公司内部新型控制权模式之法律探讨

公司内部新型控制权模式之法律探讨

康文航

西安交通大学法学院，陕西西安710049

关键词：公司内部；控制权；模式；法律探讨

中图分类号：D922.291.91；F276.6

21世纪，以互联网公司为代表的创新型企业在其发展过程中，为提升自身竞争力的需要，运用融合企业外部资金、管理经验、科学技术、人力、市场等社会资源的方式，向“天使投资人”、创业投资、私募基金等机构融资；这种“股权换融资”的方式必定会产生“创始人团队和管理层股权稀释”的结果，使得公司的创始团队和管理层面临着公司控制权丧失的风险。

为保持创始人团队对公司的控制权，以Google、Facebook、百度等为代表的企业开始不断实行内部制度创新，公司治理结构的设计目标主要是确保创始人团队对公司有效控制，并提出“合伙人制度”、“AB双层股权制度”、“一致行动人制度”等新型公司内部控制权模式。这些制度创新给创新型企业发展注入了活力，但公司内部新型控制权模式也产生了许多新问题。深入分析公司新型控制权模式，不仅对于公司的稳定发展和股东、相关利益者利益的维护非常重要，也为我国未来《公司法》立法和相关制度更新提供一定的参考。

一、公司控制权的传统理论及其发展

公司控制权问题对于公司治理而言是基础性问题。从世界范围来看，企业控制权具有“股东会中心主义”向“管理层实际控制”演变的趋势。

(一)“股东会中心主义”理论

公司控制权配置是公司管理层、董事会、股东会和其他利害相关者之间的权力分配关系，其分配方式与公司所有权内容、资本结构和机构设置直接相关。不同的所有权结构会产生控制权的不同运作主体，[1]简而言之，所有权是控制权的基础性问题，但控制权又是所有权的关键性问题，二者之间存在密切的关系。股东通过向公司出资或其他合法途径获得公司股权，股东作为公司股权享有者，具有法律意义上的对公司的支配权，股东会成为公司的权力核心，成为实质意义上公司的控制权主体。

(二)“利益相关者”决定理论

利益相关者理论认为，企业是由股东、管理层、公司员工、债权人和其他利益相关主体组成，企业发展不仅需要考虑股东利益，而且需要兼顾其他利益相关者利益。企业的生产经营和企业自身存在的目的不仅仅在于创造经济价值，还应发挥其社会功能，充分满足各利益相关者的利益需求，最终增加社会整体福利。利益相关者作为对企业投入了特定资产的个体，在其投入资产的同时，其也承担了相应风险，公司的利益者与公司的利益纠葛使其不得不关注公司未来发展[2]。简言之，该理论认为公司权力分配应该在各利益主体之间平衡，公司控制权应该由利益相关者共同掌握。

(三)管理层实际控制理论

“管理层中心”控制权理论认为，公司实际控制权已经从股东会发生了转移，公司的经营决策一般由公司管理层直接决定，这在很大程度上排除了股东会对管理层在权力范围内经营决策的干涉，有助于保证管理层决策的效率，同时，职业经理人阶层作为专业管理层，凭借自身专业特长，其在公司管理经营中扮演着越来越为重要的角色。管理层作为专业化的决策者，具有极强的经营能力、判断力和洞察力，能够最大化降低公司决策失误成本[3]。由于交易的复杂化和对经营专业化的要求提高，必然需要引入高素质的专业管理人员经营公司，使得股东作为公司控制者这一角色必须进行转化，将公司实际控制权委托于少数人组成管理层来行使所有权中的部分控制权能，只保留自身名义上的公司控制权。“管理层的实际控制模式”也必将成为创新型企业未来的控制权范式。

二、公司内部新型控制权的三种模式

发达的美国资本市场，具有极强的制度包容性，创新型公司通过制度革新形成了“管理层对公司控制”的各种模式。目前创新型公司内部新型控制权主要有三种模式：

(一)AB双层股权制度

“AB双层股权”是指公司普通股票分为“A序列普通股”与“B序列普通股”，两种股票具有相同的分红权益及其他权益，而投票权和持有者是不同的，公众股东和机构投资人主要持有A普通股，而投票权较高的B序列普通股则主要由管理层持有，创始人团队即使只持有较低股权，仍然可以通过B普通股实现最大投票权[4]。通过“双层股权结构”设计，创业企业一方面可以通过利用外部资源解决资金限制困境，又可以达到使创业团队保持对公司有效控制的目的。从实践来看，采用双层股权结构的企业，比如Google、Facebook、京东，都是经过不断吸收外部资金实现跨越式发展的[5]，虽然在融资过程中导致创始人团队的股权比例下降，但是通过制度设计，双层股权模式成功地保持了创始人团队的领导核心地位。

(二)投票权委托制度

“投票权委托制度”也被称为“一致行动人制度”，通常意义上的投票权委托即投资人通过协议将其股票对应的投票权授权委托给公司的创始人团队行使。以投资了阿里巴巴的Digital Sky Technologies(DST)为例，它放弃了自己行使投票权而将其投票权委托给公司的创始人团队行使。具体而言，投票权委托的方式即投资人与创始人团队就特定事项的投票表决时预先协商采取一致行动，在双方意见不一致时，要求投资人必须跟随创始人投票，支持创始人团队的决策[6]。这种制度，确保了创始人团队由于融资使得自身股权被稀释的情况下，依然能够实现对公司的有效控制，保证了公司决策的稳定、持续。

