旅游合同违约精神损害赔偿的路径选择

旅游合同违约精神损害赔偿的路径选择

汪旭鹏1，2

(1.武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072； 2.九江学院 政法学院，江西 九江 332005)

摘要：在我国，旅游合同违约的精神损害赔偿面临着权威学说的否定、司法解释的反对，以及精神损害赔偿限于侵权责任的传统束缚。在立法未予承认违约精神损害赔偿的背景下，扩张解释现行法律、由最高人民法院颁发指导性案例、在《旅游法》中引入惩罚性赔偿条款、修订法律是旅游合同违约给予精神损害赔偿可供选择的出路。文章认为，修订法律，构建违约精神损害赔偿责任的一般条款及列举旅游合同严重违约事实是较为理想的制度模式。

关键词：旅游合同；违约精神损害赔偿；惩罚性赔偿

收稿日期：2015-09-14

作者简介：汪旭鹏(1971-)，男，江西都昌人，武汉大学博士生，九江学院副教授，研究方向：民商法学。

中图分类号：D923.6

旅游合同是以追求精神享受和满足为目的的合同，旅游经营者违反旅游合同通常都会给旅游者带来焦躁、不安、愤懑、抑郁等情绪。旅游者所遭受的精神上的无形损害能否得到救济在我们的生活认知中不应有疑义，但是在法律逻辑世界里却并非那么简单。尤其是在我国违约精神损害长期得不到承认的大背景下，旅游者的精神伤痛若要在违约之诉中得到弥补往往困难重重。《旅游法》借鉴美国早期部分州的做法，在第70条规定以惩罚性赔偿替代违约精神损害赔偿。2014年3月15日修订实施的《消费者权益保护法》(以下简称新《消法》)新增第51条，该条规定：“经营者有侮辱诽谤、搜查身体、侵犯人身自由等侵害消费者或者其他受害人人身权益的行为，造成严重精神损害的，受害人可以要求精神损害赔偿”。该条似可理解成我国从立法上明确违约给予精神损害赔偿的法律规定。《旅游法》第70条和新《消法》第51条反映的均是我国从立法上给予旅游合同违约精神损害赔偿的路径，此两个法条之间有何关系？惩罚性赔偿是否是我国旅游合同违约精神损害赔偿的最佳途径？上述问题无论是在理论上还是在旅游实践中都值得探讨。

一、我国旅游合同违约精神损害赔偿的困境

(一)否定说长期成为通说

虽然近年来撰文支持违约精神损害赔偿的学者越来越多，但是反对违约精神损害赔偿的否定说在我国学界长期以来仍占据着通说地位[1]。否定说认为，一般情况下，违约责任中不应当适用精神损害赔偿应成为我国合同法的一项基本原则。其所持理由主要有：一是违约方在违约时很难预见因其违约行为会给对方带来精神损害，即使能够预见到，该精神损害也很难计算和衡量，因为精神损害毕竟是一种因人而异的主观损害，如此，缔约当事人就会面对交易顾虑重重，这样势必会阻碍社会经济的交往和发展；二是违反合同给予精神损害赔偿不符合交易的等价交换原则，因为一方当事人获得巨额精神损害赔偿金却没有支付任何对价，对违约方而言是有失公平的；三是由于精神损害难以用金钱计算和衡量的特点使得必须要赋予法官过大的自由裁量权，然而，当前我国法官的整体素质并不高；四是当合同违约与侵权行为形成责任竞合时，受害人完全可以基于侵权责任提起精神损害赔偿请求，为什么一定要基于违约责任提起呢[2]？

