我国《刑法》第37条的外部关系研究

2015-02-12

铁道警察学院学报 2015年2期

关键词：刑法

我国《刑法》第37条的外部关系研究

贺洪波

（西南大学司法改革研究所，重庆401120）

摘要：对《刑法》第37条的正确理解和适用需要对该条文在刑法条文系统中的外部关系进行体系性解读。《刑法》第37条与刑法中的其他免刑条文在功能上具有双重的补充关系。《刑法》第13条和《刑法》第37条是我国刑法总则中的两大关节点条文，应罚性和需罚性是分别理解这两个条文的关键，《刑法》第37条是对《刑法》第13条的理性接续。《刑法》第37条与《刑法》第63条对刑法分则中的个罪法定刑具有合力超越的量刑功能。

关键词：《刑法》第37条；免刑条文；体系解释

条文存活于关系之中。《刑法》第37条是我国刑法典中的一个重要总则条文。对《刑法》第37条的正确理解和适用离不开对该条文外部关系的体系性梳理和解读。根据事物之间普遍联系的观点和对刑法条文进行体系解释的立场，对该条文基本意蕴的合理解读，自然需要将其放在整个刑法条文体系的立体框架中，将“理论的触须”拓展到条文的外部，就《刑法》第37条与相关重要条文的内在关系进行一一厘清。唯有如此，方可全面深入地把握该条文的基本意蕴。对此，本文主要就《刑法》第37条与我国刑法典中的其他免刑条文以及与《刑法》第13条、第5条、第63条之间的内在关系作一体系性解读，以期对正确理解和适用《刑法》第37条有所裨益。

一、《刑法》第37条与其他免刑条文的补充关系

我国《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”研读我国刑法典可以发现，除了《刑法》第37条之外，我国刑法典中直接涉及免刑（免除处罚、免予刑事处罚）的条文规定共有16处，零散地分布在刑法总则和分则之中。刑法总则中共有10处，它们分别是：第10条（“在外国已经受过刑罚处罚”）、第19条（又聋又哑的人或者盲人犯罪）、第20条第2款（防卫过当）、第21条第2款（避险过当）、第22条第2款（预备犯）、第24条第2款（中止犯）、第27条第2款（从犯）、第28条（胁迫犯）、第67条第1款（自首）、第68条（立功）；刑法分则中共有6处，它们分别是：第164条第4款（对非国家工作人员行贿或者对外国公职人员行贿、国际公共组织官员行贿的行贿人在被追诉前主动交待行贿行为）、第276条之一第3款（拒不支付劳动报酬，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任）、第351条第3款（非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除）、第383条第1款（个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃）、第390条第2款（行贿人在被追诉前主动交待行贿行为）、第392条第2款（介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为）。

通过对上述条文的逐一梳理将不难发现：在这些规定中绝大多数都没有关于非刑罚处罚措施的规定，这些规定能否涵盖现实生活中需要免刑的全部情节事由不无疑问。那么，《刑法》第37条作为我国刑法中的一个重要总则条文，它与其他相关刑法条文之间的关系如何呢？根据体系解释及总则指导、补充分则的基本原理［1］，《刑法》第37条与其他免刑条文之间具有双重的补充关系：一是《刑法》第37条在非刑措施（非刑罚处罚措施）上对其他免刑条文的补充，二是《刑法》第37条在免刑情节上对其他免刑条文的补充。

首先是《刑法》第37条与其他免刑条文在非刑措施上的补充关系。《刑法》第37条之外的其他免刑条文绝大多数都没有关于非刑罚处罚措施的规定，但没有并不等于不能、不应在免除刑罚的基础上酌情适用非刑罚处罚措施。根据刑法体系解释的基本原理，一旦适用这些没有规定非刑罚处罚措施的免刑条文而又视个案情况酌情需要适用一定的非刑罚处罚措施时，就应当根据《刑法》第37条与其他免刑条文在非刑措施上所具有的补充关系，充分发挥《刑法》第37条在免刑措施上的补充作用，根据个案情况酌情适用一定的非刑罚处罚措施。

