外商投资法与证券法的立法冲突与协调

外商投资法与证券法的立法冲突与协调

方晓燕

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

摘要：随着我国外商投资范围不断扩大，怎样充分利用外资，促进外资在境内的融资成了学界讨论的热点。文章立足于外商投资法与证券法的发展路径，找出两者之间的衔接点，通过对比分析外商投资法与证券法的立法冲突，包括法律位阶冲突引发的实际操作困难。针对外资以中国法人身份和外国法人身份进入证券市场导致冲突的情形，从利用外资、保护金融消费者合法利益和法治统一性三个方面，对两者立法协调提出了法律建议。

关键词：外商投资法；证券法；监管；金融消费者

收稿日期：2015-07-13

基金项目：湖北鄂州市科技文“鄂州市外商投资环境的现状及改善对策研究”(201460)

中图分类号：D922.295

2015年3月13日国家发改委、商务部联合公布了新修订版《外商投资产业指导目录》(以下简称《指导目录》)[1]，此次修改版《指导目录》是有史以来开放性最大的一次。这不仅折射出我国对外商投资开放性和包容性的增强，同时也提醒我们为了适应外商投资的快速发展，全方位的提升外商直接投资与间接投资的双向健康协调发展，必须正确看待现阶段外商投资法体系在内部和外部存在的冲突，找出协调的途径。

一、外商投资法与证券法的立法发展

(一)外商投资立法的发展

结合我国外商投资法的立法路径，其立法进程大致分为三大阶段。第一阶段是从1978年我国实行“对外开放”，大力发展市场经济为起点。我国外资立法主要以三个基本法为主要内容，即《外资企业法》《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》。这三部针对外商投资的基本法律对外资企业的组织形式及其设立程序做出粗糙的规定。

第二阶段是1993年《公司法》的出台突破了原有外资立法的计划性，注重外资企业的法律形态立法，以投资产业《指导目录》的方式来指引外资准入。同时为了推进我国加入WTO的进程，使我国外资法符合世界贸易组织规则，分别对基础的外资法进行了修改，并且随之出台了多部外资法规规章。这一阶段外资的利用有扩大的趋势，涉及基金、证券、保险与并购等多个领域。

第三阶段以《公司法》(2005)的颁布为界限，新颁布的《公司法》对上市公司的设立和公司的股份发行与转让程序作出规定，这些变更有利于市场经济主体公开、透明的进行资产运作，也有利于外资在我国的健康稳定发展。同时，为了更好地促进外资在我国证券市场的发展，我国相继颁布了多部制度规章，如《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》(2005)和《商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》(2012)等。

2013年上海自贸区的设立与2014年最新《公司法》的修订，对于我国外资立法的改革无疑又是一个新的台阶，我国对外资的吸引力、包容性和开放性也将更凸显[2]。2015年3月中韩自由贸易协定(FTA)已完成草签，至此我国已经与多个国家和地区签订了双边与多边自由贸易协定，这对于我国外商投资是巨大的机遇。

由此可以看出，我国外资立法历经36年的发展，开放的力度很大，并由计划性向市场性转变。在外资的准入方面，从起初的设立三资企业到鼓励外资积极进入资本市场进行融资；在企业设立形式方面，由单一的鼓励外资企业设立“有限责任公司”，转变为外资企业可以自由选择设立股份有限公司、合伙企业等。并且，我国对于外资的准入范围及对外开放范围也逐渐变宽[3]。

(二)证券立法的发展

在我国利用外资的形式体系中证券形式仍处于发展初期，只在外资利用中占有较小的比例。但是，随着我国市场经济的深入发展，金融市场的开放成为适应资本全球化的重要一环，这将为外资引入证券市场奠定了坚实的理论基础。《证券法》从1999年颁布实施至今，历经了2005年的全面修改和2004年、2013年两次个别条款的修改。

《证券法》对证券品种的范围、发行制度、交易制度，上市公司收购制度，以及证券公司的设立条件和业务范围做出了较大的改变，此次修订对外国投资者的上市公司战略投资产生较大的影响。通过两次条款的修改，确立了公司债券上市交易的证券交易所“核准制”，并取消了对于证券公司变更公司形式的审批程序[4]。《证券法》的发展历程突出反映了我国对证券业监管政策的逐步放宽，对外资进入证券市场包容性逐渐增强。