(二)司法解释明确反对

《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)第21条规定：“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。”该《规定》就此条所采纳的学说及理由是：立足于我国国情和当前旅游业发展的实际，旅游合同违约之诉，目前还不能对精神损害赔偿请求给予支持。因为，在我国现行法律框架范围内不能找到支持违约之诉给予精神损害赔偿的法律规定，因此，司法解释只能遵守而不能突破现行法律规定。最高人民法院王毓莹法官更为直接地主张旅游合同纠纷中不存在精神损害赔偿问题，虽然旅游经营者的违约行为会给旅游者带来某种程度上的心理、精神上的不愉快，但此种精神上的不快不同于《民法通则》第120条所规定的精神损害。此外，就个案而言，如果旅游者受到严重损害，审判实务中法官可以酌情将违约金判决提高一些，也没必要在旅游合同违约之诉中给予精神损害赔偿[3]。

(三)传统二元救济体系的界分与固守

大陆法系严格奉行合同责任、侵权责任的二元划分，合同责任仅对财产利益给予救济，对于非财产利益不予救济，侵权责任对财产损害、人身损害和精神损害予以救济。我国部分学者、法官一直以来也遵循大陆法系的这一传统，且严守侵权责任中唯有人格权受到侵害时引起的精神损害方才给予救济的底线。“一旦通过违约责任救济精神损害，就可能混淆合同责任和侵权责任。而且，合同责任可以救济精神损害，会人为地增加侵权责任和合同责任竞合的可能。”[1]从法律渊源来看，我国属于大陆法系国家，奉行严格的合同责任与侵权责任的二元论，承认违约之诉的精神损害赔偿是以破坏这种严谨的法律体系为代价的[4]。这一顽固的立场招致了我国学者的强烈反对[5]。

二、我国旅游合同违约精神损害赔偿的路径

(一)法律解释

我国现行法律没有对违约导致的精神损害赔偿设立具体的规则，但可以在现有的立法基础上，通过法律解释来达成[6]。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该条文中的“损失”从文义解释的角度上并不能偏执地解释为仅指财产性损失，可以以目的性扩张来解释，将该条中的“损失”认定为包括财产性损失及非财产性损失，从而为旅游合同违约旅游者的精神损害赔偿寻找到法律依据。同理，《民法通则》第111条、第120条、《合同法》第113条等条文中的“损失”均可以做同样的解释。事实上，我国侵权责任领域的精神损害赔偿制度的确立也是通过解释《民法通则》第120条中的“损失”包括精神损失而达成的。比较法上，法国司法实践亦是通过扩张解释法国民法典第1149条、第1382条中的“损害”范围来实现给予违约精神损害赔偿的。

(二)最高人民法院颁发指导性案例

最高人民法院在旅游合同违约例外给予了精神损害赔偿的生效判决中挑选较有代表性的案件作为指导性案例予以发布以指导今后同类案件的审判，这或许是旅游合同违约给予精神损害赔偿的出路之一。我国目前正在构建具有中国特色的案例指导制度。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”*何为指导性案例可参见《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第2条。例如，一对新婚夫妇参加旅行团赴泰国8日游渡蜜月，由于领队将护照中的签证页及盖边检章页丢失，致丈夫被泰移民局拘押，该夫妇向旅行社索赔精神损失费，法院最终判决精神损害抚慰金为5000元*北京某某旅行社与李甲等旅游合同纠纷上诉案，该案引自北大法宝案例数据库。。该案中的当事人本是蜜月之旅，却变成了噩梦之旅，其精神上所受伤害可以想见。因该案具有较强的典型性，完全可以被最高院列为指导性案例。对于指导性案例，司法人员必须给予强制性的注意义务，在使用指导性案例时，对于赞同或反对使用指导性案例的，应当标明指导性案例的规则要点和法理要点，对赞同、区别或背离指导性案例的给予正当性证明[7]。

(三)修订法律

《旅游法》第五章从第57条至第75条专章对旅游服务合同进行了规定，只是纵观此19个条款，未见有违反旅游合同给予精神损害赔偿的明确规定。这究竟是立法上的漏洞还是立法者另有安排，不无疑惑？但不管怎样，我国错过了一个突破现行法律，明文规定违约精神损害赔偿的极佳机会。反观德国和我国台湾地区都趁民法典修订增列旅游合同之际及时突破违约之诉无精神损害赔偿的禁区，明确规定时间浪费损害赔偿请求权。德国民法典第651f条第2款及其台湾地区民法典第514条-8所规定的时间浪费损害赔偿均属于非财产利益的损害赔偿。

