行政审批生效合同制度之存废及其过渡性安排研究

贾辰君

(同济大学 法学院， 上海 200092)

引 言

根据《合同法》规定，一般情况下合同成立就生效，成立和生效在逻辑上尽管有先后次序，但在时间上是同一的，成立和生效之间是没有时间间隔的。但对于“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同”，成立和生效不仅在逻辑上有先后次序，在时间上也有先后次序，合同成立后并不立即生效，而是经过审批才生效，成立和生效在时间上并非同一，二者之间有一定的时间间隔。*参见《中华人民共和国合同法》第44条；另外《中华人民共和国合同法》于1999年3月15日由第九届全国人民代表大会第二次会议通过，自1999年10月1日起施行，自通过至今没有修改过。

合同成立后，并不立即生效，待办理批准、登记后合同才生效，我们把这种合同的生效机制称之为行政审批生效合同制度，例如一些技术进出口合同需要行政主管部门批准后才生效。*参见《中华人民共和国技术进出口管理条例》(国务院令第331号)第16条，第38条。

合同成立后即生效是合同生效的一般情形，在这种情形下，由于成立和生效是同时的，二者之间没有时间间隔，不会引起理论上的争议和实务上的纠纷。但在特殊情况下，合同成立后并不立即生效，经过批准才生效，成立到批准会有一段时间间隔，这种情况致使在理论上和实践中产生诸多问题。

在理论方面，合同从成立到生效这一段时间的状态是什么？对当事人有何拘束力？报批义务是什么性质？不去报批应承担什么性质的责任？责任的范围多大？承担责任的方式是什么？这一系列问题都需要解决。学者提出了很多观点和理论试图解决此问题，如赵旭东教授提出“将合同的效力分为广义的合同效力与狭义的合同效力”的观点，*赵旭东：《论合同法律约束力与效力及合同的成立与生效》，载《中国法学》，2000年第1期，第80页。崔建远教授提出“合同的拘束力与合同效力系同义语”的观点，*崔建远、吴光荣：《中国法语境下的合同效力：理论与实践》，载《法律适用》，2012年第7期，第10页。刘贵祥法官提出“行政审批所针对的仅仅是合同履行引起的权利变动，而不是合同效力”的观点。*刘贵祥：《论合同行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》，载《中国法学》，2011年。这些问题争论的焦点是合同生效前当事人的报批义务，即报批义务的性质以及违反报批义务应承担什么样的责任。

在实务方面，行政审批合同的报批义务一直是困扰我国司法实践的疑难问题。虽然最高人民法院近年来不断以司法解释或者会议纪要的形式明确其基本立场——将未经审批的合同定位为未生效合同，但由于问题的复杂性，人们对于未生效的合同究竟处于何种法律地位仍未达成共识，以至于对合同订立后当事人是否有报批义务以及违反报批义务的法律后果和司法救济等问题看法不一，严重影响到司法裁判的统一性。[注]崔建远：《民法九人行》(第6卷)，北京：法律出版社，2012年，第186页。

合同成立之后至审批生效前会有一段时间，在这段时间内当事人一般会主动去行政机关申请报批，审批后合同生效，随后履行合同义务，这是常态，也是我们希望看到的情况。但在这一段时间内情况也可能会发生变化，此时当事人由于利益驱使或者其他原因不去报批，由于合同尚未生效，合同对当事人不产生法律效力，即使不去报批，也不会产生违约责任，这无疑赋予了不诚信当事人选择权，进而使诚信当事人处于不利的状况，并给诚信的当事人带来风险和损失。法院对这类情况也感到很棘手，无论用违约责任还是缔约过失责任让不诚信的当事人承担责任似乎都不很妥当，缺乏让人信服的逻辑和依据，而且即使追究起来，按照目前的法律规定，不诚信当事人的不诚信成本也会很低。但如果法院不追究，显然会放纵不诚信的当事人，这不符合诚实信用、公平等民法的基本原则，也不利于对诚信当事人的保护。由于审判标准的不统一致使司法实践中出现了同案不同判的情形，有的法院依据《物权法》第15条做出判决[注]参见陕西省淳化县人民法院(2010)淳民初字第000326号民事判决书。，有的法院依据《合同法》第52条做出判决[注]参见宁夏回族自治区高级人民法院(2009)宁民终字第126号民事判决书。，还有的法院依据《合同法》第44条做出判决[注]参见云南省高级人民法院(2010)云高民二终字第84号民事判决书。。由此可见，行政审批生效合同制度在司法实践中也存在很多难题。

