试论医生的特殊干涉权

2015-02-12郇春松

医学与法学 2015年2期

郇春松

随着医学模式从传统生物医学模式向生物——心理——社会医学模式转变，人们越来越重视对疾病的预防和健康的干预，医生的特殊干涉权就是其中之一。准确理解和适用医生特殊干涉权对于正确处理医患关系、保护医患双方的合法权益等均具有重要意义，本文拟对此进行讨论。

一、医生特殊干涉权概述

（一）“医生特殊干涉权”概念

“医生的特殊干涉权”,有的学者也将它称为“医疗干涉权”。[1]通常而言，医生的一般权利常服从于病人权利的基本要求，但医生的特殊干涉权恰恰相反。在特定的情况下，需要限制病人的自主权利，实现医生的意志，以达到完成医生对病人所应尽的义务和对病人根本利益负责的目的，这种权利称为“医生的特殊干渉权”。[2]

对于“特定情况”的理解，笔者认为是指患者的自主选择意向违背了自我根本利益、他人利益或社会利益，比如有些人自杀未遂被送入医院，他们通常会对任何抢救措施予以拒绝。在这些特殊情况下，假如患者及其家属行使拒绝权，将会给患者甚至社会带来显而易见的严重后果，此时就需要有另外一种权利对病人的自主权进行干预和限制，这种权利就是医生的特殊干涉权。

笔者认为，“医生特殊干涉权”的内涵，是指在尊重患者自主权的基础上，当患者的自主决定违背国家、社会、他人或自身的根本利益等特殊情况时，赋予医生行使限制患者自主决定权的特殊权利，当然这种限制也是有条件的。

（二）医生特殊干涉权的存在依据

任何权利都有其存在的依据，即该权利存在的理由及其来源。本文拟从伦理依据、法理依据和法律依据三个方面来探讨医生特殊干涉权存在的依据。

1.伦理依据。

法律上任何权利都是具有伦理依据的，即都能从道德之中寻找其存在的合理依据，医生的特殊干涉权也不例外。在医患关系之中，维护患者的根本利益，尽力做到对患者有利、不伤害，这是医生特殊干涉权存在的伦理基础，因为创设该权利正是基于尊重和保护患者根本利益的需要。[3]医生行使特殊干涉权是否合乎道德，主要看医生行使特殊干涉权是否正确和必要。在医学伦理学中，只有当患者自主原则与生命价值原则、有利不伤害原则和社会公益原则相矛盾时，医生行使特殊干涉权对患者进行干预才是正当、符合道德的。[4]在患者的自主选择违背社会利益、他人利益或自我根本利益时，为了保证和维护患者生命健康权，维护社会利益，医生适时否定个人自主权而行使特殊干涉权是非常必要的。

2.法理依据。

创设医生特殊干涉权的法理依据，是基于人的自由、权利与独立人格应得到保护的法律理念。这主要表现在以下两个方面：（1）相信人具有正确的判断和鉴别能力；（2）每个人是个人利益的适当判断者。[5]在通常情形下，患者应该比任何人更能为维护自己的利益而努力。但是，在特定情况下，假如患者已无法对自己的利益作出适当的判断和鉴别，这时就需要医生行使特殊干涉权，目的是保护患者利益。医患关系实质上也是一种契约关系。在患者不能控制自身意识的情形下，医生针对患者所提出的意见应该是最有利于患者的。在此种情形下，患者来看病可以视为患者对医生的一种赋权，医生就可以因此而对患者享有干预的权利。这样看来，医生的干涉权可以看作是患者为了保护切身利益而赋予给医生的一种监督和干预自己权利的权利。

3.法律依据。

一般而言，任何法律权利都应该有着明确的法律依据，这样才能保证权利得以正常运行。对于医生的特殊干涉权，我国的相关法律规定是存在不足的：尚未对该权利以明确的权利形式予以立法肯定，只是在某些具体的法律法规中有所体现。最具代表性的是《医疗机构管理条例》第三十三条及《侵权责任法》第五十六条。《医疗机构管理条例》第三十三条规定，如果医疗机构需要对患者实施手术、进行特殊检查或治疗时，在不能征得患者意见，并且患者家属或关系人都不在场或者遇到其他特殊情形下，主治医师应该提出治疗方案，由医疗机构相关负责人批准后实施。《侵权责任法》第五十六条规定，在紧急情形下，如果不能征得患者或者近亲属的意见，经过医疗机构相关负责人的批准，也可以及时对患者进行治疗。

