征集代理投票权的相关问题分析

蒋雪华

（四川大学 法学院，四川 成都 610207）

·法学研究·

征集代理投票权的相关问题分析

蒋雪华

（四川大学 法学院，四川 成都 610207）

实践中，征集代理投票权已经成为一种常见的法律实务，而我国正式法律规定对其规范较少，并且较为模糊，征集代理投票权没有形成完整的制度体系。在构建征集代理权制度过程中，应当以其制度价值为核心论证各项制度的配置，从而达到趋利避害的制度效用。征集代理投票权的制度价值主要在于优化、完善公司的表决机制，使得公司的决议具有广泛的代表性，解决公司集体行动困难的问题，也使得中小股东具有集合力量，监督在位管理层，维护股东利益。征集代理投票权的征集主体、征集数量、征集费用及相关信息披露，都应以实现其制度价值为目标。

征集代理投票权；征集主体；征集费用；信息披露

一、征集代理投票权概述及我国现行立法

自我国社会主义市场经济体制已经初步建立以来，我们就一直在处理政府与市场的关系上进行不断的探索和尝试，十八届三中全会提出“使市场在资源配置中起决定性作用”，十八届四中全会又提出全面推进依法治国，更多地取管制代之以法制，意味着经济的发展将逐步让位于市场，这对于市场上的最活跃的因子——公司来说，其治理问题也必然随着新的市场形势又上一个新台阶，征集代理权制度作为股东权利行使的一种方式，是公司治理研究中的基础制度，完善征集代理权制度也成为一个公司治理方面的重要课题。并且，征集代理投票权制度，与要约收购制度同为证券市场上影响上市公司控制权的重要机制，证券市场作为我国社会主义市场经济的重要资本市场，其稳定和发展也迫切需要完善征集代理投票权制度，现今我国发生的征集代理投票权案例多是上市公司代理投票权的征集，并引起相关股价动荡，在征集代理投票权制度缺失的现状之下，也难保证券市场的健康发展。

征集代理投票权在国外已经有七八十年的历史，但我国的征集代理投票权制度始于上个世纪90年代,随着公司制度的兴起而逐渐发展起来，近年来发生的征集代理投票权案件却将我国现行法律制度中的规范缺陷暴露无遗。关于股东表决权的代理行使机制,我国《公司法》第106条已有规定：股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。但本条只是规定了股东有权委托他人代理自己行使投票权，股东大会的功能可以在委托权限上有效运作,属于民法上委托代理制度的基本延伸，其对于专门的公开征集代理投票权的制度却未置片言，而征集代理投票权的运用不仅仅是民事委托代理权的行使，更涉及到公司治理与证券市场的稳定，这就造成了在实践中，征集代理投票权的实施一方面缺乏相应的制度依循，只是本着私法上“法无禁止则自由”的原则宽泛而行,涉及到相关权利的维护，基本上是无法可依，造成立法空白，另一方面缺乏相应的制度规制，造成制度价值的丧失，就如同一柄无鞘的利剑，并未实现自身的制度价值目标，有时甚至会与价值目标背道而驰。因此，对于委托代理投票权的制度应围绕何种制度价值予以设置，如何取得委托投票权，是否应当限定公开征集委托投票权的主体，征集费用该由谁负担才是合理可行的，征集代理投票权的数量是否应该限制，征集过程中的信息披露程度以及征集应该是有偿还是无偿等一系列问题，就是迫切需要我们面对的。

（一）征集代理投票权概述

所谓征集代理投票权，也称投票代理权的征集、委托书的收购、委托书劝诱，是征集者为取得股份公

司股东大会决议事项的表决优势，但自身所控制的投票权不足以形成期待的优势时，而公开请求其他股东将投票权委托给征集者或其指定的第三人，让征集者或其指定的第三人出席股东大会并代为投票的行为。

