论“足以危害公共安全”的实行行为属性

黄丽勤

(同济大学 法学院， 上海 200092)

通说认为，危险犯分两种，一种是具体危险犯，一种是抽象危险犯，前者是指以法定的危险状态的出现作为既遂要素的犯罪，[1]后者是指被立法者推定只要实施行为就存在抽象危险的犯罪，[2]前者如我国《刑法》第114、116、117、118条中规定的危害公共安全犯罪，[3]后者如我国《刑法》第133条之一中规定的危险驾驶罪。[4]承认具体危险犯，不仅是我国刑法理论的通说，而且是德日等国刑法理论的通说。不过，本文认为，至少就我国《刑法》第114、116、117、118条中规定的犯罪而言，这些犯罪均是实害犯、结果犯而非危险犯，认为这些犯罪是具体危险犯之观念难以成立。

一、法条中的“足以危害公共安全”不是指具体危险状态

就《刑法》第114、116、117、118条规定的犯罪而言，一般认为，成立这些犯罪要求具体行为“足以危害公共安全”。这在条文中有明文规定，例如第114、118条中的“危害公共安全”，第116、117条中的“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”。那么，“危害公共安全”和“足以使……发生倾覆、毁坏危险”(下文统称“足以危害公共安全”)在法条中是指实行行为属性，还是指一种结果状态？通说认为，它是指一种结果状态，即法定危险状态，或者说危险结果。[5]笔者认为，这种观点值得商榷。

第一，认为“足以危害公共安全”是一种结果状态，将导致这种犯罪一旦成立即属于既遂，而不可能有未遂、预备和中止等犯罪未完成形态的不合理解释。因为，如果具体行为尚“不足以危害公共安全”(即通说所谓“尚未造成法定的危险状态”)，说明它不成立危害公共安全犯罪。例如，如果某放火行为尚不足以危害公共安全，则只能构成故意毁坏财物罪或者无罪，而不构成放火罪。[6]反之，如果具体行为“足以危害公共安全”(即通说所谓“已经造成了法定的危险状态”)，则根据通说，又已经构成具体危险犯的既遂。事实上，的确有人认为危险犯没有未完成形态，认为危险犯是以行为造成的危险状态作为既遂标志的犯罪，而危险状态又是危险犯的成立所必不可少的要件，如此，“危险犯成立即告既遂，没有未遂犯形态的存留余地”。[7]“在破坏交通工具的案件中，行为人的破坏行为是否具有足以造成交通工具发生倾覆、毁坏的危险，是决定犯罪成立与否的重要因素……如果具有这种危险，就构成危险犯，并以既遂罪论处。如果没有客观危险，则属于一般的破坏行为，不构成犯罪。”[8]

至于认为法定的危险状态只是危险犯的成立要素而不是危险犯的既遂要素的观点，[9]则有自相矛盾之嫌。因为其一方面认为法定危险状态只是危险犯(实际上该论者指的是危险犯的A概念，即通说所谓具体危险犯，下同)的成立要素，另一方面又认为实害结果是危险犯(实际上该论者指的是危险犯的B概念，即通说所谓与具体危险犯相对应的实害犯，下同)的既遂要素，仅发生法定危险状态只表明危险犯(A)的成立，只有发生实害结果才构成危险犯(B)的既遂，这实际上是在考虑危险犯(A)的构成要素时，有选择性地额外考虑了实害结果这一实害犯(C)的构成要素，是用“危险犯(B)”之瓶来装“实害犯(C)”之酒，即，尽管名称是“危险犯(B)”而不叫“实害犯(C)”，但是，没有发生实害结果的，成立“危险犯”既遂之前的形态(A)，发生实害结果的，成立“危险犯”的既遂(B)，这只不过是将通说所谓实害犯(C)改称为危险犯(B)而已，其偷换概念及乱用概念的做法并不妥当。

因此，认为法条中的“足以危害公共安全”是一种结果状态，其结局必然是导致将所谓危险犯看成举动犯、行为犯。这显然与通说认为危险犯是结果犯相矛盾，也与通说认为危险犯也有预备、未遂和中止等未完成形态相矛盾。