综上所述，这些问题应该尽快在理论上得到解决和统一，使得理论更好地指导立法和实践，结束目前的混乱。上述学者的研究以及司法实践对解决行政审批生效合同制度中存在的问题有很大的帮助，为本文的研究奠定了很好的基础。本文在此基础上，进一步厘清行政审批生效合同制度存在的问题，并提出可行的解决方法。

一、 行政审批生效合同制度的现行法分析

1. 现行法律规定

关于合同生效时间，《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”目前法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续才生效的合同主要有：技术进出口合同，[注]参见《中华人民共和国技术进出口管理条例》(国务院令第331号)第16条，第38条。外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，[注]参见《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》(法释[2010]9号)第1条。划拨土地使用权转让合同，[注]参见《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)第11条。农村土地承包经营权转让合同，[注]参见《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]6号)第13条。探矿权、采矿权转让合同[注]参见《探矿权采矿权转让管理办法》(国务院令第242号)第10条。等。关于合同成立后的法律后果，《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”最高人民法院又对《合同法》第44条、第8条做出了司法解释，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)(法释[1999]19号)》(以下简称《合同法解释一》)第9条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)(法释[2009]5号)》(以下简称《合同法解释二》)第8条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第(三)项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”

2. 现行法立法背景

《合同法》规定的行政审批生效合同制度，与《合同法》的立法背景有很大关系。在《合同法》颁布之前，我国用《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》三部法律调整合同法律关系，这三部法律均是计划经济的产物，有很深的计划经济烙印，其中行政审批是计划经济的一种重要手段，国家通过行政审批使得合同生效，从而实现了对经济合同的计划控制。但是，随着改革开放的不断深入和扩大，经济、社会的不断发展，这三部合同法的调整范围和有些规定不能完全适应社会发展，需要根据发展社会主义市场经济的要求，制定统一的合同法。制定合同法的指导思想是，以邓小平理论为指导，坚持从中国实际出发，并借鉴国外的有益经验，制定一部统一的、较为完备的合同法，以保障社会主义市场经济健康发展。注意保持法律的连续性和稳定性，以经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法为基础，总结实践经验，加以补充完善。注重可操作性，把近十年来行之有效的有关合同的行政法规和司法解释的规定尽量吸收进来，对需要增加的，尽可能做出具体规定。[注]顾昂然：《关于〈中华人民共和国合同法(草案)〉的说明——1999年3月9日在第九届全国人民代表大会第二次会议上》，载中国人大网，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/06/content_5007082.htm，2014年4月1日访问。这三部法律制定时间较早，原因在于中国处于经济体制的变动时期，由计划经济体制向市场经济体制过渡，经济体制还不够成熟、稳定。由于改革开放迅速、深入的发展，原有的三部合同法显现出不足之处。经济贸易中以及审判实践中出现了一些新情况、新问题，对于这些新情况、新问题，制定合同法的当时不可能做出规定。[注]王胜明：《关于合同法的立法背景、指导思想及适用范围》，载《人大工作通讯》，1999年第8期，第15页。可以说现行《合同法》是计划经济向市场经济过渡的产物，但是计划经济向市场经济过渡和转变不是一蹴而就的，需要一个过程，甚至需要很长时间，[注]1992年中共十四大召开，明确指出经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，这标志着我国建立市场经济体制的开始，但迄今为止我国的市场经济体制还没有完全建立，很多行业还存在着垄断和市场准入审批，尽管中国已经加入WTO十多年，但美国、欧盟成员国和日本等国家至今未承认中国市场经济地位。而且行政审批制度短时间也不可能完全取消，所以《合同法》为行政审批生效合同留下了可操作的空间。由此可见，行政审批生效合同制度与中国计划经济体制背景有很大的关系。

3. 现行法缺陷

传统民法认为，合同成立、合同有效和合同生效这几个概念是不相同的。合同的成立，是指缔约人为意思表示并达成合意。一般认为，合同成立的要件有：(1)缔约人。缔约人是实际订立合同的人，既可以是未来合同关系的当事人，也可以是合同当事人的代理人。由于合同系多方法律行为，缔约人必须是双方以上的人。(2)意思表示一致。缔约人须就合同条款至少是主要条款达成合意，合同才成立。(3)标的。[注]崔建远：《合同法》，北京：北京大学出版社，2012年，第36页。相关司法解释对此也予以认可。[注]参见《合同法解释二》第1条。合同有效是合同已经具备《民法通则》第55条规定的有效要件。[注]《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益。”法律评价当事人各方的合意，在合同效力方面，是规定合同的有效要件作为评价标准。对符合有效要件的合同，按当事人的合意赋予法律效果；对不符合有效要件的合同，则区分情况，分别按未生效、无效、可撤销或效力待定处理。合同的生效，是指法律对合同的当事人的意思表示赋予了法律效果，当事人如果违反合同约定将会承担法律责任。换句话说，合同生效是指合同具备了履行的条件，当事人如果不按照合同约定履行合同就会产生违约责任。