其次是《刑法》第37条与其他免刑条文在免刑情节上的补充关系。我国刑法除第37条外关于免刑情节（事由）的规定是非常有限的，在纷繁复杂的犯罪案件面前，仅根据这些免刑条文作出免刑判决有时并不能满足量刑公正的客观需要，因此，一旦出现这些免刑规定不能涵括的免刑情节（事由）而又确需免除刑罚的具体情况时，就应当酌情根据《刑法》第37条对相应犯罪人作出免刑判决，以满足个案量刑实质公正的现实需要。

二、《刑法》第37条与第13条的接续关系

（一）第37条和第13条的关节点属性

我国《刑法》第13条和第37条是我国刑法中的两大关节点条文。从条文的功能属性看，《刑法》第37条解决的是对（构成犯罪的）被告人要不要判刑的问题，而《刑法》第13条解决的是对涉案行为要不要定罪的问题。我国《刑法》第13条规定：“一切……危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”根据该规定，我国刑法理论一般将（严重的）社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性归纳为犯罪的三个基本特征。同时，我国刑法理论还将该条文的后半部分内容——“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”称之为但书，并基于对但书内容的实质理解，认为我国刑法中的犯罪概念是“定性+定量”的，但书便是对违法行为的社会危害性的量的要求（比如，盗窃要达到数额较大的才构成犯罪）。这种对犯罪成立条件既定性又定量的立法模式，使得我国刑法在罪与非罪的问题上呈现出了与世界上绝大多数国家的刑法明显不同的特点。“与我国从犯罪概念限制刑法的打击范围不同，西方国家的犯罪概念没有定量因素的限制，刑法典的各类具体犯罪的定义基本上仍是建立在‘犯罪即恶性’、‘犯罪是反社会行为’这样的定性分析的观念层面上面”［2］。这正如有学者在研究危害社会行为的制裁体系时所指出的那样：“除了我国、俄罗斯、保加利亚和越南之外，其他国家刑事法在认定犯罪时，只以行为的社会危害性质作为判断的标准，而不以行为的社会危害程度作为判断的标准。”［3］也正是这样的不同，使得我国《刑法》第13条在整个刑法条文体系中（决定某一涉案行为要不要入罪）的关节点属性极为明显。需要注意的是，《刑法》第13条对犯罪的成立条件普遍性地具有量的限制，致使我国刑事司法实践在定罪问题上具有一定的特殊性。这又将主要反映到定罪情节与罪中情节的关系上来。对于定罪情节与罪中情节的关系，理论上存在两种观点。一种观点认为，定罪情节仅限于罪中情节。因为“根据行为人行为中的表现，其行为要么构成犯罪，要么不构成犯罪，而不可能存在模棱两可的情况。行为人平时表现再好，如其行为本身已构成犯罪，也不能作无罪处理。行为人行为本身不构成犯罪，即使其平时表现及行为后态度再差，也不能作为犯罪处理”［4］。另一种观点则认为，定罪情节不仅限于罪中情节，在一些特殊情况下还包括罪前、罪后情节。比如，王勇博士在《定罪导论》一书中指出，犯罪人的罪前和罪后因素在某些特殊情况下也对犯罪构成发生影响从而作用于定罪活动之中。这些“特殊情况”是某些处于罪与非罪临界线上的行为。以流氓罪为例:如果某人的流氓行为处于恶劣与尚不恶劣的临界线上，那么反映行为人人身危险性的行为前和行为后因在此通过“情节恶劣”的构成要件就对定罪发生作用了。