然而，庆幸的是，《旅游法》未把握借旅游合同有名化的时机突破现行法律，而新《消法》增加的第51条则首次明确规定了因消费合同违约所致消费者精神损害可以请求赔偿。依据该条，笔者认为，消费者因经营者的不法行为遭受严重精神损害，其不仅可以基于侵权提起精神损害赔偿请求，也可以依据其与经营者之间订立的消费合同(买卖合同或服务合同等)提起精神损害赔偿请求。虽然该条列举的“侮辱诽谤、搜查身体、侵犯人身自由”都是典型的侵权行为，但该条中的“等”字并不表明违约引起的严重精神损害在拒绝赔偿之列。或许有人认为依据该条精神损害赔偿仍然只限于侵权之诉，如果是这样理解显然有违新增该条的立法本意。因为《侵权责任法》第22条早已就侵害人身权益造成严重精神损害的赔偿作出了规定，如按上述观点，则《消法》新增第51条显然属于重复立法。笔者以为，新增《消法》第51条的制度功能即在于消费者也可以基于消费合同违约提起精神损害赔偿之诉。因此，可以认为《旅游法》比新《消法》显得过于保守，因各国或地区都是率先在目的性合同中获得违约精神损害赔偿的突破，而我国却是在保护所有消费者利益的《消法》上获得突破。

(四)惩罚性赔偿之引入

惩罚性赔偿是针对不法行为给受害人造成的严重损害后果，责令行为人向受害人额外支付超过实际损失部分的赔偿。惩罚性赔偿具有补偿、惩罚和震慑等多重功能。在功能上，惩罚性赔偿与精神损害赔偿存在交集，即二者都对受害人给予精神上的抚慰。因而，有学者认为，在我国审判实践精神损害赔偿不适用于违约责任的大前提下，采用惩罚性赔偿替代精神损害赔偿既具有法律上的正当性，又能够有效缓解司法实践中的矛盾，通过惩罚性赔偿达到精神损害赔偿想要达到的立法目的[8]。《旅游法》没有明确规定旅游合同违约精神损害赔偿，或许是出于如此考虑：精神损害赔偿必须坚守以侵权责任为界，同时又不能无视违反旅游合同造成旅游者精神痛苦的严重后果，于是为其找到了在功能上同样具有抚慰功能的惩罚性赔偿作为替代措施。《旅游法》第70条规定：“旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。”由此观之，《旅游法》未明确规定旅游合同违约精神损害赔偿不属于法律漏洞，而是立法者另有安排。

三、惩罚性赔偿替代精神损害赔偿规定的评价

惩罚性赔偿肇始于英美法中的侵权责任，其后逐渐扩展到合同责任领域，且大有后来者居上之势。在英美法中有一种观点认为，惩罚性赔偿基本上等同于精神损害赔偿或主要指精神损害赔偿[9]。由于精神损害是一种因人而异的无形损害，很难用金钱精确计算，加上受害人举证困难，惩罚性赔偿在实务中非常有利于法官对受害人提供补救，法官只需判决一笔包括精神损害费在内的赔偿金总额即可。为此，我国是否也可以借鉴英美国家的做法在合同责任中大量适用惩罚性赔偿以替代精神损害赔偿呢?对此，王利明教授指出，我国惩罚性赔偿应主要适用于侵权责任，合同责任中应当尽量限制使用。“一方面，因违约造成精神损害的情况在违约中是时常发生的，而允许采用惩罚性赔偿，将会使惩罚性赔偿在合同责任中应用得过于广泛，这是不符合合同法的基本原则的。另一方面，既然违约责任制度不能对受害人所遭受的精神损害提供补救，那么也就不能采用惩罚性赔偿来替代精神损害赔偿。”[10]由此看来，《旅游法》在旅游合同中引入惩罚性赔偿机制以替代精神损害赔偿未必是最佳选择。而且，《旅游法》第70条惩罚性赔偿的规定更有检讨之余地。