实践中一般的做法是，征集者将记载征集代理投票权事项必要信息的空白授权委托书交付给被征集的股东,让其选任自己或自己指定的第三人代理行使其表决权。

征集代理投票权从法理上分析，本质上是一种委托代理关系[1]，不同之处在于：第一，主动方不同，一般的代理投票是被代理人（股东）主动将代理投票权授予给代理人，而征集代理投票权是代理人主动要求被代理人授予其代理投票权；第二，产生理由不同，一般的代理投票是因为被代理人（股东）本人原因不能或不便行使投票权而将其委托给他人，而征集代理权投票是代理人为了在投票决策中形成优势，实现代理人的某种目的（通常是夺公司控制权）而请求股东授予其代理投票权；第三，法律影响不同，一般的代理投票是普通的民事行为，一般不涉及证券市场效力行为，也不引发公司剧烈变动的问题，而征集代理投票权不仅仅产生普通民事代理的效力，也会产生证券交易市场的法律效应，大多数时候发生在公司控制权争夺之时，对公司局势有重大影响[2]。

（二）征集代理投票权的现行立法

我国现行立法上虽对股东表决权代理行使制度的规定较多，但对征集代理投票权规定较少，专门针对征集代理投票权的规定主要有以下文件①：

1.1993 年4月22日国务院公布的《股票发行与交易管理暂行条例》②第65条规定，股票持有人可以授权他人代理行使其同意权或者投票权。但是，任何人在征集25人以上的同意权或者投票权时，应当遵守证监会有关信息披露和作出报告的规定。

2.2001 年8月16日，证监会公布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第5条第1款第6项规定，独立董事可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。

3.2002 年1月7日，证监会和国家经贸委联合公布的《上市公司治理准则》第10条规定，上市公司董事会、独立董事和符合有关条件的股东可向上市公司股东征集其在股东大会上的投票权。投票权征集应采取无偿的方式进行，并应向被征集人充分披露信息。

4.2006 年证监会修订的《上市公司章程指引》第78条规定董事会、独立董事和符合相关规定条件的股东可以征集股东投票权。

以上可以看出，虽然征集代理投票权制度与公司治理和证券市场运作两个法律实践方面密切相关，但对征集代理投票权制度进行规范的文件却寥寥无几，折射出严重的制度缺位，极有必要进行制度构建上的论证。

二、制度价值分析

征集代理投票权制度，作为一种股东权利行使方式，是一把利弊共存的双刃剑，在制度构造中，有必要明确其制度价值，以趋利避害，最大化征集代理投票权的有利效用，最小化征集代理投票权的不利效用。

（一）在现代公司治理实务中，征集代理投票权的有利之处在于

1.完善、优化公司表决机制。现代股份制公司，尤其是上市公司股权分散，股东人数众多，这种情况之下往往大部分股东不会出席或不能出席股东会，也不会委托他人出席股东会，由此造成大量投票权被埋没，股东会或因表决权不足、或因表决权不具有广泛的代表性而影响股东会的决策功能，征集投票代理权的出现正好可以解决这一难题。通过征集代理投票权，大部分股东可以便宜地行使投票权，投票率大大提高，而广大中小股东也可以据以表达意见，使股东会的决议更为科学地体现其代表广大股东意见的宗旨。

2.实现中小股东对管理层的监督。由于股权的长期分散，股东会的决策困难，股东会监督机制形同虚设，也会给公司管理层提供道德风险的土壤，征集投票代理权的可以集中大量的分散投票权，在股东会的决议事项中起到实质的影响作用，监督、甚至是更换管理层，从而维护股东，特别是中小股东的利益。

3.实现低成本的并购。在实践中，投票权征集已经逐渐发展成为一种并购的手段，与传统的收购型并购相比，投票权征集不仅大大降低了并购成本，避免了并购双方的激励竞争，而且使公司股东可以知悉并购双方的意图。