第二，认为“足以危害公共安全”是一种结果状态将与着手理论产生冲突。关于实行行为的着手标准，理论上有主观说、客观说和折衷说之争，客观说内部又有形式客观说和实质客观说之别，实质客观说又可分为行为危险说和结果危险说两种。[10]我国目前通说是形式客观说，认为实行行为的着手是指开始实施刑法分则所规定的具体犯罪的构成要件行为，例如，开始实施杀人行为是杀人罪的着手，开始实施抢劫行为是抢劫罪的着手。[11]就放火罪而言，根据通说，只要着手实施放火行为即已经属于着手实行了犯罪，但是，如果认为“足以危害公共安全”只是一种结果状态，则自着手实行放火行为至发生这种结果状态，其间必然有一个或长或短的过程，如此将导致放火行为的着手根本不可能成为放火罪的着手的局面。因为在结果状态出现之前，具体行为尚不足以危害公共安全(除非将“足以危害公共安全”看作实行行为属性，但这显然又不是通说的看法)，无法成立放火罪，也就谈不上放火罪的着手与否。推而广之，其他危害公共安全犯罪也难以认定实行行为的着手，因为它们在法定危险状态出现之前也无法认定着手，而不先认定着手又不能认定实行行为。

可见，根据形式客观说难以认定放火罪等危害公共安全犯罪的着手，那么，根据其他学说能否认定呢？答案也是否定的。因为行为危险说存在与形式客观说同样的弊病，结果危险说又比形式客观说更容易导致一着手即既遂、未着手即无罪的局面，主观说则是刑法学界早已普遍否认的学说，折衷说无疑也具有与客观说相同的弊病。例如，行为危险说认为，“实行的着手是开始实施包含着具有实现犯罪的现实危险性的行为”；[12]结果危险说认为，未遂犯是具体危险犯，只有当行为发生了作为未遂犯结果的具体的、迫切的危险时，才是着手。[13]前者重视具有导致结果发生的现实危险性的行为，后者重视行为已经造成的作为未遂犯处罚根据的危险状态(危险结果)。显然，所谓“具有实现犯罪的现实危险性”，在危害公共安全犯罪中，是指一种客观上足以危害公共安全(此处指实行行为属性)的行为，已经具有导致实害结果发生的现实的、紧迫的危险(此处指实行行为实行过程中的发展阶段)。例如，根据经验常识，如果将一块重0.5吨的大石头放到铁轨上，足以导致火车倾覆或者毁坏(实行行为属性)，而行为人正在将一块重约0.6吨的大石头往铁轨上搬，故在行为现实地引起了法定危险状态之前(即在通说所谓法定危险状态出现之前)，同形式客观说一样，只能认为其行为客观上尚不足以危害公共安全而不构成危害公共安全犯罪，但是若其已经现实地引起了法定危险状态，则又已经构成危险犯的既遂；而结果危险说本来就是将实行行为的着手与法定危险状态混为一谈的学说，根据该说更不可能在法定危险状态出现之前认定着手与未遂。

因此，只有认为“足以危害公共安全”是实行行为属性而非危险结果状态，才能理顺其与着手理论之间的关系。

第三，认为“足以危害公共安全”是法定危险状态，将导致对相关犯罪未完成形态的认定产生较大争议，这突出表现在所谓危险犯的中止问题上。即，行为人在实施某种危害行为“导致法定危险状态出现”之后，又积极主动地采取措施有效防止实害结果发生的，能否成立犯罪中止、成立危险犯的中止还是实害犯的中止、应当参照哪一条文规定的法定刑幅度来适用刑罚等，理论上有危险犯既遂说、危险犯中止说和实害犯中止说等的激烈争议，[14-17]甚至有人一方面赞成实害犯中止说，另一方面又认为应当适用危险犯的法定刑和中止制度来决定刑罚。[18]其中，危险犯中止说明显与犯罪停止形态理论相违背，因为在犯罪既遂之后不可能再成立犯罪中止，对此，将中止犯成立条件之一的“在犯罪过程中”扩张解释为在犯罪既遂之后，非但没有充足理由，反而破坏犯罪停止形态理论的统一性；危险犯既遂说则忽略了危险犯并非一种独立的既遂形态而仅是实害犯在实现过程中出现的一个发展阶段，行为人主观上也没有独立的与实害犯故意内容不同的犯罪故意这一基本事实，人为地将行为人实施的一个完整的行为分解为一个罪的两种停止形态来评价。至于实害犯中止说，则又无法回应通说关于法定危险状态的出现是危险犯既遂的质疑，因而也不妥当。[19]