对于上述两种观点，单纯地从逻辑上讲，既然定罪的对象是行为，定罪的任务是判断某一涉案行为是否构成犯罪，那么定罪情节理应仅限于罪中情节，即定罪的依据只能是行为人在犯罪行为过程中的表现状况。但由于《刑法》第13条对犯罪的成立条件不仅有行为属性的要求——“危害社会”，还具有行为危害社会的程度要求——“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，这就使得我们现实生活中各种程度的危害社会的行为，被立法活生生地“劈成了两半”，一半是社会危害程度较小的一般违法行为，一半是社会危害程度较大的犯罪行为。这种立法上的切分在概念层面自然是比较容易说清楚的，但具体到司法实践中，这就为司法人员对大量处于罪与非罪模糊地带的涉案行为的定性带来了困难。此时，“行为本身的性质处于罪与非罪的关节点上难以定夺，而行为人长期稳定的性格善恶倾向却给我们指明基本的处理方向”。同时行为人在行为既遂后的善恶表现也为司法人员对处于边缘地带的、罪与非罪难以判断的涉案行为的准确定性提供了辅助的判断依据。在这个意义上讲，笔者认为，定罪情节原则应仅限于罪中情节而不包括罪前、罪后情节，但在罪与非罪难以判断的边缘性案件中，应当承认罪前、罪后情节对于定罪的辅助判断作用。当然，这只是一种不得已的妥协和折中办法。为了保障这类案件定性的准确性，我们可以在定罪环节比普通案件设置更为严格的程序，以在更大范围内达成共识。

（二）《刑法》第37条对《刑法》第13条的接续

1.“应罚性”是理解《刑法》第13条的关键

根据《刑法》第13条的规定，犯罪具有（严重的）社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性三个基本特征。基于应受刑罚处罚性是犯罪本质特征的认识，笔者认为，“应罚性”（犯罪行为“应当受刑罚处罚”的属性）是理解《刑法》第13条的关键。这里需要明确的是，（严重的、一定程度的）社会危害性不是犯罪的本质特征，应受刑罚处罚性才是犯罪的本质特征［6］。犯罪是一种危害行为，犯罪的社会危害性即犯罪行为危害社会的属性。属性指“事物本身所固有的性质及与其他事物之间的关系”，而本质属性则是指“事物的有决定性意义的特有属性，即决定该事物之所以是该事物而不是别的事物的特有属性”［7］。而就决定某种行为是不是犯罪而言，在危害行为中客观上是不存在犯罪界限的，界限的确定全在于立法者人为的规定。比如，在现实生活中，从骂人、随地吐痰、乱穿马路，到小偷小摸、大偷大摸，以至抢劫、杀人、强奸、放火，甚至持械聚众叛乱、阴谋颠覆政府，这里，各种行为社会危害性的质总是恒定不变的，而在量上却是相互纠缠、环环紧扣、不断递进的，由最轻微到最极端形成一根发展链条［8］。社会危害性本身并不能为不同的量的“危害社会的行为”提供区分的标准，也无从告诉我们什么样的行为是犯罪。不同量的“危害社会的行为”只能是在不同的国度被依凭不同的制裁手段予以区分的对象，即“划定一个行为是否为犯罪，关键不是看这种行为是否有社会危害性，而是看其社会危害性是否达到了一定程度，即应不应受刑罚惩罚”［9］。因此，“就一般违法行为与犯罪相比较而言，前者的本质在于应受一般法律手段的处罚（制裁），后者的本质在于应受刑罚的处罚。除此之外，我们不可能在两者之间再找到任何本质的差别”。进而，就社会危害性与应受刑罚处罚性的内在关系而言，“与其说是社会危害性派生了应受刑罚处罚性，毋宁说是应受刑罚处罚性说明了犯罪所特有的社会危害性”［10］。当然，我们说应受刑罚处罚性是犯罪的本质特征，并不意味着将社会危害性作为犯罪的一个基本特征就没有任何意义。因为事物的本质具有多重性，任何事物都具有无限多的本质，其只不过是在不同层次、与多种不同事物相比较而已。由于“危害社会”可以将犯罪行为与没有“危害社会”的行为区别开来，在这个意义上，就社会普法宣传而言，它也具有直观的社会效果，可以起到告诫人们不要实施刑法禁止的危害社会行为的效果。

