论唐律中的正当防卫

徐东泽

甘肃政法学院法学院，甘肃　兰州　730070

论唐律中的正当防卫

徐东泽

甘肃政法学院法学院，甘肃兰州730070

摘要：正当防卫是指被害人对加害人的不法侵害采取的一种特殊防卫措施，对防卫造成的损害不负刑事责任的行为。正当防卫制度的形成和发展，经历了一个漫长而曲折的历史进程。《唐律疏议》对其有具体的表述。本文主要论述唐代的正当防卫的规定与当代刑法的比较。

关键词：正当防卫；唐律；构成要件

中图分类号：D924.11

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2015)36-0255-01

作者简介：徐东泽(1989-)，男，山东枣庄人，甘肃政法学院法学院，2013级法律史专业硕士研究生，研究方向：中国法律史。

一、正当防卫的缘起

我国刑法规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”①正当防卫制度刑法上拟定的免责条款，也是法律维护公民个人权利的重要体现。正当防卫具有以下特点，危害性，正当防卫的对象是不法侵害行为，其行为必须具有危害性，紧急性，暴力性。危害性是指行为必须危害了法益；紧急性是：正当防卫必须是在不法侵害正在进行的情况下进行，事后的防卫或者事前的防卫都不被认定为正当防卫。暴力性，正当防卫还应该造成了刑法上的损害后果，比如轻伤以上情节，在犯罪构成的客体上或者外表上违反了刑法的规定，属于犯罪行为，但是基于其法律规定而免责。

正当防卫具有悠久的历史渊源，目前大多数学者认为正当防卫源于原始社会的血亲复仇。原始氏族时期，没有国家，没有法律，也没有处理刑事案件的专门机关，被害人被害以后，由他所在的家族，及亲缘关系比较近的成年男子去复仇，这种复仇行为在原始社会也会被认为具有正当性，不负法律责任。但是与今天的正当防卫还是有很大差别的。

我国古代法律对防卫行为的规定都比较笼统，但是，私人防卫行为的正当性，还是被法律所认可。例《周礼·秋官·司寇》：“凡盗贼军乡邑及家人杀之无罪。”②随着社会发展，正当防卫的法律制度逐步完善。《汉律》规定：“无故入人室宅庐者，上人车船，牵引入欲犯法者，其时格杀之，无罪。③指的是在主人没有允许的情况下，没有正当理由进入居住的地方，侵犯人身自由的，当时杀死是无罪的。《北齐律》也有规定，“盗贼群攻乡邑及入人家者，杀之无罪。若报仇者，告之于法而自杀之，不坐。”④如果盗贼一起暴力进入城乡居民家里，杀死他们不是犯罪，被杀者家属控告法律，不属于诬告，不反坐。这都表明唐律之前，国家已经对私人防卫的认可性。

二、唐律中的正当防卫极其构成

唐律是我国封建法典的典范，是中华法系的代表。唐律中对正当防卫的规定比较具体，有4条具体的法律条文。《唐律·贼盗》律中规定：一：“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论。”⑤二：“外人来奸，主人旧已知委，夜入而杀，亦得勿论以否。”⑥三：“知其迷误，或因醉乱，及老，少，疾，患，并及妇女，不能侵犯。”⑦四：“已就拘执，谓夜入人家，已被擒，拘留执缚，无能相拒，本罪虽重，不合杀伤。主人若有杀伤，各依斗法科罪，至死者加役流。”⑧这些都是唐律中对正当防卫条款的规定，属于具体的立法。

为了更明确的了解唐朝关于正当防卫的立法，将上文的法律规定翻译成白话文，并采用构成要件分析：“夜间，无理由的进入百姓家里，主人在登入的时候，将其杀死，不属于犯罪，或者，外人在夜里进入百姓家里，主人即使知道其目的，将其杀死，也不算是犯罪。但是知道其迷路或者是醉酒，老少孕疾者不能杀之，否则算是犯罪，从轻二等处罚，夜入者被擒后，杀伤者依律处罚。”

根据以上概述，我们可以分析其构成要件：

在时间上，正当防卫必须具备：“夜入”，“登时”也就是说，正当防卫必须是在夜间，在加害人登入时，将其杀死，这两个条件是否是同时具备呢？根据第二条，我们知道，如果主人知道其是来犯奸，也可以将其杀死，而没有要求必须是登时，因此，对于在正当防卫的时间上，我们可以得出的是，根据主人主观认识的不同，而有不同的规定，如果主人知道是犯奸者，不必需要登时而杀之。否则必须是登时而杀之。

正当防卫的地点：“家者”依照《唐律疏议》注释，所谓家者，就是指“当家宅院之内。”也就是说唐律中，对于正当防卫的地方做了具体规定，就是在自己的家里。

正当防卫对象：唐律对正当防卫的对象有例外规定，醉乱，及老，少，疾，患，妇女之外的人，都是正当防卫的不适用的对象。迷误者因为不具有侵害性，所以不属于防卫的对象。

正当防卫的约束条件：第四条的规定，即加害人以及被擒住，被束缚，则不能在进行防卫，否则属于犯罪行为。

唐律中的正当防卫在内容上已经和现在有很大的相同之处。它肯定了公民自主防卫犯罪而采取暴力行为的正当性，是保护公民人身和财产权利的重要表现。这与中世纪欧洲的“城堡条款”⑨具有极大的相似性。《唐律》作为中华法系的代表也是以其严谨的逻辑和丰富的内容影响了整个东亚古代的法律。

[注释]

①国务院法制办公室.<中华人民共和国刑法>第二十条[M].北京：社中国法制出版社，2011.

②<周礼·秋官·司寇>.

③<汉律>.

④<北齐律>.

⑤⑥⑦⑧岳纯之.唐律疏议[M].上海：上海古籍出版社，2013.

⑨城堡条款：中世纪城堡条款其意为：房子就是男主人的城堡，当入侵者的入侵使得主人的人身安全受到了极大的威胁时他有权使用暴力(包括致死性暴力，比如直接开枪)对付侵入者.