（三）医生特殊干涉权的适用

1.医生特殊干涉权的适用条件。

医生特殊干涉权在实质上是对患者自主权的一种限制，因此其适用必须有严格的适用条件，否则一律禁止使用，以保证它的正确行使。但是，我国现行法律法规尚未对此作出明确规定。从目前医疗实践来看，有学者认为医生特殊干涉权主要适用于下面几种情形：（1）患方的自主决定严重损害国家、社会或者他人的利益；（2）患方的自主决定严重损害患者的自身利益；（3）患方在某种情况下不能作出决定或者不能及时作出决定。[6]

笔者认为，以上几种情形比较笼统，明显具有局限性。在医疗活动中，医生特殊干涉权的行使应该具备以下几个条件：第一，患者的自主决定明显是错误的，而且按照患者的决定实施医疗行为必然会对患者本人、他人或者社会的利益造成无法挽回的重大损失，这是行使特殊干涉权的前提条件。第二，特殊干涉权的行使目的是为了尽可能地维护患者生命健康利益或是为了维护社会、他人的利益，在行使特殊干涉权的时候，医生应该以最有效的方式，最大化地保障患者的利益。第三，医生在行使特殊干涉权之前，必须收集大量医疗决策所必需的相关信息，如进行相关的检查，对患者的病情进行综合评价、分析，并对这些收集到的信息进行必要的分析、加工和处理，得出明确结论并支持前两个条件。

2.医生特殊干涉权的适用程序。

罗马法谚云：“实体的权利必须通过程序的方式加以实现。”因此，笔者认为，权利的行使需要明确具体的适用程序，这样才更有利于权利的实现。但如前文所述，因我国相关法律法规并未对医生特殊干涉权规定出明确的适用程序，故需要立法加以完善，以期有利于该权利的实现。

3.医生特殊干涉权的监督。

医生特殊干涉权的行使具有相对独立性，即医生在行使该项权利时应不受外界的干扰，依法独立依据法律规定和自己的医学知识行使该权利，但是这并不意味着医生可以任意行使甚至是滥用该项权利。为防止该权利被滥用，就应对其的使用进行监督。目前，由于我国对于医生特殊干涉权的法律规定尚不是很明确，因而对它的监督的相关规定也存在着明显的空白，需要在法律上加以完善。

二、目前我国医生特殊干涉权所存在的主要问题

我们先来看涉及我国医生特殊干涉权的两个典型案例：

案例一:2007年 11月21日，孕妇李丽云因难产和感冒并发症，被肖志军(以夫妻名义同居的男友)送到北京市朝阳医院京西分院。情况紧急，医方决定让李免费入院治疗，并做好了剖腹产手术的准备。已被告知不手术孕妇就会死亡的肖志军始终拒绝手术，并在手术同意书上签下了“拒绝剖腹产手术生孩子，后果自负”。医方一再劝说无效，李丽云终因采取非手术的抢救方式无效而死亡。[7]

案例二：在2008年1月11日的下午3时，27岁的周发芝在德清县人民医院接受剖腹产手术成功。两小时后，周出现弥漫性血管出血的症状，必须立即进行手术。医院将病情及时告知其丈夫胡水平，但胡不同意进行手术。医院在向上级部门汇报后，决定由两名主治医生联合签字，并为患者进行手术，成功地挽救了患者的生命。[8]

《侵权责任法》第五十六条规定:“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”对于该条规定，学界存在着一些争议，焦点主要集中在其适用范围，即在哪些情形下医生可以行使特殊干涉权。一部分学者认为，该条的立法目的就是为了在紧急情况下保护患者的生命利益，因此，该法的的适用范围包括两种情况：一是患者或者其近亲属没有表达意见；二是患者或者其近亲属明确作出拒绝治疗的意见。而另一部分学者认为，“不能取得患者或者其近亲属意见”就是指患者或者其近亲属没有表达意见，因此，该法的的适用情形仅仅是患者或者其近亲属没有表达意见一种情况。[9]