大多数合同在成立后若没有瑕疵则合同就立即生效，[注]此处说的合同瑕疵主要是指《合同法》第52条规定的合同无效情形。但也有一些合同成立后并不立即生效，而是等待一定的法律事实发生之后合同才生效，合同成立和合同生效是相分离的。[注]这样的合同主要有附条件合同、附期限合同、部分实践合同、效力待定合同和行政审批生效合同等。对于成立即生效的合同，这类合同在成立生效后，合同当事人不仅意思表示达成一致，而且法律对合同当事人的意思表示赋予了法律效果，合同具备了履行的条件，当事人如果不按照合同约定履行合同就会产生违约责任。但对于合同成立后并不立即生效的合同，尤其是法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续才生效的合同，合同成立和生效是分离的，合同成立和生效之间有一段时间上的间隔，合同成立后须经过行政机关审批后才生效，然而行政机关的审批还有赖于当事人的主动申请报批，未审批之前合同处于未生效状态。未生效合同当事人是否必然有报批义务？报批义务的性质是什么？若当事人出于一定原因不申请报批或拖延报批，即违反报批义务应承担什么性质的责任？承担责任的范围有多大？承担责任的方式是什么？这一系列问题都需要回答。尽管《合同法解释二》用缔约过失责任来解决此问题，甚至规定可以由一方独自报批，但依照缔约过失责任处理这些问题会有诸多弊端，缺乏可操作性，对此将在下文论述。

二、 行政审批生效合同制度研究现状分析

自从《合同法》颁布以后，学者对于行政审批生效合同制度的研究持续不断，尤其是《合同法解释一》和《合同法解释二》出台后，对此问题的研究力度进一步加大，研究层次也提高了。[注]刘贵祥法官在《中国法学》2011年第2期，蔡立东教授在《中国法学》2013年第1期，吴光荣教授在《法学家》2013年第1期，汤文平副教授在《法学研究》2014年第1期、《中外法学》2011年第2期和《清华法学》2010年第6期，杨永清法官在《中国法学》2013年第6期发表文章研究该问题。下面笔者就国内学者的主要观点进行剖析。

1. 用违约责任解决此问题

赵旭东教授认为《合同法》第8条中的“法律约束力”包括以下几个方面：(1)当事人不得擅自变更或解除合同；(2)当事人应当按照合同约定履行其合同义务；(3)当事人应当按照诚实信用原则履行一定的合同外义务，如完成报批义务使得合同生效。并认为合同的效力分为广义的合同效力和狭义的合同效力，前者指合同成立的约束力，后者指合同约定的权利义务的产生和消灭。[注]赵旭东：《论合同法律约束力与效力及合同的成立与生效》，载《中国法学》，2000年第1期，第80-82页。但《合同法》第8条“合同成立的法律约束力”字面含义仅包括“当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，上述观点无疑扩大了“合同成立的法律约束力”的范围。

刘贵祥法官认为报批义务属于合同义务的从给付义务，该义务源于诚实信用原则，属于合同的默示条款，应理解为独立于合同而存在，不能因为合同未生效就认为报批义务不存在，不论当事人对报批义务有没有约定，均属于合同义务，即便须经行政审批的合同因未审批而未生效，也不影响报批义务的效力。[注]刘贵祥：《论合同行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》，载《中国法学》，2011年第2期，第150页。如果认为报批义务是合同的默示条款义务，那么违反该义务就应承担违约责任。

用违约责任解决行政审批生效合同的报批义务有一定的合理性，但也存在一些难题。

首先，合同成立的法律约束力和合同的效力是两个不同的概念，合同成立的法律约束力是合同成立后的法律效果，主要是当事人不得擅自变更或者解除合同，应严守合同，而合同的效力是合同生效后当事人必须依照约定履行合同义务，二者不存在包含和交叉关系。上述观点扩大了合同法律约束力这一概念的范围，甚至认为合同效力是其一部分，无疑混淆了这两个概念，使得合同成立的拘束力吞噬了合同的效力，甚至使得合同的效力这一概念失去存在的价值。