因此，只有不把“足以危害公共安全”看作具体的危险状态，才可能有效解决法定危险状态出现之后还能否成立犯罪中止等问题。

二、将“足以危害公共安全”理解为实行行为属性更加可取

如前所述，通说将法条中的“足以危害公共安全”理解为一种法定危险状态，将造成其与犯罪停止形态理论和着手理论等的激烈冲突，那么，将“足以危害公共安全”理解为实行行为属性是否更加可取呢？回答是肯定的。

首先，从文理解释来看，当我们说某种行为“足以”危害公共安全时，本来就是要说这种行为具有危害公共安全的实行行为属性，“足以”、“能够”危害公共安全，不是要说它已经造成了一种脱离行为而独立存在的具体危险状态。

其次，认为“足以危害公共安全”是实行行为属性，有利于克服通说的各种不足。其一，所谓“足以危害公共安全”，正如故意杀人行为必须“足以”杀死人、抢劫行为必须“足以”使行为人抢劫到财物、盗窃行为必须“足以”使行为人盗窃到财物一样，本来就是实行行为的应有属性，缺乏这种属性就不成其为实行行为，故具体行为是否足以危害公共安全，是危害公共安全犯罪与其他犯罪的实行行为的关键区别所在，只有具有这种属性的行为才是危害公共安全犯罪的实行行为。其二，将“足以危害公共安全”理解为实行行为属性，有利于对放火罪等危害公共安全犯罪的着手和未完成形态的认定。因为在根据经验法则判断某种行为具有足以危害公共安全的实行行为属性之后，就可以根据犯罪发展阶段来认定其预备、着手实行、实行结束至实害结果发生过程中的各个停止形态，而不必受制于“法定危险状态”这一错误理论的限制。其三，或许有人会问，既然“足以危害公共安全”是实行行为属性而非危险结果状态，为什么法条中要特意规定这一行为属性呢？这是因为，许多足以危害公共安全的行为，本身也同时具有其他犯罪的实行行为属性，为了提醒他人区分危害公共安全犯罪和其他犯罪，可以在法条中强调其危害公共安全属性。例如，以放火或者投毒的方式来杀害他人的，本身也具有故意杀人罪的实行行为属性。实际上，即使刑法条文中没有特意强调危害公共安全属性，我们在区分危害公共安全犯罪和与其相对应的普通犯罪时，也自然会强调这一特性。例如，在行为人放火烧毁自己的房屋的例子中，要判断行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪，必然要考虑行为是否足以危害公共安全，如果不足以危害公共安全则不构成犯罪，如果足以危害公共安全则构成放火罪，这一结论并不会因为刑法条文对放火罪是否特意强调了“足以危害公共安全”而改变。从这个意义来讲，刑法条文中关于“足以危害公共安全”的规定实际上是一种可有可无的规定，没有太大意义。