二、外商投资法与证券法的立法冲突分析

外商投资法与证券法的立法冲突，从理论上来说是法律位阶冲突，在资本市场的运作过程中其冲突也有相应的实证体现。

(一)法律位阶冲突

我国的外商投资法立法总体上分为三个层级。第一层级为三大外商投资基本法；第二层级为行政法规，补充了外资立法；第三层级为中央政府的产业政策，补充外资立法法律实践上的不足。

《证券法》的法律性质为法律，由我国最高立法机关负责制定和修改。通过对比分析修订前后的《证券法》可知，上市公司是股份有限公司的一种，其发行的股票或者债券不仅需要符合《证券法》规定的条件，同时还需要经过我国证券监督管理机构的审批，获得批准后方可发行。

然而，在我国现行的三资法规定中，对于三种类型的外资企业的组织形式给予了不同的规定。对于外商独资企业而言，其实质上就是根据中国的法律建立的中国法人，因此其可以根据公司法自由设定企业的组织形式，名称可以是有限责任公司或者股份有限公司。同样，在企业组织形式上，未对中外合作经营企业做出强制性要求。但是，我国对中外合资经营企业的规定却大相径庭，我国《中外合资经营企业法》及其实施条例，明确规定：“合营企业的形式为有限责任公司”。

随着外资引入范围的扩大，我国原对外经济贸易部发布通知，鼓励中外合资企业设立股份有限公司。同时，为了进一步扩大引进与利用外资的力度，1995年原对外经济贸易合作部颁发的《暂行规定》指出，不仅三资企业可以直接经过国家的批准设立股份有限公司，并且可以通过企业改制，转换成股份有限公司。另外，三资企业与内资企业设立股份有限公司一样，可以通过发起方式或者募集方式设立，但设立程序更为严格。

综上可见，现阶段外资想充分进入证券市场，主要通过公司改制和并购两大途径完成，而改制的规定是由外资法体系中第二和第三层级的法规做出的，其效力与三大外资基本法，以及证券法之间存在法律位阶冲突。外资企业作为中国法人，本应依据我国法律的规定与中国企业法人一样享有上市或者其他进入证券市场的权利。但由于内外资性质的差异，而限定外资企业的设定方式，使外资企业的权利行使受到遏制和阻碍，这对于充分吸引外资及科学合理的利用外资是非常不利的，也不符合市场经济发展规律。

(二)外资以中国法人身份进入证券市场导致冲突的情形

在实践中，外商投资法与证券法冲突主要有两方面：一方面是当外商投资者以中国法人身份进入证券市场时产生的，如外商投资企业改制重组和外资并购等；另一方面是中国法人以外国法人身份进入证券市场，这类情况在我国比较少见，原因是外商投资股份有限公司种类中存在的特殊情况。

1.外资改制重组

外资企业要想获得上市的资格，在境内资本市场上发行股票等，可以通过改制重组的方式，转变为股份有限公司。对于改制的程序与条件，以及申请上市的条件，我国的相关法律都做出规定，如《对于外商投资股份有限公司有关问题的通知》(2000)和《暂行规定》等。除了法律位阶冲突外，在实际的改制操作中也存在许多障碍。首当其冲的是关联交易问题，因为在实践中外资企业的控股公司与它在国内设立的企业经营着相同或者相类似的业务，一旦改制重组则不可避免的产生了关联交易问题。另外也会存在外资控股比例过大产生的不平衡状况，从而影响公司的治理。然而对于由此产生的问题《证券法》并不能形成实质上的管制作用，因此中国证券监督管理委员会颁布了《上市公司重大资产重组管理办法》(2011年颁布生效，2014年修订)对其进行了补充规定。