(一)适用范围过于狭窄

《旅游法》第70条只是针对拒绝履行这种导致旅游合同目的不能实现的严重违约情形(根本违约)。实践中，对于拒绝履行这种主观恶性大、违约后果严重的情形(如甩团等)固然值得惩罚，但毕竟是少之又少，更多的是不完全履行(部分违约)，例如，缩减旅游时间、遗漏景点、降低膳宿标准，导游、领队威胁恐吓游客等。此外，即使是拒绝履行，从该条的构成要件来看，仍然十分苛刻，必须是“旅行社具备履行条件”“经旅游者要求仍拒绝履行合同”“造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的”三者同时具备才能请求惩罚性赔偿。换句话说，三者缺一不可，例如，旅游者没有提出履行要求即使存在严重后果也不能要求赔偿。又如，旅行社不具备履行条件(如隐瞒无出境游的资质)造成严重后果的能否适用也颇有疑问，按理而言，无出境游资质而承接出境游业务造成严重后果的主观恶性更大。

(二)惩罚性赔偿数额的计算缺乏可操作性

第70条规定的给予旅游费用一倍以上、三倍以下的惩罚性赔偿是以旅行社拒不履行合同即毁约为前提的，但若是旅行社履行部分违约的情况下，则面临着惩罚性赔偿金如何计算的难题。如五个景点遗漏一个景点，再如安排女旅客和陌生男旅客同居一室，致其彻夜不眠等情况时，应如何应对。

(三)计算基准过于单一

以旅客所交团费为惩罚性赔偿的唯一计算依据不符合精神损害因人而异的特征。如此计算，使得同一损害后果随着所交团费的不同而获得的赔偿也各异。事实上，造成某人精神损害的因素较多，因而在赔偿时需要参考的因素也相应得较多。针对违约精神损害赔偿应当更为关注合同的性质和内容、合同履行情况、损害后果、违约方的获利情况及其承担责任的能力、当地的经济水平等[11]。值得一提的是，我国原《消费者权益保护法》第49条有关欺诈双倍赔偿的惩罚性赔偿规定其计算依据即是以消费者购买商品的价款或者接受服务的费用为计算基准的，但受到了学者们的诟病。为此，新修订的《消法》第55条将原《消费者权益保护法》第49条的双倍赔偿改为四倍，另外考虑到如果商品价款或服务费用较低的情况下，即使是四倍赔偿数额仍然较低的，增加一句：“增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”。且该条第2款针对造成消费者死亡或者健康严重损害的，其规定的二倍以下的惩罚性赔偿的计算基准已经改为“所受损失”*参见《消费者权益保护法》第55条。。

(四)制度功能被新《消法》架空

惩罚是惩罚性赔偿的重要功能之一，然而，从惩罚的力度或给予受害人精神抚慰的程度而言，《旅游法》第70条不如新《消法》的力度大。笔者以为，《旅游法》第70条惩罚性赔偿规定的制度功能几乎会被新《消法》第55条所架空。因为，《旅游法》第70条规定的旅游经营者拒绝履行很容易被解释成新《消法》第55条第1款所规定的欺诈，很显然，依据新《消法》第55条比依照《旅游法》第70条请求赔偿对旅游者更加有利，依照前者，旅游者可以确定无疑的获得三倍旅游费用的惩罚性赔偿，而依照后者能获得最多不超过三倍的旅游费用的惩罚性赔偿。在旅游经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供造成消费者死亡或者健康严重损害的，依照新《消法》第55条第2款受害人有权要求经营者依照新《消法》第49条、第51条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿，此惩罚或救济力度可谓更大，因为，司法实践中致人死亡通常判决赔偿损失均在几十万以上。因此，笔者预计在新《消法》实施以后，旅游者在遭遇旅行社拒绝履行合同而受到严重精神损害将会很少以《旅游法》第70条作为请求权基础，其或者依据《侵权责任法》第22条、新《消法》第51条直接请求精神损害赔偿，或者依据新《消法》第55条请求惩罚性赔偿。