再次，放火罪等危害公共安全犯罪和与其相对应的普通犯罪在行为构造上完全相同，两者的区别仅仅在于犯罪对象和犯罪后果不同。因此，危害公共安全犯罪和相对应的普通犯罪，在实行行为的着手、犯罪的停止形态、属于行为犯还是结果犯等方面，都应当是一样的，不可能因为刑法为其既遂之前的形态单独配置了法定刑而有所改变。例如，将一包毒药投入到学校食堂的饭菜中，与将该包毒药投入到被害人甲的茶杯中在行为构造上完全相同，其不同之处只在于犯罪对象和犯罪后果。如果认为尚未造成严重后果的往食堂饭菜中投毒的行为属于具体危险犯，则同样可以认为投毒杀害一个人的行为在既遂之前也属于具体危险犯，但事实上除了少数人认为“未遂犯都是具体危险犯”之外，大多数人都不会认为故意杀人罪在既遂之前属于具体危险犯，而在既遂之后又属于实害犯！又如，行为人对自己的房屋放火，无论是否危害公共安全，其行为构造都完全相同，所不同的只是放火的后果。如果认为“足以危害公共安全”是放火罪中的危险结果，则同样应当认为“足以杀死人”是故意杀人罪中的危险结果，但事实上没有人会认为“足以杀死人”是一种危险结果，而只会认为它是故意杀人罪实行行为的应有属性。而如同只要一开始实施点火或投毒行为即可认定为故意杀人罪的着手一样，只要一开始实施点火或者投毒行为即可认定为放火罪或者投放危险物质罪的着手，不需要等到所谓法定危险状态出现才认定为危害公共安全犯罪的着手。因此，认为行为构造完全相同的犯罪具有完全不同的着手认定标准和停止形态标准，是不妥当的。

最后，就刑法第114、116、117、118条所规定的危害公共安全犯罪而言，这些条文所规定的，并非一种独立的具体危险犯形态，而是实害犯在实害结果发生之前的一个阶段。因为就犯罪故意而言，行为人主观上有且只有一种犯罪故意，即希望实害结果发生的犯罪故意，其实施行为的目的，就是要追求实害结果发生，不可能仅仅希望发生具体的公共危险，[20-21]更不可能仅仅希望发生具体的公共危险，却对实害结果毫无预料或者预料到却根本排斥。对此，有学者认为，必须根据客观构成要素来确定故意的认识内容和意志内容，由于危险犯并不以发生实害结果为构成要素，其故意仅要求行为人认识到并且希望或放任具体的公共危险发生就够了，因此，如果行为人仅对发生具体的公共危险具有故意而对实害结果仅具有过失，则是典型的结果加重犯，此时，危险犯就是基本犯。[22]这种观点认为可以仅对具体的公共危险持故意而对相应的实害结果持过失，无疑不切实际，正如刘明祥教授所言，行为人的目的就是要追求实害结果的发生，不可能仅仅希望发生具体的公共危险。[15]如果认为行为人可以仅仅希望发生具体的公共危险，那么，这种希望的内容又是什么呢？脱离了实害结果，所谓危险即不可思议；没有了具体内容，所谓希望危险发生更是难以想象；所谓危险，只能是指发生实害结果的可能性，而不可能是指发生某种危险的可能性；一种脱离实害结果的危险故意，无论在存在论上还是在规范论上都不可能存在。显然，刑法第114、116、117、118条中所规定的犯罪，客观上没有也不可能有自己独立的犯罪故意，而没有自己独立的犯罪故意是不可能成为独立的既遂形态的，理论上不可能承认一种既无故意又无过失的犯罪既遂形态，所谓具体危险犯的既遂形态根本无从谈起。

综上可见，将“足以危害公共安全”理解为实行行为属性更加可取。

三、对“足以危害公共安全”的判断是对实行行为属性的判断

通说认为，在放火罪等具体危险犯中，必须具体地判断行为有没有引起法益侵害的危险。那么，这种所谓具体危险的判断，是一种对危险状态的判断，还是对实行行为属性的判断？通说显然认为是指对危险状态的判断。不过，笔者认为，这应当是一种对实行行为属性的判断。

首先，从危害公共安全犯罪和相对应的普通犯罪的区别来看，这里的危险应是指实行行为的属性。如前所述，危害公共安全犯罪的本质特征之一，就在于其实行行为往往同时具有其他犯罪的实行行为的属性。对所谓“具体危险”的判断，首先是对行为实行行为属性的判断，是根据经验法则，具体地判断某一行为在客观上能否危害公共安全。在“足以危害公共安全”这一词语中，重点在于“足以”而不是“公共安全”。如果行为“不足以”危害公共安全，则不属于危害公共安全犯罪的实行行为，不可能构成危害公共安全犯罪；只有“足以”危害公共安全者，才有资格成为危害公共安全犯罪的实行行为，才能构成危害公共安全犯罪。至于认为一种足以危害公共安全的行为在客观上导致了“足以危害公共安全”的“危险状态”，则是一种对实行行为属性的误解，因为在对实行行为属性的判断之外，并不存在一种独立的所谓对危险状态的判断。