（二）征集代理投票权存在以下弊端

1.可能会成为现任管理者把持控制权的工具，也可能成为在野股东扰乱公司正常运转程序的工具。征集代理权作为一种股东投票权的行使方式，特别是在我国董事会、独立董事明确享有征集主体资格的情况之下，现有管理层，如不称职的董事会等，一样可以利用征集代理权取得决议事项的优势，从而

加剧内部人员控制的消极后果，并且由于现有管理层掌握着如股东名册、公司人力、资源等有效资源，在争夺代理权中往往具有相当大的优势。这就使征集委托书成为管理者“自动延续生命的寡头政治”的工具[3]。同样的，在野股东也可以利用征集代理投票权制度，在以合法名义借口之下进行代理权征集，与在位经营者争夺公司控制权或者要挟在位经营者以牟取私利，使得公司经营管理出现滞阻。

2.信息不对称，导致股东授权的非利己性。若征集代理权利用的目的出现偏差也会给为股东，特别是中小股东利益带来损害。一般而言，征集代理权过程中，主动权在征集者一方，征集者对表决事项十分了解，但由于信息的不对称，股东并不一定清楚，而一旦股东授予征集者表决权，很大程度上，表决权代表的是征集者的意愿，而不是股东的利益。在实践中，除了极少数征集代理权案例是由流通股股东为了广大中小股东的利益而进行征集之外，绝大部分征集代理权是为争夺公司的控制权而发生的，例如，在著名的胜利股份代理权之争案例③中，胜利股份第二大股东通百惠以“向网络产业发展”的理由，向广大流通股股东征集代理权，掩盖其与第一大股东胜邦争夺公司控制权的实质目的。可以想象，当征集者利用信息不对称的制度差异，以冠冕堂皇的理由掩盖其真实目的代理权征集时，股东可能会做出损害自己利益的授权，进行自杀式投票。

3.成为单纯并购手段，不利于公司及股东利益的长远发展。由于可以利用征集代理投票权的方式低成本实现并购，通过征集代理投票权方式并购成功的公司控制人，因为其付出的成本低于公司正常股东或通过正常收购付出的成本，往往与公司及股东利益不具有一致性，这样的管理层，容易作出违背公司及股东长远利益的决策，从而使征集代理投票权成为为虎作伥的帮凶。

三、制度构建中的相关问题论证

综合上述分析，笔者认为征集代理投票权的制度价值是最大限度地成为股东、特别是中小股东监督公司管理层、优化公司决策机制，是以保护公司和股东利益为第一位的，因而在征集代理投票权制度构建中，应以维护其制度价值为核心，同时最大限度避免其制度弊端而进行制度安排。以下，笔者将以此对相关问题进行论证。

（一）征集主体

根据我国现行立法规定，征集主体是董事会、独立董事和符合相关规定条件的股东，将非股东人士排除在征集主体之外。而美国和英国的征集代理投票权制度并未对征集主体有特殊的资格限定,也即，征集者不但可以是股东,也可以是股东之外的人，反之，我国台湾地区则对征集主体的资格做了相对严格的要求，首先征集者必须是股东,其次符合一定条件的股东才能成为合格的征集主体。

1.笔者认为除董事会、独立董事职务，征集主体应当限定在股东之内，理由如下：

（1）企业理论。传统企业理论认为，企业是股东利益代表，企业的目标是追求股东利益最大化；新兴企业理论认为，企业是股东及其他利益相关者的利益契约，是股东和其他利益相关者的利益联结点，企业的目标是追求股东与其他利益相关者的利益博弈均衡。虽然企业理论逐步发展，新兴的企业理论不断得到人们的支持，其合理性也日益凸显，但传统企业理论仍然是我国，乃至全球公司治理的理论基础，不论是各国公司法还是证券法市场的规定，均是以维护股东利益和投资安全为原则，因此，将征集代理权投票的征集主体限定于股东，才能与公司治理的基本原则具有理念上的兼容性和逻辑上的一致性，若其他非股东人士利用征集代理权投票作出违背股东利益的选择，无疑与维护股东利益的公司治理原则相违背。