四、我国旅游合同违约精神损害赔偿的路径依赖

四种可供选择的路径：法律解释、指导性案例、修订法律、惩罚性赔偿，究竟何者是我国旅游合同违约给予精神损害赔偿的最佳途径呢？有关惩罚性赔偿前文已有论述，此处不再赘述。关于指导性案例制度，未来其将在我国有较大的发展空间。只是就现在来看，我国无论是学界还是实务界对于指导性案例的效力均远未达成共识。在英美法系国家，判例具有法源性地位，在西方大陆法系国家，判例具有事实上的拘束力，而在我国指导性案例长期被定位于“参考”或“参照”性的行政约束，决定了指导性案例既没有直接的法源性拘束力，也没有事实上的拘束力[11]。实务中，司法人员对于是否“参考”适用指导性案例也表现出了极大的随意性，甚至作出与指导性案例相反的判决[13]。至于法律解释对于我国旅游合同违约精神损害赔偿而言只是权宜之计，若要从根本上解决问题，笔者认为唯有修订法律，在违约责任中完全承认精神损害赔偿，并建立违约精神损害赔偿的一般条款。在合同违约精神损害赔偿的具体制度构建上可采用“概括+列举”的立法模式。“概括”是指从立法上确立我国违约精神损害赔偿责任的一般条款，正如《侵权责任法》第2条所确立的侵权责任一般条款一样。而“列举”是指那些确有给予精神损害赔偿必要的合同中的违约事实，诸如旅游合同、婚丧嫁娶等合同中的严重违约行为。以旅游合同为例，常见的造成游客精神损害的事实如甩团、滞留、导游或领队威胁、殴打游客等。这些行为之所以应被列明确定无疑地适用精神损害赔偿，是因为这些行为的实施势必会造成游客的精神损害，更因为这些行为屡禁不止、违法者的主观恶性较大，造成不良社会影响，且直接威胁到行业的健康发展。梁慧星教授在其主持的民法典草案建议稿第1409条中即列举了一些适用精神损害赔偿的旅行社严重的违约行为[14]。

至于如何构建违约精神损害赔偿责任的一般条款，笔者以为，这须首先明确违约精神损害赔偿责任的法理依据，尤其是与侵权精神损害赔偿责任的法理依据相区分。显然，违约精神损害赔偿责任仍然属于违约责任的范畴，而违约责任是以违反合同义务为前提的。合同义务可分为给付义务与附随义务，财产性利益给付义务与非财产性利益给付义务。笔者认为，只有违反了合同中的非财产性利益给付义务或者保护债权人的人身、财产利益的附随义务才有精神损害赔偿责任适用的可能。违约造成的财产损害适用违约财产损害赔偿责任，违约精神损害需要以违约精神损害赔偿责任予以救济。债务人除了履行主给付义务以实现债权人的履行利益之外，还需要尽力维持、保护债权人的人身、财产等固有利益不受侵害的附随义务。旅游合同中旅行社不仅要提供约定的旅游服务，且须保障游客的人身、财产不受侵害。附随义务中的保护义务，论其性质，实相当于侵权行为法上的社会安全义务[15]。易言之，旅游经营者所负的保护义务本质上论仍然属于合同义务。因此，违反合同义务才是违约损害赔偿责任(包括违约精神损害赔偿)的法理依据，违反法定的不作为义务是侵权损害赔偿责任(包括侵权精神损害赔偿)的法理依据，这是二者的本质区别。“对非财产性损害加以合同救济并不在于人格权益受到了直接侵害——这属于侵权精神损害赔偿的法理依据——而在于合同义务中已经包含了对非财产性利益的保护和满足。”[11]综上，笔者试图构建我国违约精神损害赔偿责任的一般条款：当事人一方违反满足、保护非财产性利益的合同义务给对方造成严重精神损害的，受害人有权请求精神损害赔偿。