其次，如果合同成立的法律拘束力和合同的效力这两个概念之间变得模糊，甚至不用区分，就会产生另外一个后果，即合同的成立和合同的生效这两个概念之间变得模糊了，因为合同的法律拘束力以合同的成立为基础，合同的效力在合同生效后得以显示。区分合同成立和生效的做法源自于德国民法，后被日本民法和中国民法所效行。[注]陈自强：《契约的成立与生效》，北京：法律出版社，2002年，第342页。合同成立和生效是两个不同的概念，无论是现行法律规定还是学界对此都无异议，若因此而推翻合同成立和生效的区分理论，无疑会因小失大，得不偿失。

最后，违约责任应当是合同生效之后当事人不履行合同义务而承担的责任，其产生于合同生效之后，把违约责任提前至合同生效前等于抹杀了合同生效的功能以及合同效力理论，扩大违约责任的时间适用范围。这也会对现行合同理论造成破坏和混乱。况且把报批义务定性为默示条款义务也没有现行法依据。[注]《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》(法释[2010]9号)第1条第二款规定：前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。该条款也仅仅认为如果合同约定了报批义务条款，则该约定的报批义务条款的效力有独立性，并没有把报批义务规定为合同的默示义务或法定义务。

2. 用缔约过失责任解决此问题

德国著名法学家耶林在1861年提出了合同法中的缔约过失责任理论。德国当时的民法过分强调意思主义，欠缺意思表示的合意契约不成立，当事人可以对合同不承担责任，耶林认为这种做法在某些情况下是不公平的。1861年耶林在其主编的《耶林法学年报(第4卷)》上发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，对此问题进行了系统分析：“当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而产生的损害”，“由于缔约上过失责任所涉及者，并非违反契约有效成立后之给付义务问题，其所违反者，系以缔约当事人为缔结契约而接触磋商之际，因相互信赖所形成之特别结合关系为基础之诚实、照顾、告知、解明、保护等附随义务或其他行为义务”。缔约过失责任现成为多数大陆法系国家的契约法中的一种重要理论，属于一种特殊的民事责任制度，介于合同责任和侵权责任之间。据此，我国《合同法》第42条、第43条确立了缔约过失责任。

对于违反行政审批生效合同报批义务所承担责任的性质，《合同法》没有具体的规定，最高人民法院以司法解释的形式规定了违反此义务的责任为缔约过失责任。[注]参见《合同法解释二》第8条。崔建远教授认为，违反报批义务所承担的责任性质也是缔约过失责任。[注]崔建远、吴光荣：《中国法语境下的合同效力：理论与实践》，载《法律适用》，2012年第7期，第14页。尽管用缔约责任解决此问题为司法解释所确立，并且也有学者也支持这种做法，但把违反报批义务的责任归为缔约过失责任也存在着不少问题。

首先，报批义务是合同约定义务还是法定义务存在争议。[注]刘贵祥法官认为该义务为合同约定义务，详细论述请参见刘贵祥：《论合同行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》，载《中国法学》，2011年第2期，第148-151页；崔建远教授认为该义务为法定义务，详细论述请参见崔建远、吴光荣：《中国法语境下的合同效力：理论与实践》，载《法律适用》，2012年第7期，第14页。认为报批义务是合同约定义务，会产生以下问题：如果当事人在签订合同时根本不知道该合同还要行政审批才生效，此时报批条款也不可能写入合同，当事人对报批事项根本没有形成合意，甚至没有做出意思表示，何来的合同约定义务，这在逻辑上是说不通的。如果认为报批义务是法定义务，我们要看法律是否明确规定了当事人的报批义务，因为法定义务必须有法律明确的规定，否则可能会不适当甚至无限扩大当事人的义务，目前法律没有明确规定报批义务为法定义务。当然，有学者认为报批义务属于合同义务的从给付义务，该义务源于诚实信用原则，属于合同的默示义务。这种观点有一定道理，但问题是对于从给付义务，我国《合同法》仅规定了通知、协助、保密义务，[注]参见《合同法》第60条第二款。该条款并未明确将报批义务列为从给付义务，在法律没有明确规定的情况下，我们不能任意扩大从给付义务的范围。《合同法解释二》第8条也仅仅规定：“有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的……”该条文规定的“义务”到底是法定义务、约定义务还是从给付义务，也说的不明确，因此不能想当然地认为报批义务是法定义务或从给付义务。