其次，所谓危险状态，只是存在于人们头脑中的一种推测判断，并非可以脱离人脑而独立存在的客观事实，并非一种危害结果。[23]正如有人在反驳危险犯属于结果犯的通说时所言：“尚未造成严重后果，就是法律规定的一定犯罪结果没有发生，又怎么能说这本身就是一种结果呢？”[24]又如有人认为，说“火车、汽车处于倾覆、毁坏的危险中”，只是说“火车、汽车处于倾覆、毁坏的可能中”，这种可能虽然和现实很接近，但毕竟还未转化为现实，所以，犯罪结果只限于已经造成的侵害事实。[25]相反，赞同危险状态也是一种结果的学者则认为，虽然危险只是一种可能性，但是当这种可能性本身是由原因所引起，并且通过某种客观存在的事实表现出来的时候，它就是客观存在的由原因所引起的结果[26]；不能以危险状态蕴涵着导致另一种结果发生的可能性就否认危险状态本身的现实性。[27]笔者认为，危险状态只是人们根据经验法则对行为是否足以危害公共安全、是否足以导致实害结果发生所做的一种推测判断，并非一种客观存在的事实，即便这种推测判断有充分的事实依据，也不宜认为它是一种结果；实际上，现实中客观存在的，只有诸如将毒药投入到食堂的饭菜中、将大石头搬上了铁轨等行为及其附随情状，而不可能客观存在着一个“危险状态”，所谓该种“危险状态”蕴涵着导致另一种结果发生的可能性的提法，更是无从谈起。换言之，所谓“危险状态”并非可以脱离人脑想象而客观地、独立地存在，认为这种推测判断也是一种客观存在的结果，违背物质与意识两分法的哲学原理。既然危险状态并非客观存在的结果，认为对具体危险的判断是对结果的判断显然没有依据。

再次，从学者们对具体危险的论述来看，一般所论述的具体危险，实际上指的是实行行为属性。通说认为，具体危险犯与抽象危险犯的区别在于，具体危险犯之具体危险必须在个案中根据行为人的认知及客观情况综合地、具体地判定，抽象危险犯之抽象危险则是立法中推定一实施行为即具有的危险。[28]但是，从学者们对具体危险的论述来看，一般所论述的具体危险，实际上指的是实行行为的属性。例如，有学者认为，在破坏交通工具的案件中，行为人的破坏行为是否具有足以造成交通工具倾覆、毁坏的危险，就要看交通工具是否处于正在使用的状态，并根据破坏的手段、部位、程度等具体事实来确定。[8]501另有学者认为，“使对象物燃烧的行为是否属于放火(罪的)行为，关键在于它是否危害公共安全，这便需要正确判断。首先，要将所有客观事实作为判断资料……。其次，要根据客观的因果法则进行判断，对象物燃烧的行为是否足以形成在时间上或空间上失去控制的燃烧状态。对于放火烧毁现在有人居住或者现有人在内的建筑物、矿井等对象的，一般均可认定为危害公共安全”。[6]605可见，从这些论述来看，所谓对具体危险的判断，实际上是对行为是否具有危害公共安全属性的判断，而不是指对行为是否已经造成了公共危险状态的判断，因为所需要判断的，均是具体行为是否具有足以危害公共安全的特性，而不是具体行为在事实上是否已经造成了危险状态！即便能够同时确定行为已经造成了危险状态(实际上是指实害结果发生的可能性)，那也是对实行行为属性进行判断的应有含义。如果判断的结论是具体行为不足以危害公共安全，则该行为将被判断为不属于危害公共安全的实行行为。而之所以在这些犯罪中必须具体地判断行为是否具有危害公共安全属性，是因为这些行为在本质上往往具有其他犯罪的实行行为属性，但却未必足以危害公共安全，故而需要在个案中具体地判断是否足以危害公共安全。

