗积陈重:《法典论》，李求轶译，商务印书馆2014年版，第27～51页。在法典的体裁一编中，穗积陈重直言契约法作为法典第一编体现了梅因社会由身份向契约进化，个人权利义务摆脱身份法限制，是法典编纂法的一大进步。〔26〕参见［日］穗积陈重:《法典论》，李求轶译，商务印书馆2014年版，第66页。民法以社会主义为基础，以权利义务为法律本位，法律条文应尽量平易，尽量使多数人民熟知法规，确实是国家之义务。〔27〕参见［日］穗积陈重:《法典论》，李求轶译，商务印书馆2014年版，第90～98页。

法律从来不是价值无涉的，法律形体的生成在于社会需要，法律形体并非自始存在于自然界的客观存在，而是人为进行的制度设计，制度设计背后隐含着设计者的价值追求。“委员在编纂之际，在尚不能确定法典主义，且无贯通全典之脉略的，则定会自相矛盾。”〔28〕［日］穗积陈重:《法典论》，李求轶译，商务印书馆2014年版，第89页。指导思想的明确有利于将一条主线贯穿于法定形体的设计之中，法典形体并非是不具有思想的躯体，二者有时难以分辨，强行分离只能导致法律整体支离破碎，法律也难以推行，因而在法律形体的设计中，应当明确法律实体的追求作为指导思想，如此，在法律未为规定或者权利冲突时可借助指导思想进行阐明。“法律的最高品味在于其正确，不正确的法则不可称为公正之法。”〔29〕［日］穗积陈重:《法典论》，李求轶译，商务印书馆2014年版，第7页。穗氏所著的《日本新民法》中亦曾经指出日本法制之基础仍属于中国之道德哲学与崇拜祖先的习惯及封建制度。〔30〕参见孟祥沛:“中日民法近代化比较研究”，华东政法学院2004年博士学位论文，第1页。法律的实质是法律形体设计的初衷所在，不顾及或者有意回避法律形体中的指导因素只能是掩耳盗铃，自欺欺人。而且穗积陈重在日本户主废止论的争论中提出“不能用法律手段残酷地矫正人民的生活”，因为“人民依然在重视这种方式的亲族生活”。〔31〕渠涛:“日本民法编纂及学说继受的历史回顾”，载《环球法律评论》2001年秋季号，第285页。但是，在具体的司法层面应当尊重法典的形式理性，根据请求权进行裁判，不得直接依据法典的指导精神进行宣判，以避免对于指导精神的误读，损害法典公信力。

(二)明确法典形体建构中的参与主体

法典的构建属于人为的制度设计，法典构建中需要主体已是不言自明，然而何者应是参与主体是不可忽略的问题。在穗积陈重看来，法律者是法典形体构建中无可争议的主体，其对于法律者在法典形体构建中所发挥的作用丝毫不吝惜赞美之词，并借助广泛的史料说明了法律者在法典编纂中所发挥的作用。在穗积陈重看来，一国法典的建设离不开其国内法律家的支持。“法典编纂固然是政府应奉行的事业，然非得到其国的法律家全体的辅助，则不能轻易奏其功。在法官、律师以及从事注解批评的法学者等之中，认为其不可之时，其编纂难以成立是无需争论的。”〔32〕［日］穗积陈重:《法典论》，李求轶译，商务印书馆2014年版，第11页。兼具正确判断力与严肃辞藻的，并精通历史、明白哲理、广泛通晓内外法律者，才堪法典编纂之重任。编纂法典首先设置委员，协同合议起草法典，借数人之长处以集大成。〔33〕参见［日］穗积陈重:《法典论》，李求轶译，商务印书馆2014年版，第68页。“明治政府物色立法人选的用心周密之处，诸如此类，历历可数。”〔34〕季卫东:“法律职业的定位——日本改造权力结构的实践”，载《中国社会科学》1994年第2期，第77页。伊藤博文于1893年4月制定的《法典调查规程》规定了法典的修改“依单独起草、合议定案之方法进行”，而有学者指出，伊藤博文之所以重视合议，其原因之一恐怕与穗积陈重撰写的《法典论》有关。〔35〕参见渠涛:“日本民法编纂及学说继受的历史回顾”，载《环球法律评论》2001年秋季号，第281页。