2.外资收购上市公司

外资进入我国证券市场的另一个途径是通过收购我国上市公司完成的，1995年的“北旅事件”拉开了外资收购我国上市公司的序幕。“北旅事件”的背后折射出在外资收购上市公司发展之初，我国相关法律的缺失与不足。为了更大程度的吸引外资，《证券法》对其采取了较多的鼓励政策。然而由于当时法律制度的缺失使得收购的程序不规范，在收购的过程中存在监管不到位等问题，尤其以资产评估不准确与信息披露不充分两者最甚。2005年《证券法》经过全面修订后，分专章规定了持续信息公开义务。同时，对上市公司的收购程序、条件专章做出了规定，其中第88条做出了强制要约收购的要求，这一制度对于控制股份的收购价格和保护中小股东的利益起到非常大的作用。但是，在面对间接持股与场外交易这两大难题时，《证券法》中强制要约收购的规定就显得过于简单了，自然效力也得不到很好地发挥。对此，2006年发布了《上市公司收购管理办法》作为法律的补充。并且，对于在并购实践中凸显的国有资产流失问题，也提醒我国外资监管机构应做好相应地经济安全的保障工作。

(三)外资以外国法人身份进入证券市场导致冲突的情形

在外资直接设立或者通过改制重组设立的股份有限公司中，按照外资与内资实际控股比例可以将其分为三种类型：第一种是指外国投资者作为发起人设立的股份有限公司，其中外资在公司中所占的股份总额不超过25%；第二种与第一种设立过程相同，但是外资股份总额比例超过了25%；而第三种就是在境外上市的股份有限公司，外资投资比例超过了25%.通过分析可知，在第三种情形下外资股份有限公司实质上是依据境外法律创设的境外法人，在法律的使用上应该受境外法律监管，与我国的外商投资法的国内立法实际上不存在实质性的冲突。但是，即使该公司虽然是外国法人的身份，但在实际上由于除外资持股的股份之外的所有权仍属于我国的内资，对这部分内资的权利所有者国家有权利和义务对此给予法律上的保障，而这些保障就来源于我国与其他国家或地区签订的双边或者多边与投资相关的协议。

目前，中国已与130个国家和地区达成了双边投资保护协定，其中已经生效的为103个[5]。这些双边投资协议对外资准入、外资投资范围及相应的权利义务都做出了相应规定。其中就投资管理模式而言，双边投资协议较多提倡的是准入前的国民待遇原则[6]。但是，我国的外资立法却与此相反，适用的是前置性审批制度加上正面清单的管理模式。这一差异性规定，对于外资的引入与在我国市场的自由运行造成了一定的阻碍。

具体而言，以2010年与法国重新签订的双边投资协定为例，其在第1条定义中明确规定外商投资者包括自然人，然而我国证券法却创设了特殊的A、B股制度，对于这两种股不仅交易价格存在差异，同时外国自然人在购买A股时受到限制，一般情况下只能通过QFII间接购买。此种冲突使得证券市场的A、B股不能同股同利，即不能平等的保护投资者的利益，而这也是海外投资者所不能接受的。

三、外商投资法与证券法立法的协调

(一)基于充分利用外资视角下的立法协调

理查德.A.波斯纳在《法律的经济分析》中提出了法经济学分析理念，其核心理念为科斯定理。依据科斯定理，在任何法律背景下，只有当经济发展遵循市场规律，促进自由交易，才能提高效率；并且适当、中立的法律能够为这种高效率提供坚实的保障[7]。因此，我国在吸引外资的过程中应该充分保证立法的公平、公正，平等地对待外资与内资，在保证我国经济健康、安全发展的同时，注意保障外商投资主体的权利和义务。

市场经济的发展需要充足的资本，我们应该充分发挥市场开放性这一特点，去利用和开放一切资源。证券市场对外资开放是顺应市场经济规律的体现，之所以要用法律对其加以规制，是因为我国证券市场发展尚不够成熟，不能很好地对资本进行合理的分配，但这并不能改变我国证券市场对外开放的客观需求。