（2）利益相关者理论。从经济学角度分析，每个人都是理性的经济人[4]。股东因为与公司利益息息相关，才以投票方式参与公司治理，因而享有征集代理权投票的主体资格理所当然[5]。但是，非股东因与公司并无直接利益联系，公司状况好坏与之并不相关，没有正当且充分的理由去参与与之无关的事务管理，而且即使将征集代理权投票的权利配置给他们，或者由于利益的无关性，他们很难尽到善良管理人的注意义务，或者由于经济人的假设，他们是为了自己的利益而非股东的利益进行征集，这又与公司治理的原则相悖。

2.我国立法将征集主体限定为符合相关规定条件的股东，这是一个并不明确的规定。我们认为股东的条件应限定持股时间，不限定持股数额。必须将股东的持股时间予以限定，若不予以限定，无法防止为了取得征集主体资格而故意购股的行为。而对持股数额不应限定，一旦限定持股数额，必然会侵害股东的平等权，而且不利与中小股东利用征集代理权投票维护自身的权益，并且征集代理投票权本身是一个持股数量不足而采取的行动，若再将持股数量予以限定就自相矛盾了。而且，在征集者承担征集费用的情况下，也

根本不用限定持股数量，因为根据理性经济人的假设，只有当边际收益大于边际成本时，理性的经济人才会采取行动，当股东的持股数额非常小以至于征集代理权的费用远远超过了持股数额能为他带来的利益，他是不会去征集代理权的。

3.符合条件的相关股东，可以是连续持股180日以上的股东。鉴于股东的派生诉讼中，在设置股东启动诉讼资格时面临相似的困境，《公司法》第151条将股东的条件在持股数量或者持股时间进行限定，因此，股东的持股时间限定上可以借鉴《公司法》第151条的规定，将其限定为连续持股180日以上。

（二）征集费用

征集费用问题是征集代理权投票的难点，目前我国立法上对征集费用并无规定，反观世界各国也并未就征集费用问题作出细致明确的规定，但在实践中征集费用却严重影响到征集代理权投票制度的效用，分析几种可能的费用承担方式，让征集者承担征集费用的方式较为可行。

1.征集者承担征集费用[6]

一种情况是，当征集者是大股东、管理层的时候，根据理性经济人的假设，他们花费了征集费用征集代理权投票的行为必然建立在边际成本大于边际收益的基础之上，花费的征集费用他们会从公司拿回来。通常而言，公司的日常经营管理及资产运作处于大股东、管理层的控制之下，一旦征集成功，征集费用就会实际地落到公司头上，这样必然会损害公司利益，也就是全体股东利益，比如不称职的管理层为了继续把持公司控制权而进行代理权征集等。

另一种情况是，当征集者是中小股东的时候，由于征集代理权投票的有利结果对广大中小股东而言是一种公共物品，中小股东普遍存在“理性的冷漠”，都想“搭便车”，即便是有少数中小股东征集代理权投票，根据理性经济人的假设，结合边际成本与边际收益的分析，他们只会在边际成本小于边际收益的范围内付出征集费用，这决定了他们可能不会为了征集代理权而花费过高的成本，无论是金钱还是时间成本，现实中也不乏中小股东因没有花钱做广告而导致征集失败的例子。这一费用承担方式使得征集代理权投票的效果仅仅局限于征集者边际成本小于边际收益的范围内。

2.公司承担征集费用

在现行公司制度安排之下，我们不妨将公司看作是全体股东利益的集合体，公司的财产在理论上和制度设计上是属于全体股东共同所有的，管理层对其享有管理的权能。如此一来，若公司承担征集费用就相当于是用全体股东共同所有的财产去支付，而对于没有参与征集活动，或者对征集活动所投票决定的事项持相反意见的股东而言，这笔征集费用相当于毫无根据的掠夺，因此，这种征集费用的承担方式没有事实和法律依据。