法律者是构建法典形体的最适宜人群，这种优势体现在三个方面。其一，法律乃一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知。〔36〕1608年，英国国王詹姆士一世表示希望亲自进行司法审判，其认为既然法律基于理性而他自己与法官一样是具有理性的人，那么由他进行司法审判也是合理的。针对国王的这个结论，当时的大法官柯克反驳道:“的确，上帝赋予了陛下丰富的知识和非凡的天资，但陛下对英格兰王国的法律并不精通。涉及陛下臣民的生命、继承、动产或不动产的诉讼并不是依自然理性来决断的，而是依人为理性和法律的判断来决断的。”法律者的法律实践经验是一笔宝贵的财富，是对于具体法律问题进行认知的镜子，有经验的法律者更能明确法典编纂的重点所在，在法典编纂中能够有的放矢。没有法律实践的经验而构建法律形体，只能是形而上地建构法典，可操作性必定大打折扣。法律者在司法实践中掌握的经验是法典形体建构的基础。其二，法律者是法律的专业群体，其思维方式与其他专业人士有所差异，其能够从现实中提炼出法律问题并进行法律层面的分析，这是其他专业人士难以做到的，法律者所具有的法律人的思维有利于建设法律人的城邦。其三，法律者将法典编纂视为神圣事业，能够在法典编纂中找到一种法律家园的归属感，法律者更能体会法典形体构建中的荣耀感的责任感，法律者将投入更多精力致力于法典形体建设中。“法律专攻之士尽其所衷，吐露其意见，亦可称之为是对其负荷之特务。”〔37〕［日］穗积陈重:《法典论》，李求轶译，商务印书馆2014年版，第70页。

然而，法律者并不等同于法学学者，而是包含法学家、法官、律师在内的广泛意义上的法律职业共同体，即以法律为业者。另外，现实状态呈现纷繁复杂之状态，法律者可能难以超出法学的视野在更宏观的层面观察问题，因而仅仅依靠法律者恐难以胜任，因而法典起草可以交由法律者主导进行，但是起草之后需要征求意见，此时全体社会成员皆成为法典形体的建构者，此时的参与者可称为法典形体建构的非主导者。“在征集草案相关意见及批评之际，委员对公众应心平气和，然后公示。若公众提出的意见，委员亦可能在自己咀嚼之后加以排斥，如此就不会出现不吐露其想法的情况。”〔38〕［日］穗积陈重:《法典论》，李求轶译，商务印书馆2014年版，第107～108页。

(三)法典形体建构中的路径认知

法典形体构建并非是形而上的理论思考，而是一种社会实践，法典形体构建需要进行路径认知，穗积陈重采取了述而不作的谨慎态度致力于提出路径而避免替代参与者做出选择，其作品对于法典形体构建中的路径认知具有重要的指导意义。从形式上看，法典编纂路径又可以分为内在规制路径与外在规制路径，内在规制路径属于价值取向的指导，外在规制路径属于方法手段的指导。