四、放火罪等危害公共安全犯罪不属于具体危险犯

如前所述，“法定危险状态”并非一种可以脱离行为而独立存在的犯罪结果，而只是人们根据经验法则对具体行为是否具有危害公共安全的实行行为属性的一种判断；并且，由于行为人主观上有且仅有对实害结果的一种直接故意，不存在对危险结果的故意问题，因此，所谓具体危险犯，并非独立的犯罪形态，而仅仅是实害犯在发展过程中出现的一个阶段，只不过刑法为之单独配置了法定刑而已。[19]那么，所谓具体危险犯到底是什么性质？

对此，有人认为，危险犯是基本犯而实害犯是结果加重犯[29-30]；有人认为，危险犯是实害犯的未遂形态[20][31]；有人认为，危险犯既是实害犯的未遂犯，又是实害犯的基本犯，具体取决于行为人对危险结果和实害结果的罪过性质是否相同[22]；有人认为，“实害犯”和“危险犯”之间是同一种犯罪的既遂形态和其他形态的关系[21]。可见，这些观点都是以“法定危险状态”属于一种独立的、客观存在的结果或事物为逻辑前提的。由于本文否认“危险状态”的客观存在性质，认为其不过是存在于人们头脑中的对实害结果发生的可能性的一种推测判断，故无法赞同这些观点。那么，否认了“法定危险状态”的客观实在属性和具体危险犯的犯罪形态性质，则所谓具体危险犯到底是什么性质？

对此，有观点认为，危险犯是以行为导致的危险作为构成要件的犯罪，它不属于结果犯而属于行为犯，包括具体危险犯和抽象危险犯。[25]这种观点认为危险犯不属于结果犯是正确的，但是，其认为“危险”是危险犯的构成要件并认为危险犯属于行为犯的观点则是错误的，因为“危险”是实行行为属性而非独立存在的客观事物，危险犯也不属于行为犯。所谓危险，是指发生实害结果的可能性，危险犯则是针对实害结果发生的可能性而设置的犯罪，是因为某种行为可能导致实害结果而提前处罚该种行为。如果某种行为不足以导致实害结果发生，则不可能被设置成犯罪。

因此，刑法中独立设置的危险犯，例如《刑法》第127条中规定的盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质的犯罪，第128条中规定的非法持有、私藏枪支、弹药，非法出租、出借枪支的犯罪，应属于与行为犯、结果犯并列的范畴。在这些犯罪中，行为人的犯罪故意仅仅针对实施行为本身，并不针对作为立法理由的禁止此类行为所欲防止的实害结果。但是，就《刑法》第114、116、117、118条中规定的放火罪等犯罪而言，由于行为人的故意所针对的始终是“严重后果”这一实害结果，并非针对所谓法定危险状态，故这些犯罪均属于实害犯、结果犯，不是通说所谓具体危险犯，如同故意杀人罪属于结果犯而不属于具体危险犯一样。由于这些犯罪的停止形态都是针对行为人积极实施行为所追求发生的实害结果而言的，所以不存在所谓危险犯的既遂、未遂和中止问题，危险犯本身即是相应实害犯的未遂阶段。而刑法为这些犯罪既遂之前的形态单独配置法定刑，目的应当只是为了限制法官的自由裁量权，防止法官根据刑法总则关于未遂或中止的规定做出过轻或过重的裁判。因此，对实施放火等足以危害公共安全但尚未造成严重后果的行为，只能根据上述条文在3至10年有期徒刑的法定刑幅度内定罪量刑，不能再同时适用刑法总则关于未遂和中止的处罚规定。[19]

综上所述，由于所谓“法定危险状态”并非能脱离行为而独立存在的客观事物，而是危害公共安全犯罪的实行行为应有的属性，[32][2]放火罪等犯罪也并非具体危险犯而是结果犯，通说认为放火罪等犯罪属于具体危险犯是错误的。