3.由征集者与全体被征集者共同承担费用

根据理性经济人的假设，征集者是因为要让表决事项形成有利于自己的优势才进行征集，被征集者是因为与征集者观点一致才会授予其代理权，因此征集者与被征集者享有共同的利益，基于共同的利益而分担共同的成本，这在理论上和逻辑上都是符合基本的民法思维和经济原理的。

但在理论上成立的承担方式，如何脚踏实地地在实践中操作就还需要一番论证。由于现代公司股东的分散性和流动性，事先收取征集费用几乎是不可能的，因此，我们可以探索建立先有征集者垫付，事后按照股份比例分摊给被征集者的机制。征集活动结束之后，征集者将垫付的征集费用凭据交由会计师事务所审核，会计师事务所审核之后交由公司按照被征集者股份比例分摊征集成本。至于公司将以何种股东权益种类（股份、红利、现金等），应在征集之初就声明。

然而，现代中小股东对公司治理表现淡漠、中小股东搭便车的心理、以及上市公司股票的投机性质，这种费用承担方式，几乎会让中小股东拒绝参与任何征集活动，使得征集代理权投票这一方式无从实施。因此，这种费用承担方式无异于一种乌托邦式的理想。

综上，通过以上理论和实践相结合的论述，由征集者承担征集费用这种方式故而会将征集代理投票权的制度效用限制在有限的辐射范围之内，但却是切实可行的，也是实践中普遍通行的做法④。

（三）信息披露

在征集代理投票权过程中，投票权要表决的事项是征集者决定的，与该事项有关的信息征集者也最为清楚，如果征集者对其所掌握的信息不予披露或者不实披露，那么被代理人就有可能在不明就里的情况下授予代理权，让征集代理权制度仅仅成为维护代理人利益的手段，有时甚至损害被代理人，即股东的利益，成为股东自杀式工具。而且，征集代理投票权的法律效果已经超出民法意义上的委托代理关系，具有证券市场的影响意义，信息作为证券市场的灵魂，征集代理投票权应当符合证券交易市场的根本准则进行如实的信息披露。

1.美国对信息披露的规定[7]

综观各国关于征集代理投票权的信息披露，相

比而言，美国作出了一系列具有操作性的较为详细的规定。根据美国证券交易委员会（SEC）制定的规则,征集者必须依照规则附表的内容提供给证券交易委员会和公司股东委托说明书，其中与征集有关的信息为必填项目，而在投票代理权声明、代理权表格等征集资料中不得含有任何虚假或者重大误导事实。对违反规则的行为，SEC可以通过申请法院禁令、取消公司上市资格或者请求司法机构对故意违法行为提起刑事诉讼等方式予以制裁。并且，在实务中，美国法院以判例的形式确定了默示诉权理论,即倘若征集者的虚假性信息披露或误导性信息披露导致被征集者遭受了损失,则投资者可以向法院提起索赔诉讼。

美国是实行征集代理投票权较早的国家，从美国证券交易委员会（SEC）的规定及法律实践的做法可以看出，美国对征集代理投票权实行强制信息披露，并且对违反信息披露义务的行为苛以严惩，甚至追究刑事责任，这些规则固然来源于美国法律的严谨同时也来源于征集代理投票权实践的总结，是维护证券市场的信息安全所必需，甚有值得效仿借鉴之处。

2.我国对信息披露的规定

我国仅在《股票发行与交易管理暂行条例》第65条规定，任何人在征集25人以上的同意权或者投票权时，应当遵守证监会有关信息披露和作出报告的规定。但并未对信息披露作出细致的规定，比如按照什么样的程序披露、披露什么样的信息、披露信息的来源、披露不实应负责任，按照什么样的方式承担责任。与美国证券交易委员会（SEC）对信息披露的详细规定相比，我国征集代理权信息披露规定实在是太过于宽泛和原则，在实践中缺乏操作性，难以起到规制信息披露的作用。