1．明确法典构建目的

德国民法典在立法精神方面与法国民法典绝然不同。穗积陈重认为法国民法典兼有守成、统一和更新三重目的，而德国民法典的目的主要是统一。〔39〕参见谢怀栻:“大陆法国家民法典研究(续)”，载《外国法评译》1994年第4期，第13页。这是与各国国情及立法者追求相关的。法典的建构并非是一时冲动，其具有一种驱动力隐含其后，正是在这种意义上，需要明确法典构建的目的，目的的明确有利于法典形体构建中采取具体的步骤。穗积陈重将法典编纂目的策略分为五大类，分别为治安策略、守成策略、统一策略、整理策略以及更新策略。〔40〕参见［日］穗积陈重:《法典论》，李求轶译，商务印书馆2014年版，第27～51页。在构建法典形体时，法典策略具有重要的指导意义，例如在治安策略中，可能受“乱世用重典”的思想，将法典设置为峻法严律，在统一策略中，则会突出法律中的价值认同观念，突出民族精神的作用，在整理策略的指导下，则是侧重于法律的体系化建设。法典构建目的可能并不唯一，然而，在民法典立法中，只有明确了法典编纂的目的才能够在立法中有所侧重，在具体的制度设计中做到有的放矢。法典具有鲜明的时代特色，每个国家编纂法典的驱动因素并非总是趋同的，明确法典编纂的目的驱动力之后才能跟随法典编纂的主旋律，提高法律的可推行性以及可操作性，属于法典形体的内在规制路径。

2．选择法典体裁

法典体裁是法典形体的重要表现形式，法典的体裁对于法典的适用以及价值追求具有不可忽视的影响。在穗积陈重看来，法典体裁的形式主要有四种，分别为沿革体、编年体、韵府体、论理体。〔41〕参见［日］穗积陈重:《法典论》，李求轶译，商务印书馆2014年版，第52～66页。近现代以来，法典编纂体裁中的沿革体、编年体以及韵府体在法典编纂中的影响逐渐式微，并有淡出立法者视野之势，近世立法多以论理体为体裁进行法典编纂，然而，这并不意味着法典编纂的体裁已经无需选择，相反立法技术的复杂化以及法典体裁中承载着的价值取向依旧需要立法者选择恰当体裁构建法典形体。论理体的范围甚广，除去其他三种体裁之外，皆属论理体范畴。〔42〕参见［日］穗积陈重:《法典论》，李求轶译，商务印书馆2014年版，第54页。以论理体构建法律形体，需要依据何种标准并非不言自明，在批判日本旧民法典时，穗积陈重提出将继承法归于财产取得编不仅不符合日本的家督继承制度，而且对户主权以及祖先祭祀权的继承的重要性也没有得到重视，因此主张继承法应该独立成编。〔43〕参见渠涛:“日本民法编纂及学说继受的历史回顾”，载《环球法律评论》2001年秋季号，第281页。21世纪最初的十年里，有关法典体裁的争论并未休止，民法典体裁的争论层出不穷，虽然同以论理体为体裁，在具体设计上却是大异其趣，甚至引起来“人文主义”与“物文主义”的法典之争。〔44〕参见徐国栋:“物文主义民法观的产生和影响”，载《河北法学》2009年第1期，第60～64页。张谷:“质疑民法典起草中的‘新人文主义’——评徐国栋《两种民法典起草思路:新人文主义对物文主义》”，载《上海师范大学学报(哲学社会科学版)》2007年第4期，第45～53页。当然，问题并非概念所表述的那样简单，但是，我们能够发现法典体裁所承载的价值对于选择的影响至关重要，选择论理体作为法典体裁之后，更为直接的问题则是选择何种论理体，体裁的具体编排顺序以及编排顺序的体系自足性都是无法回避的问题。近年来争论的人格权能否独立成编，知识产权应否规定于民法典都掀起一层层浪潮，表明法典体裁的选择以及设计依旧是无法回避的问题。法典体裁的选择具有内在规制路径与外在规制路径的双重属性。

3．组织法典编纂委员会

法典编纂委员是法典形体建构中最为重要的参与者，选择正确的编纂委员组建法典编纂委员会对于法典形体具有重要意义。法典编纂者需要具有出众的是非辨别能力与广博的学识，近世以来，法典建构已经成为一项系统工程，非一人之力可以完成，需相互协作才能完成，法典编纂委员具有自身的价值取向，在编纂中会具有不同的价值取向。随着法学内部专业细分不断加剧，不同学者的专家知识结构有所侧重的趋势更加明显，在构建法典形体时需要组建法典编纂委员会，但是在组建时需要注意委员的结构不能过于单一，需要包括法学学者、律师、立法机构人员共同主导，才能保证法典的形体在将社会现实抽象为法典中概念的同时保证法律的可操作性，减少法典颁布之后具体施行所面临的阻力。同时，为了吸收外国法学成果，了解法律前沿，以保证法典具有前瞻性，可以聘任有威信的外国法学学者作为立法的顾问，以做到法典编纂中的兼收并蓄。法典编纂委员的选择及委员会的组建属于法典形体构建的外在规制路径。