其次，缔约过失责任构成要件之一是合同尚未成立。[注]④ 裴明学：《缔约过失责任与允诺禁反言原则比较研究》，载《现代法学》，2004年第2期，第110页；第111页。缔约过失责任产生于缔约磋商过程中，尽管为了订立合同进行了磋商谈判，但最终合同并未订立。合同成立后当事人之间的义务是合同约定义务，违反合同义务则承担违约责任。行政审批生效合同的报批义务产生在合同成立后生效前这一阶段，而非合同成立前就产生的义务，因此不符合缔约过失责任这一构成要件，把违反报批义务承担的责任归为缔约过失责任是不合适的。缔约过失责任的另一个构成要件是缔约一方有过错。④若合同没有约定当事人有报批义务，当事人不去主动报批，很难认定当事人不去报批就会有过错，所以违反报批义务也不符合缔约过失责任需要有过错这一要件，不能把它归为缔约过失责任。既然这两个构成要件均不符合，所以不能按照缔约过失责任来处理。

再者，缔约过失责任赔偿的规则是实际损失规则。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则和法律规定的先合同义务给对方造成信赖利益损失时所应承担的损害赔偿责任。缔约过失责任一般是一方由于过错(故意或过失均可)违反先合同义务，尽管合同尚未成立，在订立合同过程中给对方造成损失，违反先合同义务一方要赔偿对方的损失，这种损失仅限于实际损失和直接损失(主要是因缔约而支出的费用)，不包括机会丧失而引起的利益损失。[注]崔建远、吴光荣：《中国法语境下的合同效力：理论与实践》，载《法律适用》，2012年第7期，第14页。《合同法解释二》第8条中也规定“对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任”，可见司法解释也认为缔约过失责任的赔偿范围是实际损失和直接损失。而违约责任的赔偿规则是可预见规则，违约赔偿范围不仅包括实际损失和直接损失，还包括可预见到的损失。由此可见缔约过失责任的赔偿范围很窄，让不履行报批行为者承担缔约过失责任不能全面补偿合同相对方的损失，不利于全面保护诚信的当事人。

最后，尽管《合同法解释二》第8条规定：“人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续……”，但这一规定也存在很大问题。从理论上讲，缔约过失责任的责任承担方式仅限于赔偿实际损失，而判决相对人自己办理相关手续是实际履行或者是替代履行，不属于缔约过失责任的责任承担方式。[注]吴光荣：《行政审批对合同效力的影响：理论与实践》，载《法学家》，2013年第1期，第111页。报批义务并非先合同义务，违反先合同义务引起的缔约过失责任，无过错方不能请求法院强制实际履行。[注]刘贵祥：《论合同行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》，载《中国法学》，2011年第2期，第150页。该司法解释规定的承担责任方式与缔约过失责任的基本理论相冲突，此为第一个问题。第二个问题是，在现实中这种强制执行也难以实现，因为报批往往要双方当事人共同去报批或者需要对方的配合，仅仅一方报批往往难以获得批准，甚至连申请都不会被受理，例如外商投资企业设立、合同、章程及变更的审批。[注]参见《外商投资企业设立、合同、章程及变更的审批办事程序》，载中华人民共和国商务部网站，http://www.mofcom.gov.cn/article/difang/bingtuan/201211/20121108419315.shtml，2014年4月5日访问。这种强制履行的效果也可能会大打折扣，因为合同是双方当事人的合意，即使通过强制履行合同获得了审批，若对方当事人不愿配合，后续的合同履行也很难进行，这种审批也变得没有多大意义。由此可见，依据缔约过失责任而进行强制执行达不到很好的效果。

综上所述，把违反报批义务所承担的责任归为违约责任或者缔约过失责任都不能很好地解决理论上和现实中的问题，我们需要考虑用一种新的思路予以解决。

三、 行政审批生效合同制度的存废

根据上文的分析，目前的理论学说和法律规定不能很好地解决行政审批生效合同制度中存在的问题，无论用违约责任或者缔约过失责任。行政审批生效合同制度的存在不仅给司法实践带来了诸多难题，也给理论研究造成了很大的混乱。我们不能囿于现行立法和理论学说，应当从新的角度来审思这一制度。如果想彻底解决行政审批生效合同制度中存在的问题，笔者建议：废除行政审批生效合同制度，即合同生效不再以行政审批为要件，行政审批不针对合同是否生效。