笔者认为，应对征集代理投票权制度苛以严格的信息披露义务，理由如下：

（1）信息公开和信息真实是证券市场的构筑基础。征集代理投票权制度不同于简单的民事代理制度的一个重要区别就在于其更多体现为一种证券市场行为，具有证券法上的意义，而信息公开是证券市场的制度设计的重要基础。证券市场是一个虚拟化的凭证交易场所，并非像传统实物交易场所的交易具有信息的直接传导性，而是与证券交易相关的信息直接关系到证券交易的发生和交易价格，证券交易构建的基础即交易信息的真实和公开，因此，信息的公开性和真实性关系到证券市场的健康及良好运行，征集代理投票权的实践与证券市场密切相连，甚至可以说深深与证券市场融为一体，信息公开和信息真实已不仅仅是相关股东与公司的利益维护问题，而是证券市场秩序的问题了，是证券市场的必然要求。

（2）维护被代理股东利益的需要。诚如征集代理投票权制度的设计，征集者能够向股东征集投票权，基本逻辑是因为征集者与广大被征集者有共同的利益诉求，对欲征集决议的事项持相同的表决态度，那么被征集者如何对待表决事项做出符合自身利益的判断，信息就至关重要了。此时，征集者作为征集活动的发起人，通常掌握着较为充分的信息，根据实践中的案例显示，征集者多为争夺公司控制权的大股东，其信息收集的能力一般也强于作为广大被征集者的小股东，而且，即使征集者为中小股东，其发起征集活动也要求其本身掌握一定的信息资源。征集者公开其掌握的与征集活动相关的信息，被征集者才能据以对决议事项做出维护自身利益的判断，不至于模糊行事，甚至是做出损害自身利益的授权；同时，有些股东可能会因为信息缺乏而对征集事项缺乏足够的了解，从而放弃授权，可见信息公开解决了这部分股东的难题，更有助于征集活动的成功，实现征集目的维护自身利益。

（3）基于利益共享风险共担的公平合理要求。从某种意义上来说，征集者与被征集者对决议事项持相同表决态度，就是一个共同利益体，更为进一步地探求这个共同利益体的形成，可以看作是，征集者积极追求被征集者与之组成一个共同的利益体，他们对征集事项的利益期待得以借征集成功而实现，而一旦征集失败，其利益期待也将一同丧失，因此，对于与决议事项风险直接相关的信息资源来说，征集者理当与被征集者共享。

3.我国立法参照

笔者认为应该效法美国的信息披露规定，对信息披露程序作出可操作性的规定，列出应当披露的项目信息，哪些为必填项目，实行强制信息披露；哪些为选填项目，让征集者选择透露更多相关信息；虚假披露或误导披露应当承担什么样的责任。让征集者在信息披露中有章可循，而被征集者因披露不实而遭受的损失也有救济的程序。征集者在征集之初,应将与征集活动有关的信息、资料向证监会及证券交易所备案；在征集活动过程中，若有关信息或客观情况发生变化，应当及时向被征集者和社会公开，并向证监会申请相关信息变更；征集活动结束后,征集者及公司应将征集活动的结果向证监会备案，让征集活动处于证监会的全程监督之中，一旦违规披露，证监会即可依据相关规定进行追责。

（四）征集数量

美国基于公平、自由、竞争的理念，对于征集投票权所征集的委托书数量没有做出限制。而我国台湾地区则分别对不同的征集目的所征集的委托书数量进行了不同的限制，作出这样的限制性规定跟我国台湾地区当地的经济背景密切相关，当地的上市公司多数是家族企业，股权和高管职位多控制在家族成员手中，根据不同目的限制征集委托书的数量，主要是为防止征集代理投票权制度成为争夺公司控制权的工具，造成公司管理层的动荡，甚至影响公司的正常经营管理。我国目前还没有对征集数量有明确的规定。