4．设定法典编纂程序

法典形体的生成并非是任意的，而是需要经过必要的程序，若不能以必要的程序进行规制，法典编纂活动则呈现信马由缰之势。法典编纂作为“国家之大业，不朽之盛事”，〔45〕参见［日］穗积陈重:《法典论》，李求轶译，商务印书馆2014年版，第111页。事关国家千载之利害、生民亿兆之休戚均依此而定，〔46〕参见［日］穗积陈重:《法典论》，李求轶译，商务印书馆2014年版，第1页。需要审慎而为之。恰当的程序能够避免制定法典的时的草率，法典的规程、价值、法纲要、文体、质料、草案、审议、公布等都会在法典的程序之中得到体现，通过设置合理的编纂程序能够避免法典编纂中的恣意妄为，同时能够在保证法典形体恰当性的基础上提升法典的编纂效率，对于法典形体构建的外在保障路径。

四、构建何种法典形体:法典形体构建的路径选择

构建何种法典形体可以从三个层面来分析，一是宏观层面上法典形体所隐含的价值导向，二是中观层面上法典形体的内部结构，三是微观层面上法典的遣词造句及用语，通过明确不同层面的侧重点有利于法典形体的构建及完善。

(一)宏观上体现权利导向的法典形体

在康德哲学思想的影响下，人只能作为目的而不能够作为工具，人之所以进行某一义务行为在于履行这一行为能够满足行为人自身的追求，这种哲学思想将权利义务关联起来并以权利作为主导思想。权利本位作为法典本位已经获得了多数的认可。及至近世，权利的思想稍为发达，法律是保障权利之主义日渐盛行。故而法律以权利本位，义务是权利的客体。〔47〕参见［日］穗积陈重:《法典论》，李求轶译，商务印书馆2014年版，第91～92页。与封建法制不同，近世以来发生的义务本位向权利本位的转向已经体现了权利是法典制定的本位。尤其是在民法典制定中，需要明确民主主义的导向，将权利作为法典的构建基础，法典编纂的重点在于明确权利而不在于限制权利，权利的保障是常态的，权利的限制则是被动的，只有在权利的行使会造成更大程度上权益的损害时，权利的限制才具有正当性。在市场经济条件下，法治发展具有广阔的空间，政府将更多权能还归市场，曾经属于公权力范畴的利益成为民事权利的客体，权利导向更加明显，在社会主义市场经济条件下，民法典的制定更需要以权利为导向。

(二)中观上以合理结构为追求的法典形体

法典结构是一国法典形体建构中的重要内容，合理的形体有助于法典实现其价值，而合理的结构是法典形体合理化的必要构成要素。合理的法典结构体现在两方面，一方面是法典范围内的结构有所取舍，法典并非是无所不包的。法典并非社会现实的完全镜像，法典结构的优化首先在于其能够有所取舍，有所取舍才能够有所侧重。阿摩司曾评价立法者试图将法典囊括全部法规而失败是因为“曾经的编典者不是在屡屡怯懦中失败，就是在过分大胆中失败”。〔48〕参见［日］穗积陈重:《法典论》，李求轶译，商务印书馆2014年版，第87页。