对于现阶段的外资立法而言，改革自身存在的弊端对于充分利用外资更是至关重要。我国现行的外资立法是三层次的阶梯状结构形式，按照企业的形态来分层立法。根据2015年1月商务部公布的中国吸收外商投资情况的数据可知:外资企业、中外合资企业、中外合作企业和外商投资股份制中新设立的企业数分别为1 669、577、15、5家，所占的比例以外资企业最多；同年实际使用的外资金额分别为115.5、22.2、0.4、1.1亿美元，外资企业的实际使用数额同样以巨大的优势领先；并且在这两项数据中与去年同期相比外资企业的比例也是遥遥领先。这说明，在现阶段外资进入我国倾向于选择外资企业这一形式，因为我国对外资企业的组织形式没有做出强制性限定，其可以依据发展的需要灵活掌握。

因此，为了更好地与证券市场开放配套发展，我国的外资立法应该对现存的立法体系进行修改，主要体现在以下两方面。

第一，改变我国外商投资立法的模式，改变“双轨制”立法带来的立法冲突，以“单轨制”立法达到立法的协调与统一。就是消除内外资在企业组织形态立法方面的差异，即外资可以自主的选择组织形式，适用与内资企业(包括个人独资企业与外商投资企业合伙等)设立程序一致的法律规范。

第二，应消除现存三资法中的重复性法规条文，将其整合为一部共同适用的基本法，也就是说通过整合新设立的外资基本法，作为对《公司法》的补充，即只规定与内资企业设立运行相比具有特殊性的问题。在对外资企业设立规范的形式上,应采用“准用性规范”,即规定该问题统一由国内公司企业法和工商行政管理法律法规调整,并在原则上准予外资采用国内法所允许的任何企业组织形式[8]。保护内外资在证券市场的平等地位，给予其平等的权利与义务；同时，认识到利用外资的特殊性，做出特殊的制度设计。这些特殊的制度包括但不限制对外商投资的准入、外商投资的管理、外商投资的待遇及外商投资的争议解决等。

(二)基于保护金融消费者合法利益视角下的立法协调

金融监管制度的缺失是造成两者立法冲实的关键因素。证券监管方面的内容，主要包括对场外衍生品市场的监管、对冲基金与私募股权的信息披露义务、信用评级监管和金融消费者保护等[9]。透过这部法案和美国历次的证券法改革不难看出，美国证券市场在实行对外资高度开放的同时能够达到高效融资的目的，要保持证券市场的监管有序，除了完善的监管体系外，还得益于加强对投资者权益的保护。在此基础上，对我国的外商投资立法与证券法的协调应采取以下几方面的措施。

第一，促进各部门之间的分工，防范系统性风险的发生。外资进入我国采取准入制，即严格按照公布的外商投资产业《指导目录》为基准。虽然证券、银行等金融行业都属于限制类范围，但外资符合一定的条件依然允许其参与经营，由此可能形成外资混业经营的方式，所以在立法中不仅应该加强本行业的宏观审慎监管，同时也要注重对系统性风险的监管。

第二，加强对金融消费者权利的保护，同时进一步强化外资的信息披露义务。外资由于其来源的特殊性，金融消费者对于其信息的知晓程度和真伪的辨别都存在获取渠道窄、路径少等短板，所以做好信息披露就显得更为重要了。近期我国证监会新颁布了一系列的新规则都凸显了对证券市场信息披露各个方面进行完善的趋势，如期货方面的《证券期货信息系统审计规范》《期货数据交换协议》，以及《证券期货统计指标标准指引》等。首先，严格的行业标准是加强金融消费者信息披露义务的首当要务；其次，应该以安全高效的数据信息处理系统为支撑，以良好的信息处理平台来提供坚实的技术保障；再次，应该在坚持“以信息披露为中心”的监管理念的指引下，调整信息披露的时点，完善信息披露程序，提高利用外资进行再融资的透明度；最后，加强事前、事后的监管，配套以合理的处罚制度，将信息披露落实到实处。

第三，主要从树立资本自由的角度，为金融消费者创造公平竞争的投资环境。重视监管是为了更好地保障外商投资者在证券市场的权利行使，而树立资本自由就是外资得到充分利用的催化剂。资本自由并不是意味着内外资无差别，相反是从市场经济利益最大化利用的角度出发，使金融消费者(其中包括外商投资者)之间能产生竞争，以公平的市场竞争来激发证券市场资本的活力。