(三)合伙人制度与VIE模式结合

VIE即可变利益实体(Variable Interest Entities)的缩写，也称为“协议控制”，是美国标准会计准则FIN46中关于被投资实体的一个术语，为企业所拥有的实际或潜在的经济来源，但是企业本身对此利益实体并无完全的控制权。“VIE模式”通常需要在外国避税区域注册境外公司，通过与国内的实体公司签订贷款协议、股权质押协议、独家顾问服务协议、资产营运控制协议、认股权协议等一系列的法律合同，将国外投资者与国内的公司联系在一起，保证经济利益流向国外投资者[7]。“合伙人制度”是阿里巴巴集团公司制度创新的标志，并作为公司控制权制度的核心。“合伙人制度”并不是法律意义上的概念，是通过公司章程设置提名董事人选的特殊条款，“合伙人”并非根据持有股份比例享有董事提名权，合伙人具有董事会董事人选一半以上的提名权[8]。阿里巴巴集团公司的合伙人是指那些高度认同阿里巴巴公司文化、进入公司超过5年并经股东会投票获得任命的特定人员；同时新合伙人必须通过现任合伙人选举，并获75%以上投票权通过[9]。

三、实证分析：以“阿里巴巴”集团公司为例探讨我国公司新型控制权模式

和许多互联网企业一样，阿里巴巴集团公司采用“VIE”机制保证对内地公司的控制，同时接受境外的融资。在“同股同权”、“股东本位”理念指导下的A股市场，阿里巴巴集团公司创始人团队是不能对公司实现绝对控制的，因为阿里巴巴集团公司的股权结构中，日本软银集团是阿里巴巴最大的股东，持股比例达34.4%，雅虎公司持股比例为22.5%，二者合计56.9%，以个人持股来看，马云持股比例仅为8.9%，蔡崇信持股比例为3.6%，陆兆禧、张勇等高管的持股比例均未超过1%[7]，阿里巴巴集团不得不通过牺牲创始人团队对公司的控制权来换取国内上市。

阿里巴巴通过“VIE模式”和“合伙人制度”结合，以马云为首的创始人团队始终保持了对公司的有效控制。这种创新型公司内部控制权的模式具有其他模式难以比拟的优势，其主要优势体现为：第一，创始人团队作为创新型公司管理层，其稳定的公司控制权有效地保证了公司的发展方向；第二，新型公司创始人团队所具备专业知识、洞察力、判断和分析能力，作为普通的公众投资者，很难做到专业的决策；第三，创始人团队作为管理层对公司通常怀有很深情怀，相较于其他主体，更加关注公司未来发展和公司的整体利益；第四，创始人团队对于公司文化的重视造就了员工和社会公众对公司的认同，这种认同使员工找到归属感，当然也作为一种文化标签印在了公众意识之中；最后，创始人团队作为行业精英，相较于传统的股东会更具有决策能力。

四、我国公司权力分配中董事会定位及相关建议

我国公司法在股东会和董事会之间的权力分配设计中，赋予了股东会更多的实际权力，股东会一般被认为是“最高权力机关”，规定“董事会对股东会负责”。立法者和司法实践中都有意无意地强化股东会中心主义的趋势，从而将公司变得越来越像实体化的合伙，董事会的职权趋向于弱化、角色不明、职权遭到分割。从权力派生关系来看，董事会是股东会的执行机关，经理是董事会的执行机关。董事会作为执行机关下设另一执行机关经理层是否具有必要性，且二者的权力分界也不清晰[9]。股权相对分散是中国创新型公司发展的必然趋势，通过阿里巴巴集团公司的实践，表明创始人团队通过董事会实现公司控制权是创新型公司的最优选择。

为解决创始人团队和股东会的公司控制权和经营效益二者平衡，且由于“AB双层股权”对于“同股同权”理念是正面冲击，因此我国未来采用这种制度的可能性不大，另外“投票权委托制度”完全忽略了股东对公司经营管理的参与性，也不会成为我国公司制度的最优选项，而“VIE模式”和“合伙人制度”结合了“AB双层股权”和“投票权委托制度”的优点，并且“合伙人制度”仅仅通过设置“合伙人的多数董事提名权”来确保公司控制权，并没有同“同股同权”理念发生正面冲突，仅仅是部分修正，因此我国未来公司立法应该会逐渐认同“VIE模式”和“合伙人制度”，通过公司协议，股东特别是公司大股东将其管理权委托给创始人团队行使，保证了创始人团队作为管理者的充分话语权，通过“合伙人制度”保证董事会的必要席位以控制公司决策。同时，通过立法对董事会角色定位明确化，确定董事会作为公司管理层对公司的实际控制权，采用列举方式确保董事会的授权方式、授权对象、授权种类的特定化。

[参考文献]

[1]衣长军.公司治理理论的国际比较与启示[J].南京林业大学学报，2005，9(3)：88.

[2]肖少平.上市公司控制权转移研究的理论基础[D].中南大学，2011，10：23-23.

[3]马振江.构建董事会中心主义的公司法人治理结构[J].东北师大学报，2009(2)：75-76.

[4]Dimitrov，V.，P.Jain.Recapitalization of one class of common stock into dual-class：Growth and long-run stock returns，Journal of Corporate Finance，2006，12：342-366.

[5]何德文.创业企业的控制权制度设计[J].创业家，2013，10：103-104.

[6]陆海天.合伙人制度那些事[J].创业家，2013，10：96.

[7]方刚.阿里巴巴纽交所VIE上市的启发[J].时代金融，2014(10)：21.

[8]文一墨.阿里巴巴上市困局：控制权的暗斗[Z].热点聚焦，2014：10-11.

[9]邓峰.中国法上董事会的角色、职能及思想渊源：实证法的考察[J].中国法学，2013(3)：100，101，104.