这种做法可能很多人难以接受，无论是学者还是行政管理者，甚至很多人认为这种做法的可行性不大，但笔者认为这种做法有可行性，理由如下。

1. 深化改革、简政放权为这一制度的废除提供了良好的政治背景

中共十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，《决定》指出“要全面正确履行政府职能，进一步简政放权，深化行政审批制度改革，最大限度减少中央政府对微观事务的管理。”国务院总理李克强指出：“把行政审批制度改革作为突破口和抓手，这是我们思路的进一步创新。转变政府职能，就是要解决好政府与市场、政府与社会的关系问题，通过简政放权，进一步发挥市场在资源配置中的基础性作用，激发市场主体的创造活力，增强经济发展的内生动力；就是要把政府工作重点转到创造良好发展环境、提供优质公共服务、维护社会公平正义上来。也就是说，既要把该放的权力放开放到位，又要把该管的事务管住管好。”[注]李克强：《在国务院机构职能转变动员电视电话会议上的讲话》，载新华网，http://news.xinhuanet.com/2013-05/15/c_115767422.htm，2014年4月10日访问。2013年底，全国人大常委会修改了《中华人民共和国公司法》，简化了公司登记手续，放宽了公司登记最低注册资本的要求，取消了注册资本实缴制，取消了公司注册登记的验资要求，取消了公司年度检验制度，简化了公司住所登记手续。[注]参见《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国海洋环境保护法〉等七部法律的决定》(2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过)，《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知(国发[2014]7号)》。对于公司相关行政审批放权力度之大，速度之快，学界和政府机关都非常震撼，甚至措手不及。[注]上述《公司法》修改后从2014年3月1日起实施，但国家工商总局到了2014年2月14日才发布了《公司注册资本登记管理规定(修订征求意见稿)》、《国家工商行政管理总局关于修改〈企业法人登记管理条例施行细则〉、〈外商投资合伙企业登记管理规定〉、〈个人独资企业登记管理办法〉、〈个体工商户登记管理办法〉等规章的决定(征求意见稿)》，到了2014年2月20日才正式颁布了上述规章，非常仓促。上述政治文件的出台、领导人的讲话以及法律的修改使我们有理由相信，全面取消行政审批生效合同制度在政治层面和行政管理层面行得通，也是今后的改革趋势，符合国家行政管理和立法的发展方向。[注]李克强：《本届政府要削减政府审批三分之一以上》，载新华网，http://www.zj.xinhuanet.com/finance/2013-03/17/c_115054973.htm，2014年4月12日访问。

2. 废除行政审批生效合同制度不会对行政机关监管造成实质性影响

目前需要行政审批才生效的合同种类屈指可数，正如前文所讲，仅剩下技术进出口合同，外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，划拨土地使用权转让合同，农村土地承包经营权转让合同，探矿权、采矿权转让合同等为数不多的几种。目前，行政审批很多是前置性行政审批许可，前置性许可是指当事人在办理当前许可事项时，必须持有上一环节的审批许可。例如，从事烟草生产、批发和零售经营业务的企业，在申请办理工商部门发放的营业执照这一行政许可时，必须持烟草专卖行政管理部门核发的有效的烟草专卖许可证，方能经工商行政管理部门核准登记，颁发营业执照。[注]参见《中华人民共和国烟草专卖法》第12条，第15条，第16条。由此可见，取消行政审批生效合同制度对行政机关的监管影响微乎其微。

另外，也许有人会提出，如果取消行政审批生效合同制度，国家就失去了对这些合同所涉及事项或权利的监管，例如取消技术进出口合同审批生效，国家就对技术进出口的限制失去了监管，会造成技术进出口的混乱。笔者认为这种担心完全没有必要，对这些事项的监管完全可以用其他方法解决，下文会有论述。

3. 废除行政审批生效合同制度有助于尽早结束理论上的混乱，有利于司法实践的统一

正如前文分析，行政审批生效合同制度会产生很多问题。一方面，这一制度在理论上会产生诸多问题，如何解决这些问题众说纷纭，争论有很多，每种理论和观点都有其合理性，但也存在缺陷，没有一种观点是令人信服和无懈可击的，这种争论还会继续下去。法学理论研究往往要围绕立法展开，有时候尽管立法不合理，但理论研究还不能脱离立法，要对立法存在的问题进行解析并试图找出一个完美的解决方案，但如果立法从根本上有问题，这种依附于立法的解析和研究往往是舍本逐末和徒劳，找出一种完美的理论是不现实的，这样的研究也耗费学者的大量精力和巨大的学术资源，总之是得不偿失。另一方面，从司法实践角度讲，司法审判更要以法律为准绳，如果法律本身有问题，会给审判工作带来极大的问题，会导致司法审判不公、司法审判标准不统一等弊端，最终还会损害诚信守法当事人的利益，放纵不诚信的当事人，使得当事人对法律的公平性产生极大的怀疑。