穗氏指出非必一切法律需编入一法典中，在“解法典化”思想的推动下，以民法典为主体的法典编纂发生了重大变化，立法将许多领域自民法范围分离并开辟了民法典以外的全新法律领域。台湾地区民事立法就基本上放弃了尽收所有民事规范于“一法”想法。〔49〕参见王立志:“隐私刑法保护双轨制立法模式之提倡”，载《法学评论》2011年第4期，第72页。将整个社会完全囊括于法典之下，所损害的是法典本身。在另一方面，法典的结构是法典内部各部分以何种顺序编排，法典需要具备内部体系自足性，而不是单行法的任意组合，这一层次又体现在两个层面，一是法典是否需要具备总则，而是总则之后的各编如何编排。法典具有路径依赖性，为保持法典体系的统一性，总则设定异议较少。在另一方面，将哪一部分置于总则之后需要得到明确，有论者认为以人本主义的关怀将人的权利置于总则之后以突出人文关怀，有论者认为应当以人的生存无法摆脱对物的依赖置于物质保障，因而将物权置于总则之后。〔50〕参见徐国栋:《民法的人文精神》，法律出版社2009年版，第5～36页。然而，穗积陈重认为德意志帝国民法草案采取债编置于首位的编纂方式代替罗马法中人编置于首位的编纂方式是法典编纂的一大变革，伴随着近世法律思想，是法典编纂的一大进步。〔51〕参见［日］穗积陈重:《法典论》，李求轶译，商务印书馆2014年版，第65～66页。法典形体中的结构价值不能以大而空的价值话语主导代替实质的内在体系分析，而应当在具体分析中实现，最为重要的是实现法典的内部体系自足性。

(三)微观上采用简明法文的法律形体

在法典权利导向下，必然延伸出对于法典的另一要求，即法典中的条文应当具有简明性。“简明法文可谓是法制主义之基本。”〔52〕［日］穗积陈重:《法典论》，李求轶译，商务印书馆2014年版，第96页。简明性分为两个层面，其一为法律的用于需要具有明确性，不具有明确性的法律用语将赋予法官更大的自由裁量权，法典的功效的实现将更大程度上依赖法官的质量，同案不同判以及个案不公正的出现频率可能会居高不下。“曲解酷吏的法律，愚民触犯法禁，奸徒免于法网，众人皆知其原因在于法文不明确。”〔53〕同上注，第96页。法文不明确的法典无法成为保障人民自由的圣经。其二指法律用语应当简洁易懂，法典若要实现其功能，必须要在实践中得到推行，权利义务主体并非具有深厚法学基础的法学学者，晦涩难懂的条文的认知同样会导致法律难以推行，法官依旧能够有其自由裁量权。权利义务主体不知晓自身具有哪一些权利，当其利益受到侵害时，可能无法知晓被侵害的属于受法律保护的利益。法典既是裁判规范，又是行为规范，不简明的法文既无法保证作为裁判规范的法典发生预期效益，也无法实现其作为行为规范的初衷。“法律的条文应尽量平易，尽量使多数人民熟知法规，确实是国家之义务。边沁曾将法律的文辞比作宝玉，法典的价值确实取决于其文章用语。”〔54〕同上注，第95页。明治二十六年五月第二次委员制定的《法典调查的方针》吸收了穗积陈重的意见，要求法律用语应简易明了，采用一般性的惯用语。〔55〕参见丁明胜、武树臣:“日本明治民法典研究(一)”，载《北京市政法管理干部学院学报》2003年第1期，第49页。简明条文是传播法典精神，使得法典得以顺利的实施的有效路径支持。但是法律简明的两个层面并非是同等重要的，在明确性与简洁性之中，明确性更为重要，只有具备了明确性才能够进一步实现法律的简洁性，在法典形体的构建中，法文的简洁性需要让位于法典的明确性，而不能为简洁性牺牲明确性，不简洁的法律尚且能够明确行为人的权利义务，而缺乏明确性的法典在现实之中根本不具有可操作性。