另外，需要注意的是，在各个国家作为制裁手段的刑罚的具体种类和内涵是有所不同的，这就决定了依凭刑罚这种制裁手段划分出来的犯罪行为的外延也有所不同。以自由刑为例，根据我国《刑法》第38条、第42条规定，管制和拘役的下限分别是3个月和1个月，而不少西方国家刑法典规定自由刑的下限为1天。比如，《奥地利联邦共和国刑法典（2002年修订）》第18条规定：“自由刑分为终身自由刑和有期自由刑。有期自由刑最低为1天，最高为20年。”再以罚金刑为例，我国《刑法》第52条规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”在此基础上，2000年11月15日最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第2条进一步规定：……刑法没有明确罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于1000元。对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低限额不能少于500元。”而根据《奥地利联邦共和国刑法典（2002年修订）》第19条关于罚金刑的规定：“罚金刑以日额金为单位确定，最低为2单位日额金。日额金的金额由一审法院考虑行为人的人身和经济情况来确定。一单位日额金的金额最低为2欧元，最高为327欧元。”依此计算，奥地利的最低罚金额为4欧元，折合成人民币也就三四十块钱，这对于位列经济发达国家的奥地利国民来讲，可以说在经济上根本都不算什么惩罚。而1000元对于2000年左右的我国普通民众而言，已经超过了许多工薪族1个月的工资，即便10多年后的今天，1000元也基本上是许多工薪族一周甚至半个月的工资。

有比较才有鉴别。这种在立法上人为的低刑罚门槛设置，使奥地利等国的刑法及司法权力结构呈现出“大刑罚圈、大犯罪圈、大司法权”的特征。与之形成鲜明相比的是，我国在立法上人为的高刑罚门槛设置，使得我国的刑法及司法权力结构呈现出“小刑罚圈、小犯罪圈、小司法权”的特征，对于小刑罚圈、小犯罪圈、小司法权”规制和处理之外的大量危害社会的违法行为则留待各种行政法规（主要是《治安管理处罚法》）去规制，交由行政机关（《主要是公安机关》）去处理。对于这样的差异，我们自然可以习惯性地用历史渊源、法制观念、经济社会发展水平、社会治理需要等理由予以解释。但在“国家尊重和保障人权”已经庄严写入宪法的今天，从人权保障的实际需要看，这种“小刑罚圈、小犯罪圈、小司法权”的格局应当逐渐改变，将剥夺公民自由、财产的权力逐渐地交由司法机关来行使，特别是在剥夺公民自由的问题上，警察机关不应充当“既是运动员又是裁判员”的双重角色。

2.“需罚性”是理解《刑法》第37条的关键

“需罚性”（犯罪人“需要判处刑罚”的属性）是理解《刑法》第37条的关键。需罚性，是指司法机关根据刑法规范在认定行为人的行为构成犯罪并对其作出有罪宣告的基础上，是否需要对行为人继续判处一定刑罚。结合《刑法》第37条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的规定看，其中“不需要判处刑罚”是对需罚性的集中彰显。“不需要判处刑罚”也是理解该条文的核心和关键。在笔者看来，它是从人身危险性的角度对轻微犯罪人是否需要判处一定刑罚来实现特殊预防、预防其再犯罪的考量。“犯罪情节轻微”是从报应的角度对需罚性判断的限制，而“可以免予刑事处罚”是从一般预防的角度对需罚性判断的限制。也就是说，虽然从特殊预防的角度看，对行为人在有罪认定和司法宣告的前提下，可以不判处刑罚，但还必须同时满足来自报应角度之犯罪情节轻微和来自一般预防角度之可以免予刑事处罚两个方面的限制。对于不需要判处刑罚的行为人，只有同时从后两个方面看也是容许的，才可以作出定罪免刑的判决。

3.《刑法》第37条对《刑法》第13条的接续

如果说“应罚性”和“需罚性”是分别理解《刑法》第13条和《刑法》第37条的关键所在，那么《刑法》第37条对《刑法》第13条的接续便集中体现在“需罚性”对“应罚性”的理性超越上面。这种超越实质上是刑罚现代化精神的极大彰显，是一种刑事立法的进步。从“应罚性”迈向“需罚性”的实质内涵在于从行为视角向行为人视角的转换。《刑法》第13条要求定罪以行为为视角。犯罪行为的核心在于罪过，更确切地讲，是犯罪行为中蕴含着的主观罪过。判断一个行为是否有罪，以及构成什么罪，实际上是根据刑法的规定对涉案行为中是否蕴含着主观罪过以及具体种类的判断。《刑法》第37条要求量刑以行为人为视角，而行为人的核心在于犯罪人格及其彰显出来的人身危险性。从定罪到量刑，从以罪过为视角的初步考察到以人格为视角的深度考察，是刑事审判程序的接续。在这个意义上，定罪可以说是对行为人初步的量刑（大致地框定法定刑）。