当然我们应该注意到，废除这一制度并非易事，这需要修改《合同法》以及相关的法规，需要一个较长的过程，需要很多部门的协调统一。但理论往往是实践的先导，这需要法学理论研究者的研究和建议，也需要法律实务部门工作者的提议，使得立法者明白这一问题的症结所在，使之早日提上法律修改议事日程，从根本上解决由此带来的诸多难题。

四、 行政审批生效合同制度废除前的过渡性安排

根据上文的分析，废除行政审批生效合同制度是我们努力的方向和目标，但这并非朝夕之事，需要一定的时间。在这一制度废除之前，需要对这一制度进行调整，给出过渡性的解决方案。

在《物权法》颁布之前，我国的司法实践中将登记作为不动产买卖合同、不动产抵押合同、动产质押合同、权利凭证质押合同、知识产权质押合同的生效要件，并且有相关法律和司法解释予以规定，[注]参见《最高人民法院〈关于公房买卖的成立一般应以产权转移登记为准的复函〉》([89]民他字第50号)；《担保法》第41条，第64条，第76条，第78条，第79条。没有把物权行为和债权行为区分开来，错把物权行为的生效要件当成债权行为的生效要件，这致使大量涉及物权的合同被认定为无效，当事人的合法权益和交易安全无法得到保证，给当事人的交易带来很大的损失和负面影响，同时也给理论研究带来诸多难题。从20世纪90年代末开始，我国立法逐渐开始纠正这一错误做法，如颁布了《合同法》以及相关司法解释，[注]参见《合同法解释一》第9条第一款。但这并不能彻底扭转这一错误观念，相关的理论争议和司法实践错误做法还在继续，直到《物权法》颁布后，才彻底扭转了这种局面。[注]参见《物权法》第15条。《物权法》确立了物权变动相区分原则，清晰地区分了债权行为和物权行为这两个不同的概念，并规定在一般情况下，债权合同自成立时即生效，未办理物权登记的，不影响合同的生效。《物权法》出台后，对于涉及物权的债权合同是否以登记为生效要件这一问题的理论争议戛然而止，司法实践也有了统一的标准和尺度，《物权法》无疑起到了拨乱反正的作用，功不可没。

上述情况给了我们很好的启示：当我们从解释论的角度无法解决问题时，我们应该尝试从立法论的角度重新思考。对于行政审批生效合同，《物权法》的区分原则非常值得我们借鉴。德国法对于行政审批生效合同也区分了到底是基础行为还是履行行为需要批准。[注]汤文平：《德国法上的批准生效合同研究》，载《清华法学》，2010年第6期，第156页。一些学者也开始从这个角度思考这一问题。[注]刘贵祥：《论合同行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》，载《中国法学》，2011年第2期，第152页。笔者建议：参照《物权法》的区分原则，规定行政审批不对合同是否生效产生影响，审批仅针对合同涉及事项或权利，以此作为过渡性方案解决目前行政审批生效合同制度中存在的问题。

我们不妨从立法论的角度做出这么一个构想：对于现行的行政审批生效合同，未办理行政审批不影响合同的生效，合同若无其他瑕疵成立即生效，行政审批仅针对合同涉及事项或权利，不针对合同是否生效；未经行政机关审批，合同所涉及的相关事项不得履行，合同所涉及的相关权利不得转移，行政审批后当事人才可以履行合同相关事项或转移相关权利；若报批后未获得行政批准，导致不能履行合同相关事项或转移相关权利，当事人可以解除合同；当事人的报批义务是法定义务，[注]报批义务可以强制规定为合同的法定义务，当事人有义务在合理的期限以合理的方式履行报批义务或协助履行报批义务。报批是履行合同义务的行为，若当事人不积极报批或配合报批，可按照违约来处理。采用这一过渡性安排的可行性如下。