五、《法典论》与我国民法典编纂

十八届四中全会通过了《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，我国民法典编纂迎来新的机遇，然而把握此次机会，需要众多法学学者共同努力。然而，在相关研究成果中，民法学者更多集中于讨论法典规定的权利类型，或者以某个条文的细枝末节为视角，很少从立法技术层面上思考民法典建立的路径，法典建构中的路径依赖使法典研究出现了重实质而轻形体的局面。

所幸，穗积陈重所著《法典论》一书独辟蹊径，以法典编纂中法典形体的构建为视角，为法典编纂提供了立法技术的支持。我国民法典编纂已经几经沉浮，法典编纂中形体论的缺乏或者是其因素之一，法典编纂需要具有路径上的方法论支持才能够制定良好的法典形体。不能够正确认知法典形体构建的路径便不能保证法典编纂的有效进行，《法典论》一书借助广泛史料，将法典形体构建中的路径一一阐述，而且穗积陈重尽量避免直接依据价值观妄作论断，在我国的民法典立法中可以作为立法技术参考。

当代中国的立法观念及技术已有重大提升，摆脱了一些陈旧观念的束缚，对于民法典立法的必要性以及民法作为市场经济的基本法有了较为一致的认识，然而在民法典编纂中依旧存在需要注意的问题。具体而言，首先是法典编纂材料中民事习惯的问题，当代信息社会下材料收集自非难事，然而新中国成立之后的起草工作未重视习惯调查，忽视了习惯在民事法律中的重要地位。日本明治民法编纂之时，穗积陈重向贵族院提交民法案时曾说明旧民法被延期施行的一个很大的原因就是其对本国的习惯在立法中未加参酌。〔56〕参见孟祥沛:“中日民法近代化比较研究”，华东政法学院2004年博士学位论文，第152页。法律实证主义下严格的法律概念将“法律”局限在过于狭小的领域，中国民商事习惯规则曾经(甚至还在)支配着中国人漫长的生活，明确地规定着人们之间的权利义务关系，具备法的外在形式。〔57〕参见胡旭晟:“20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义”，载《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》1999年第2期，第7页。然而，我国民法编纂中对于民间民商习惯的收集与整理缺乏力度，存在民事法律本土特色弱化的可能。其次是在法典的起草过程中，主体单一，以学者为主，法官、律师在法典起草中未受到应有的重视，有可能导致民法典的学理性强而可操作性差。穗积陈重在一百多年前就已经提出律师对以往法律适用富有经验，对于将来法之实施亦有助益，然而在以往诸国的法典编纂之中，加入的律师甚少，不得不说是很大之缺点。〔58〕参见［日］穗积陈重:《法典论》，李求轶译，商务印书馆2014年版，第70页。然而，我国当今民法典编纂中的起草委员会中，依旧缺少律师身影，对于律师参与民法起草事宜，立法组织者应当进行考虑。再次是民法典编纂中法典涵盖范围的模糊，民法典并非无所不包，法典也不意味着单行法的消失，将所有民事相关法整合进民法典只会导致民事立法更难推进，民法典不应被定位为无所不包的民法百科全书，变化快、规定细致、区域性强的立法应以单行法颁行，〔59〕参见［日］穗积陈重:《法典论》，李求轶译，商务印书馆2014年版，第86页。否则高速变化的社会将致使民法典“朝令夕改”，细密规定与区域性规定将使法典臃肿不堪。最后是民法典内容的整合问题，民法典起草的基本方式应为是“单独起草、合议调整、根据多数意见定案”。〔60〕参见季卫东:“法律职业的定位——日本改造权力结构的实践”，载《中国社会科学》1994年第2期，第77页。在我国民法典起草中，不同学者起草不同内容，内容间重复或是冲突不可避免，在法典起草完成后应进行审查、修改，不应虎头蛇尾，只注重起草而忽视后续调整工作。

立法者只有认识并寻找正确的法典形体及其构建路径，才能把握民法典编纂的机遇，担当立法之重责，尽其所衷，完成此“经国之大业”。〔61〕参见［日］穗积陈重:《法典论》，李求轶译，商务印书馆2014年版，第1、111、112页。