五、结语

精神损害无论是因违约行为还是侵权行为引起的，对受害人造成的伤害而言并无本质的区别。因而，没有理由只对侵权行为引起的精神损害给予赔偿，而对因违约行为引起的精神损害置之不理。在我国，旅游者因旅游经营者的违约行为遭受的精神损害若要获得赔偿除非能搭上加害给付责任竞合的便车，否则将面临重重障碍。《旅游法》以惩罚性赔偿代替精神损害赔偿并非是旅游合同违约精神损害赔偿的最佳出路。修改现行法律，在违约责任中完全承认精神损害赔偿才是旅游合同精神损害赔偿的根本出路，在立法上可采取“违约精神损害赔偿责任一般条款+列举旅游合同严重违约行为”的模式。

参考文献：

[1]王利明.侵权责任法与合同法的界分：以侵权责任法的扩张为视野[J].中国法学,2011(3)：107-123.

[2]王利明.违约责任论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：562-566.

[3]奚晓明.最高人民法院审理旅游纠纷案件司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版社,2010:255.

[4]奚晓明.民事审判指导与参考总第44集[M].北京：法律出版社，2011:69.

[5]崔建远.精神损害赔偿绝非侵权法所独有[J].法学杂志,2012(8)：22-30.

[6]王利明.民商法理论争议问题——精神损害赔偿[M].北京：中国人民大学出版社,2004:296.

[7]张骐.再论指导性案例效力的性质与保证[J].法制与社会发展,2013(1):91-105.

[8]杨振宏.旅游法上惩罚性赔偿的正当性分析[J].北方法学,2014(1)：23-30.

[9]金福海.惩罚性赔偿制度研究[M].北京：法律出版社,2008：52.

[10]王利明.惩罚性赔偿研究[J].中国社会科学,2000(4):112-122.

[11]陆青.违约精神损害赔偿问题研究[J].清华法学，2011(5):143.

[12]孙国祥.从柔性参考到刚性参照的嬗变：以“两高”指导性案例拘束力的规定为视角[J].南京大学学报：哲学·人文科学·社会科学，2012(3)：133-140.

[13]李友根.指导性案例为何没有约束力：以无名氏因交通肇事致死案件中的原告资格为研究对象[J].法制与社会发展,2010(4)：86-96.

[14]梁慧星.中国民法典草案建议稿[M]，北京：法律出版社,2011:278.

[15]王泽鉴.债法原理[M].北京：中国政法大学出版社,2001:41-42.

Route Choice of Spiritual Damage Compensation for Breach of Travel Contract

WANG Xu-peng1，2

(1.SchoolofLaw,WuhanUniversity,WuhanHubei430072,China；

2.SchoolofPoliticalScienceandLaw,JiujiangUniversity,JiujiangJiangxi332005,China)

Abstract：In China, spiritual damage compensation for breach of travel contract is faced with being negated by authoritative doctrine, opposed by judicial interpretation and limited to the traditional shackles of tort liability. Under the background that so far spiritual damage compensation for breach of contract has not been explicitly recognized by legislation, expanding interpretation of the existing laws, issuing guidance cases by the Supreme Court, introducing punitive damages to the “Travel law”, revising laws are the alternative ways out for spiritual damage compensation of travel contract. It is pointed out in this paper that revising laws, building the general terms of spiritual damage compensation liability for breach of contract and listing the serious facts for breach of travel contract is an ideal system mode.

Key words：travel contract; spiritual damage compensation for breach of contract; punitive damages

(编辑：张文渲)