我国台湾地区鉴于其特殊的经济环境，其规定有其一定的合理性，但是在探究征集代理投票权的制度设计的过程中，笔者认为，不应对征集代理投票权的征集数量进行限制，理由如下：

1.对征集数量进行限制，侵害股东的平等权利，不利于小股东充分利用征集代理投票权行使权利[8]。因为在大股东已经具备持有较大份额股份的优势，甚至还拥有公司实际控制权的地位优势的情况之下，尚且还可以征集一定数量的委托书；而小股东本身持股份额较小，一旦征集委托书的数量受到限制，若发生大小股东利益严重分歧，小股东在股东大会上可行使的表决权就不可能与大股东相抗衡，也不能对管理层形成有效的制约，有悖于设计征集股东委托书制度的初衷。

2.有悖于征集代理权的直接目的。不限制征集委托书的数量，才能充分反映股东的意志，征集代理投票权制度的目标也更容易实现。在合法征集情况下，每个股东都有权自行选择代理人代其出席会议并对相关事项行使表决权。如果同一征集主体所能够征集的委托书数量受到法律的明确限制，那么，一旦超过法律规定的数量，该征集主体就不能再接受股东委托权的授予，这会使得一部分股东无法授权，或者，即使该征集主体在超过法律规定的数量接受股东的授权，但是超过部分的授权必因与法律相抵触而成为瑕疵授权，于征集活动无益。因此，这种限制征集数量的做法实质上是侵犯了股东权益的。而且，征集代理权投票的目标就是征集大量的委托书，从而使征集者在股东大会的决议事项上形成优势，若对征集数量进行限制，恐怕使得征集者的征集数量不足而无法在决议事项上形成优势，从而使股东征集代理投票权的价值不能实现。

（五）有偿征集与无偿征集的问题

考察美国和我国台湾地区的相关立法，都规定了征集代理投票权的无偿征集。美国认为通过有偿方式获得的委托书有违反公共政策的可能,因此，传统的英美公司法对其适用本身违法原则,有偿的征集活动是无效的[9]。

笔者认为征集代理投票权应当以无偿的方式进行，理由如下：

1.征集代理权投票的制度价值目标。征集代理投票权有益的效用是对公司表决制度的优化，对公司股东权利，特别是广大中小股东权利的保护，实现对现有管理层的隐约监督，说到底是，都为了更好地实现公式治理的目的，实现维护公司和广大股东利益的目标。在征集过程中，征集者和被征集者均应围绕这一目标展开对委托书的征集和授权。倘若实行有偿征集，则征集者和被征集者在征集代理投票权制度设计的目标之外，都有了另一个现实的目标——委托书的价格，这可能使征集活动与其根本目标相背离，造成股东为了眼前的、现实的利益而模糊了对征集活动本身的判断，牺牲公司长远利益，而将投票权授予出价较高的征集者。而征集者一旦征集成功，取得了公司经营控制权，根据收益和成本的定理，必然会以公司的利益弥补其在征集活动中支付的委托书对价[10]，从而损害到公司及全体股东之利益。并且，有偿的征集代理权，会引发民众就公司经营者对公司忠诚的可信度降低的危机，导致证券市场的投机盛行，不利于公司及市场的健康发展。

2.公司的长远利益。以无偿的方式征集更符合被代理人及公司的长远利益。因为，股东在无偿的情形下授予代理权，会判断授予代理权本身是否符合公司的利益，进而符合自己的利益，这种方式将股东的利益与公司利益捆绑在一起，能促进征集制度对公司利益的维护，也更能体现股东对公司治理的参与，起到对现有管理层的监督作用，发挥出征集代理投票权的有益作用。