三、《刑法》第37条与《刑法》第63条的超越关系

《刑法》第37条与《刑法》第63条是我国刑法中的两个重要量刑条文，其对刑法分则中的个罪法定刑具有合力超越的功能。我国的从宽处罚制度是由从轻处罚制度、减轻处罚制度、免除处罚制度三者循序渐进、合理衔接起来的一个有机整体。其中，从轻处罚应当在“法定刑的限度以内判处刑罚”，减轻处罚应当在“法定刑以下判处刑罚”，免除处罚则不判处任何刑罚。三者“严丝合缝”地构成了我国的从宽处罚制度体系。

免除处罚是量刑情节之一。所谓量刑情节，通常是指定罪情节以外的，人民法院据以在法定刑限度以内或者以下对犯罪分子从重、从轻、减轻或者免除处罚的主客观事实情况。因此，从量刑结果与法定刑的关系看，减轻处罚情节和免除处罚情节是人民法院据以在法定刑限度以下量刑的主客观事实情况，它是人民法院结合“个案殊情”对法定刑的一种“超越”。而一旦在个案中适用免除处罚情节对犯罪人免除处罚后，则对法定刑的这种“超越”又比适用减轻处罚情节有了更为厚重的内涵，那便是在量刑结果上犯罪与刑罚“与生俱存”之密切联系的中断，即刑罚的阙如。

当然，减轻处罚情节和免除处罚情节对分则法定刑的这种超越是以立法的相关规定为依据的。从减轻处罚情节和免除处罚情节的分类看，我们可以将减轻处罚情节和免除处罚情节分为法定的减轻处罚情节、法定的免除处罚情节和酌定的减轻处罚情节、酌定的免除处罚情节。其中，《刑法》第63条和第37条分别是关于酌定减轻处罚情节和酌定免除处罚情节的规定。根据《刑法》第37条的规定，在认定被告人的行为构成犯罪的前提下，如果个案情况符合“情节轻微不需要判处刑罚的”，则“可以免予刑事处罚”。根据《刑法》第63条的规定，“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。当然，由于《刑法》第63条是我国关于酌定减轻处罚情节的规定，如何理解这里的“特殊情况”，就将决定酌定免除处罚制度的功能发挥和适用界域。

需要注意的是，根据2011年《刑法修正案（八）》第5条的规定，我国《刑法》第63条第1款增加了“本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”的限制性规定。从事理逻辑和司法实践的双重维度看，这一限制性规定致使我国的减轻处罚情节和免除处罚情节在适用时极可能会产生刑罚空白地带，既撕裂了我国从宽处罚制度固有的逻辑严密性，又不符合处理复杂案件的现实需要，进而有损我国从宽处罚制度的功能发挥。由此，在新的立法背景下，如何正确理解《刑法》第63条的相关规定，使《刑法》第63条和第37条在量刑过程中实现合理衔接，便是当前亟待解决的实践问题。

参考文献：

［1］张明楷.刑法学（第4版）［M］.北京：法律出版社，2011:575.

［2］张永红.我国刑法第13条但书研究［M］.北京：法律出版社，2004:33.

［3］谢川豫.危害社会行为的制裁体系研究［M］.北京：法律出版社，2013:39.

［4］张宝华.酌定情节论［J］.河北法学，1993，（2）.

［5］王勇.定罪导论［M］.北京:中国人民大学出版社，1990:8.

［6］陈忠林.应受刑罚处罚性是犯罪的本质特征［J］.法学，1986，（2）.

［7］金炳华.马克思主义哲学大辞典［Z］.上海：上海辞书出版社，2003:257.

［8］冯亚东.理性主义与刑法模式——犯罪概念研究［M］.北京：中国政法大学出版社，1999:120.

［9］陈忠林.刑法散得集［M］.北京：法律出版社，2003:344.

［10］周国文.刑罚的界限——Joel Feinberg的“道德界限”与超越［M］.北京：中国检察出版社，2008:11.

责任编辑：赵新彬