(三)基于法治统一性视角下的立法协调

先秦法家管子所言：“法不一则有国者不祥。”为了更好地创设安定有序的外商投资环境，吸引外商投资，促进外资在证券市场的融资与利用，就应该保证我国对外资立法的统一性。可以从以下几方面着手。

第一，从外资立法的层级结构方面入手，应消除外资层级立法中存在的法律位阶冲突。激发法律位阶冲突的最根本因素是立法主体的不统一，因此有必要实现外资基本法的统一，即“三合一”(三部外资基本法合并为一部统一外资基本法)，确立统一的关于外商投资规制的基本原则和立场。同时，为适应市场在经济发展实践中产生的新问题，以及更好地为外资基本法的实行提供参考，适当以对应的行政法规或者部门规章作为基本法的补充。总之，外资法立法主体的各层级立法主体之间应该依据统一的外资基本法的内容和精神进行调整和梳理。

第二，从外资立法的纵向结构来看，应消除外商投资立法体系中的管理内容的立法与其他相关产业政策及法规的冲突。现阶段的外商投资立法的内容囊括了外资企业从设立到终止等多方面的内容，如：外资的准入与设立程序，外资企业运营中的财务管理、税务筹划，外资企业分红或融资涉及的外汇管理等。在外汇管理方面，外资立法仅对相关外汇管理做出特殊处理规定，其他内容与《外汇管理条例》保持一致，以此来实现外资立法与其他相关法律的统一协调，从而避免法规之间的重复与冲突。

第三，对外资立法的内外协调而言，应保持我国外商投资立法与我国签订的双边或多边投资协议立场的一致性。新的双边协定的签订在原则性立场上保持与外资立法的一致，在具体内容上，可以对具体的特殊问题进行突破性规定。

参考文献：

[1]中华人民共和国国家发展和改革委员会.外商投资产业指导目录[EB/OL].[2015-03-10].http://www.sdpc.gov.cn/zcfb/zcfbl/201503/t20150313_667334.html.

[2]王新奎.中国(上海)自贸试验区改革的重点:对外商投资准入实施“负面清单”管理[J].上海对外经贸大学学报，2014，21(1):5-11.

[3]邱润根.中国外资立法的特点及其社会动因[J].南昌大学学报:人文社会科学版，2010，41(4)：68-71.

[4]冯锐，李胜兰.法律环境差异对上市公司价值的影响研究——基于中国《证券法》的分析[J].武汉大学学报：哲学社会科学版，2015,68(2):74-79.

[5]中华人民共和国商务部条约法律司.我国对外签订双边投资协定一览表[EB/OL].[2011-11-07].http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/2011110-

7819474.shtml.

[6]余劲松.中国发展过程中的外资准入阶段国民待遇问题[J].法学家，2004(6):12-17.

[7]Posner,Richard A.Economic analysis of law[M].Beijing:CITIC Publishing House,2003:909.

[8]罗国强.论中国外资法的法典化路径[J].经济法论坛，2015，6(3)：69-71.

[9]刘士余.美国金融监管改革概论《多德弗兰克华尔街改革与消费者保护法案》导读[M].北京：中国金融出版社，2011：299.

Legislation Conflicts and Coordination

between Foreign Investment Law and Securities Law

FANG Xiao-yan

(Schooloflaw,WuhanUniversity,WuhanHubei430072,China)

Abstract：With the expansion of foreign investment in China, how to make full use of foreign capital and promote the financing of foreign investment in China has become a hot topic in the academic circle. Based on the development path of Foreign Investment Law and Securities Law, this paper intends to find the connection between them, analyzes their legislation conflicts by comparison including practical operation difficulties triggered by legal status conflicts and puts forward some legal suggestions on their legislation coordination from three aspects-the utilization of foreign investment, the protection of the legal interests of financial consumers and the unity of ruling by law, so as to deal with the conflicts caused by the foreign capital coming into the Chinese securities market with the identities of both the Chinese legal person and foreign legal person.

Key words：Foreign Investment Law; Securities Law; supervision; financial consumers

(编辑：陈凤林)