四、结语

征集代理投票权制度不论是作为现代公司治理问题中优化股东表决机制的重要工具，还是作为中小股东参与股东大会及监督在位管理层的有利方式，亦是作为广大股东参与并影响证券市场的另一种方式，在目前股东意识的觉醒和股东民主的发挥之势愈烈之下，都将会越来越普遍地被运用。而面对我国征集代理投票权制度的规制缺陷，急需完善相应立法，使得征集制度在实践中有法可依，规范运行，发挥其制度效用。征集代理投票权制度是一柄利

弊并存的双刃剑，当其制度配置合理时，可以成为中小股东联合发表意见、优化公司治理结构的有效工具，当其制度配置不合理时，也可能损害股东及公司的利益。因此，在构建其制度框架时，必须对相关问题进行深入的论述，趋利避害。

同时，立法的完善还应根据我国的具体公司治理实况以及证券市场的发育程度,在围绕征集代理投票权的制度价值核心的基础上，借鉴、吸收其他国家和地区的先进立法经验,使征集代理投票权制度的制度设计能够真正发挥其制度效用，而且，也是响应十八届四中全会提出的全面推进依法治国号召的需要。

注释：

①本文只是梳理了关于征集代理投票权制度的规定，关于股东可以委托他人行使代理权的一般性代理投票规定没有在此说明。

②虽未明文废止，但大多数规定已为《证券法》及相关规定取代。

③2000年，广州通百惠通过拍卖的方式取得了胜利股份13.77%的股权,，而胜利股份另一大股东胜邦企业通过收购持有胜利股份15.34%的股权,成为胜利股份第一大股东。为了与东胜邦企业争夺公司控制权，通百惠公开在流通股中征集代理权，征集的理由是

“向网络产业发展”，在3天之内征集了1500多份委托书，有效委托股权数2600多万股,占到了公司总股本的10.96%,占到公司流通股21.14%。

④通过对上述几种征集费用承担方式的分析，还是第一种也是实践中征集费用真正的承担方式，较为可行，因此，征集代理权投票仅仅是中小股东集体行动困境中一种缓和方式而不是根本解决之道，是公司治理问题研究的基本制度基础。

[1][8]刘素芝.我国征集股东委托书法律制度的实证分析［J］.法学评论，2007，（1）：104-108.

[2][10]洪源.上市公司投票权征集的法律问题分析［J］.中国审计，2003，（20）：80-81.

[4]（美）曼昆.经济学原理（第6版）[M].梁小民，梁砾译.北京：北京大学出版社，2012.6.

[5]刘素芝.股东征集投票权委托书之主体资格探析［J］.商场现代化，2007，（11）：386-388.

[6]陈明添，张学文.股东投票代理权征集制度的效用［J］.东南学术，2005，（2）：175-180.

[7]黎明，胡红卫.美国委托书征集制度研究[J].社会科学论坛，2003，（11）：91-93.

[9]高科.投票代理权征集法律制度的比较研究[J].高等函授学报,2008,（8）：49-54.

Analysis on Related Problems of the Solicitation Agent Voting Right

JIANGXue-hua
（Law School,Sichuan University,Chengdu 610207,China）

In practice,the solicitation agent voting right has become a common legal practice，but the formal laws and regulations are less and relatively fuzzy in our country,so it did not form a complete system.In the process of establishing collection agency system,we can demonstrate the system configuration based on the value systemas the core,soas toachieve institutional effectiveness by drawing on the advantages and avoiding disadvantages.The value ofsolicitation agent votingsystemlies in the optimizing and improving the company's voting system,making the resolution of the company have a wide range of representation,solving the difficulty ofthe company's collective action,alsomakingthe small and medium-sized shareholders have collective power to supervise the management and safeguard shareholders'interests.The subject,quantity,fees and related information disclosure of solicitation agent voting right should be targeted to realize its value system as the goal.

the solicitation agent voting right;the subject of the collection;collection fees;information disclosure

D922.29

A

1674-828X（2015）04-0023-07

（责任编辑：张 颖）

2015-08-06

蒋雪华，女，四川大学法学院2013级经济法专业硕士研究生，主要从事公司法和竞争法学研究。