仅仅从法条的表述来看，笔者更赞同第二种观点，认为第一种观点值得商榷。虽然该条的立法愿意的确是为了保护患者的生命利益，但是该条中“不能取得患者或者其近亲属意见”应该是指由于主客观方面的原因，事实上没有取得患者或者其近亲属的意见。至于不能取得患方意见的原因，从主观上来讲，可能由于患者或者其近亲属不想表达意见；从客观方面来说，可能由于患者或者其近亲属不能表达意见，例如患者处于昏迷状态而无近亲属在场或者近亲属在场但无民事行为能力。而患者或者其近亲属明确作出拒绝治疗的意见时，由于此时已经取得了患方的意见，即“拒绝治疗”，因此认为这种情况不属于该条的适用范围更合理一些。该条款体现了医生特殊干涉权，但是对于其适用范围存在着争议，对于在紧急情况下患者或者其近亲属明确作出拒绝治疗的意见时，医生该如何处理，仍然是一个现实必须面对的问题。

我国当前对于医生特殊干涉权的立法缺位，导致该权利的行使尚缺乏明确的规范性依据。[10]这主要表现在我国的现行法律法规尚未对该权利以明确的权利形式予以立法肯定，而仅仅在一些有针对性的法规中有所涉及，且没有规定特殊干涉权的权限范围、适用条件、法律效力、适用程序和监督等，可操作性不强。立法不完善，没有统一的指导性原则与救济途径，这是目前我国医生特殊干涉权所存在的主要问题。

三、完善医生特殊干涉权的立法思考

近年来，随着医患关系日趋紧张，医生面临着诸多压力，特殊干涉权的行使，使医生又面临着合法而不合理或者合理而不合法的的困境，这在无形之中又给医生增加执业压力。所以，我国医生在实践中不敢轻易运用特殊干涉权，尽管有时这是必要且合理的。

医生特殊干涉权的行使，不仅需要医生个人提高执业素质，同时也需要有一个良好的外部环境，因此继续推进医疗改革、加强医院管理、提高医生个人素质是非常必要的。除此之外，最为重要的是完善医生特殊干涉权的相关立法，为医生特殊干涉权的行使予以法律保障，以消除医生行使特殊干涉权的后顾之忧。现就此简述如下：

（一）明确特殊干涉权的行使主体

特殊干涉权的行使主体，有广义和狭义之分。在广义上，包括医疗机构和实施治疗行为的医护人员；在狭义上，主要是指直接面对患者或者负责患者治疗的主治医师，这也是本文主要讨论的。这点在现行法律法规当中没有明确提出，只能通过相关法律法规之中对医生治疗权的规定来理解。明确权利主体，才能使患者理解医疗机构和主治医师的做法并积极配合医方合理的处理。

（二）确立医生特殊干涉权的适用原则

对医生特殊干涉权的适用确立指导性原则，有利于弥补法律规定之不足，笔者认为主要有以下几个原则：

1.依法行使原则。

由于医生特殊干涉权利的行使，不可避免的会对患者权利造成一定程度上的侵犯，因而医生特殊干涉权的行使必须有严格的条件限制，必须在法律规定的基础上，为保护患者利益而严格依法实施特殊干涉。反之，尽管医生出于对患者健康考虑而实施合理医疗干涉，如果不符合法律规定，最后依然会面临违法的危险。

2.尊重保护患者知情同意权原则。

知情同意是国际医疗实践中通行和公认的医疗原则，知情同意权作为患者的一项重要权利，应该得到尊重与实现。[11]医生特殊干涉权以保证患者生命健康权为最主要目的，而知情同意权设立的初衷和最终目的也是为了更好地保护患者的生命健康权，故两者统一于患者的根本权益。同时，二者也存在着对立关系，医生特殊干涉权的实质是对患者自主决定权的限制，从这个意义上讲，两者有一定的排斥性。因此，医生在行使特殊干涉权时，要协调处理好二者关系。医生对于他所做的特殊干预行为，应该尽力向患者作出认真细心的说明，使患者充分知情并对医生的行为予以理解。这对于增进医患沟通，减少医疗纠纷具有重要意义。

3.有利原则。

有专家提出，特殊干涉权是处置人体与生命的权利，其原则是必须在保护或有利于医疗相对人期望的前提下。[12]有利原则是医学伦理学的基本原则，也应成为医生行使特殊干涉权的原则，医生应当在现有的条件下作出对患者最有利的决定。这就要求医生在患者及其近亲属的决定不符合其根本利益或患者本人不能做出决定时，要从有利于患者的原则出发行使特殊干涉权。