1. 这一做法解决了理论上的争议

首先，解决了行政审批生效合同制度的监管对象和范围问题。我们要明晰行政审批生效合同制度从根本上到底想要监管什么。笔者认为行政审批生效合同制度的初衷并非针对合同是否生效，而是监管合同所涉及的相关事项或权利，这也是行政审批本应该监管的地方，而不能把行政审批的监管对象不当扩大，扩大到监管合同是否生效。其次，解决了合同成立和生效分离带来的混乱。论证已成立但未生效合同的当事人具有报批义务是很困难的事情，无论认定报批义务是约定义务还是法定义务；认为在合同生效前当事人就有履行报批的义务欠缺说服力，无论在逻辑上还是法理上都说不通。再次，解决了违反报批义务须承担缔约过失责任的不当。正如前文分析，承担缔约过失责任的前提是合同未成立，并要求责任人有过错，且仅仅赔偿实际损失，强制履行也不是缔约过失责任的责任承担方式，如果非要把它归为缔约过失责任，不能很好地保护诚信当事人的利益。如果报批义务是合同法定义务，违反该义务承担违约责任，那么上述问题将迎刃而解。最后，很好地解决了未审批合同的解除问题。合同解除权的行使应在合同生效之后，合同不生效也就谈不上合同的解除，尽管相关司法解释规定了一方不履行报批义务，则对方可以解除合同，[注]参见《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》(法释[2010]9号)第6条第二款。但合同未生效就可以行使解除权，这显然不符合解除权的构成要件，违背了合同解除权的基本理论。若把报批义务规定为法定义务，无论是合同所涉及相关事项未获得审批或相关权利未完成转移，还是一方不履行报批义务，都可以依据《合同法》第94条行使解除权解除合同，这使得行使解除权在理论上不存在障碍。

2. 这一做法解决了司法实践中存在的问题

从实务角度看，这一做法也会结束司法实践中的混乱，使得司法审判标准统一，更好地保护当事人的利益。由于违反报批义务的责任定性不准确，司法实践没有统一的标准和法律依据，使得司法审判十分混乱，甚至出现前文所述同案不同判的情况，而且还存在判决之后难以强制执行的问题，这就会使当事人对法律和裁判的预期产生不确定性，难以体现法律的公平正义。如果行政审批不再对合同的效力产生影响，把报批义务规定为法定义务，违反该义务承担违约责任，司法裁量的依据和标准获得了统一，那么司法实践中出现的问题会得到较好解决，更能体现司法的公平正义。

3. 这一做法能够提高行政机关的监管效率，便利行政相对人

正如前文所讲，行政审批所监管的对象应该是合同涉及的相关事项或权利，而非合同是否生效。在现实中往往行政机关不仅对合同进行审批，而且合同涉及权利转移要再次办理手续，这就造成了审批程序的重复和行政资源的浪费，给行政相对人设置了不必要的障碍，不符合行政法的高效便民原则。如果合同不再需要审批，合同的生效与审批无关，行政审批仅仅针对合同附着事项或权利，正如前文所讲，不但不会使国家失去对这些合同所涉及事项的监管，而且会提高行政监管的效率，便利行政相对人，这是一举两得的事情。

五、 结 语

行政审批生效合同制度存在诸多问题，目前的法律规定没有一个统一的标准，学者也无法形成统一的学术观点，这就造成了司法实践中的混乱和学术上的巨大分歧。如果还囿于现行法律规定，我们会故步自封，永远走不出这一困局。

关于该制度，笔者认为需要注意以下问题。

第一，行政审批生效合同制度受计划经济体制影响很大，这一制度与现行市场经济法律理念相去甚远，与现代民法的基本理论也格格不入，也不符合行政法的高效便民原则，在中央政府简政放权的大背景下，笔者相信这一制度将来一定会被废除。

第二，在这一制度废除之前，应该对这一问题做出过渡性安排，以解决现实存在的问题。这一安排不能拘泥于现行立法，不能把现行法作为研究的篱笆，当通过对现行法的解释不能解决实质问题时，我们应该思考现行法存在的问题，考虑在现行法之外寻找解决问题的方法。参照《物权法》的区分原则，规定行政审批对合同是否生效不产生影响，仅对合同涉及事项或权利予以监管，这是一个很好的解决方案和过渡性安排。

第三，废除行政审批生效合同制度是大势所趋，将来一定会通过修改立法来解决这一问题，但这需要一定的时间和程序，取消这一制度无论是对于司法机关还是法学研究者以及合同当事人都是好事情，能够节省司法和学术资源，能够促进司法公正。作为法学研究者，应该进一步深入研究，不断向立法者呼吁和建议，加速这一目标的实现。