4.适当干涉原则。

“适当干涉”是指医生在行使特殊干涉权时，对于患者自主行为的干涉要适时和适度。当患者及其近亲属在知情的情况下即使做出了对自己不利的决定，例如选择了非最优的医疗方案或者拒绝治疗，此时只要这种决定不对患者的根本利益造成损害，就不需要过度干涉。

（三）严格界定特殊干涉权的适用范围

目前，特殊干涉权的适用范围并不明确，学界大多是通过一些医学伦理原则和精神加以概括。《侵权责任法》第五十六条及《医疗机构管理条例》第三十三条对于医生特殊干涉权有所体现，但是并没有对医生特殊干涉权的适用范围做出严格界定，理论上也存在着一些争议。因此，我们应在立法上严格界定特殊干涉权的适用范围。例如，当患者生命垂危而又非理智地拒绝救治时，如果法律已经明确规定医生有强行救治的权利，医生就可以对患者采取干预措施。否则，医生因为害怕侵权，会影响主动救治。笔者认为，特殊干涉权的适用范围主要包括以下几种情况：

1.紧急情况下不能取得患者或者其近亲属意见。

所谓“紧急情况”，一般是指患者病情非常紧急，比如患者生命垂危，医务人员必须刻不容缓地抢救患者生命的情况。这种情况下，由于时间紧迫，如果仍然强制适用患者的知情同意权，则可能给患者的生命健康带来不必要的损害。因此，在紧急情况下即使未能取得患方的意见，而赋予医生特殊干涉权是非常必要和合理的。比如在医疗活动中，经常会遇到病人被送到医院时，是昏迷或者不清醒的。此时医院一般会立即对病人施行救治，这也是特殊干涉权的一种表现，符合病人的根本利益。

2.患者或者其近亲属非理智地拒绝治疗。

有学者认为，一般情况下病人有权自主地决定拒绝治疗，但这种拒绝必须符合以下四个要件：病人有理智决定、医生说明利害关系、法律允许、符合社会公序良俗。[13]笔者认为，只要是患者本身具备基本能力，即年满18周岁、具备完全民事行为能力和正常的智力水平，并且对诊疗充分知情，其决定也符合社会公序良俗，那么是具有法律效力和执行力的。但是，如果患者或者近亲属拒绝治疗是不理智的，并会给病人自身甚至给社会带来严重后果，那么医生可以行使特殊干涉权来否认患方的决定。

3.病人出于某些目的而接受人体实验性治疗。

在人体实验性治疗当中，通常在治疗之前病人都会签署知情同意书。他们可能出于各种目的而参与实验治疗方案，如为得到免费治疗，或者为了获取酬劳等。若这一情况出现，即使病人已经知情同意，医生在面对一些非常危险且很有可能致病人于死亡或伤残的情况时，应该适时干预，在必要时要停止或中断实验，以最大限度地保护受试者的利益。

（四）规范特殊干涉权的适用程序

法律程序对于法律上任何权利的正确行使具有重要意义，而我国目前对于医生特殊干涉权的适用程序未作出明确规定。因此，笔者认为在立法上应规范特殊干涉权的适用程序。根据《侵权责任法》第五十六条及《医疗机构管理条例》第三十三条之规定，紧急情况下，由主治医师提出方案，在取得医疗机构相关负责人批准后实施。根据前述案例二，笔者认为，在程序上可以建立书面确认制度,即在行使特殊干涉权之前，由两名以上主治医师在合理时限内做出书面确认,明确其范围、依据、理由、后果及责任，最后在取得医疗机构相关负责人批准后实施。

（五）健全特殊干涉权的监督机制

有权利，就应当有监督，对权利不加以限制，就容易导致权利滥用。特殊干涉权，目的在于保护患者利益，是从本质上有利于患者的一种权利。但是，如果该权利被不当行使，势必会在一定程度上侵害患者的权益。对于特殊干涉权的监督，我们可以建立医院的内部监督和卫生行政主管部门的外部监督。当然，患者及其家属也有权进行监督。

医生特殊干涉权的正确行使具有重大的现实意义，而我国当前对于该权利的立法缺位，导致其适用缺乏明确的法律依据。因此，需要我们从行使主体、适用原则、适用范围、适用程序、监督机制等方面完善医生特殊干涉权的相关立法。

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