酒驾入刑之探究

吴永一　周培伟　孙玉玲

1.淮安市人民检察院，江苏　淮安　223001；

2.淮安市清河区人民法院，江苏　淮安　223001；

3.江苏省淮安市清浦区人民法院，江苏　淮安　223001



酒驾入刑之探究

吴永一1周培伟2孙玉玲3

1.淮安市人民检察院，江苏淮安223001；

2.淮安市清河区人民法院，江苏淮安223001；

3.江苏省淮安市清浦区人民法院，江苏淮安223001

摘要：我国目前已经有了完整的应对道路交通安全的法律体系，而且刑法具有谦抑性，增设罪名不能受到“刑法万能论”的影响。因此，笔者认为酒驾入刑没有必要。

关键词：酒驾；危险驾驶罪；道路交通安全法律体系；谦抑性

一、已有的道路安全法律体系不能容纳危险驾驶罪

在危险驾驶罪设立之前，我国就已经形成了一个较为完整的道路安全管理、处罚体由低到高有层次的“法律阶梯”，从交通管理部门的约束提醒到行政处罚再到刑法制裁，是一个比较完整的法律体系，如果有多部门富有人文精神的协作配合，那么已有的法律法规完全可以规制危险驾驶行为，而无于刑法中单列的必要。

我国的道路安全法律体系的第一级台阶就是饮酒驾驶，来自于《道路安全法》的规定，饮酒驾驶，当事人依据情节严重程度，将会受到行政拘留、行政罚款等行政处罚，严重的甚至会暂扣或者吊销机动车驾驶证，这就是我国道路安全体系的第一级台阶。

我国的道路安全法律体系的第二级台阶是醉酒驾驶。根据《道路交通安全法》的规定，如果是醉酒驾驶机动车，按照事故严重程度，逐层适用由公交通管理部门对醉酒驾驶者进行约束直至酒醒、吊销机动车驾驶证、依法追究刑事责任、五年内不得重新申请机动车驾驶证等惩处。如果醉酒以后驾驶营运车辆，除接受与醉酒驾驶一样的惩处外，十年内不得申请机动车驾驶证。即使申请以后，也不得再驾驶营运机动车。一系列的规定，其实已经区分了饮酒驾驶与醉酒驾驶。饮酒驾驶的依据驾驶的机动车性质不同，自用机动车的五年之内不得重新取得机动车驾驶证，营运机动车的可以吊销驾驶证甚至十年内不得重新取得机动车驾驶证，即使满十年也不得再驾驶营运机动车，对于司机来说，是非常严厉的惩罚了。而醉酒驾驶则将其归之于刑法处罚。

在实际操作中，我们也已经有了明确鉴别区分饮酒与醉酒的标准和方法。2004年国家质量监督检验疫总局颁布了《车辆驾驶人员血液、呼吸酒精含量阈值与检验》国家标准(GB19522-2994)，里面规定：“驾驶人血液中的酒精含量大于(等于)20毫克/100毫升、小于80毫克/100毫升的行为属于饮酒驾车，含量大于(等于)80毫克/100毫升的行为属于醉酒驾车。”这也成为在交警时间操作和司法认定时的这是司法实践中，判定醉酒驾驶与否的单一量化标准——只要行为人被测出的酒精含量在80毫克之上(包括80毫克)就认定为醉酒。

对此，有学者有不同观点。有人认为用单一的标准缺乏的人文关怀，因为测试仪是统一标准，不可能因为人的个体差异而改变。也有人认为使用统一的标准，特别是在目前中国的现有环境下，对控制司法人员自由裁量权、避免特权主义，有着积极的作用。而且，没有明确的标准，法律就会出现灰色地带，这将给权利寻租提供空间。笔者主张的是将两种观点合二为一，即在坚持现有的唯一标准下，适当的引入其他考察标准，比如能证明自己尚未醉酒的水平性眼震测试、直行和转弯、单腿站立等现场清醒测试，读报、认字等也是简单可行的测试方法。

我国的道路安全法律体系的第三个台阶则是交通肇事罪。交通肇事罪，是指刑法第133条规定的，行为人过失的违反道路交通管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，依法被追究刑事责任的犯罪行为。行为人在饮酒或者醉酒之后驾驶机动车发生重大交通事故，除了依据刑法第一百三十三条规定追究其刑事责任外，接受吊销机动车驾驶证、终身不得再驾驶等惩处。

我国的道路安全法律体系的第四个台阶就是因成都孙伟铭案、南京张明宝案走进大众视野的以危险方法危害公共安全罪。以危险方法危害公共安全罪在刑法第二章危害公共安全罪的兜底条款，对于醉酒驾驶机动车造成与防火、决水、爆炸相当危害公共安全却未造成严重后果的行为，处三年以上十年以下有期徒刑；若致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。成都孙伟铭案就是因为酒后肇事而以“以危险方法危害公共安全罪”一审被判处死刑。

由此可见，我国已经形成了一套从行政处罚到刑罚处罚的四级“阶梯”道路交通安全法律体系。如果不对四级“阶梯”相对应的构成要件和处罚手段有所了解，那么在适用时就出现疑惑争议也不足为奇。

根据上面的分析，道路安全法律体系的第一级阶梯就是饮酒驾驶，即只要驾驶员的酒精含量符合国家质量监督检验疫总局的“饮酒驾驶”的标准，就将一律受到行政处罚。

关键是第二个台阶。新增的危险驾驶罪在刑法第133条交通肇事罪的中。于条款位置，我们可以看出危险驾驶罪是从原本的交通肇事罪脱离出来的一个特殊的犯罪，但问题也出在了这里。既然危险驾驶罪是交通肇事罪的下位罪名，那么危害结果、处罚力度都应该小于交通肇事罪。交通肇事罪是典型的过失犯罪，那么照此分析，危险驾驶罪也应该是过失犯罪了。可是无论从立法原意还是实际操作上看，人们都将危险驾驶罪的主观方面定为故意，即明知会出现危害社会的结果，任然积极追求或者放任危害结果的发生。作为一个下位罪名，主观恶性怎么能比上位罪名更严重呢？危险驾驶罪是行政犯，强调主观故意，因此“只要行为人醉酒驾驶囧车，无论是否发生危害后果，都成立刑法意义上的犯罪”的这一理解从理论上看并没有问题。

再者，从犯罪构成要件来看，“在道路上醉酒驾驶机动车”没有“情节恶劣”的规定，即单纯的是指行为人驾驶机动车在道路上醉酒驾驶的行为。但是醉酒驾驶，涉及到行为人刑事责任能力的问题，进而间接影响到行为人的认识(辨认)能力与意志(控制)能力，必须考虑到具体的情形，考虑到犯罪不能和犯罪未遂的问题。实际生活中，驾驶员醉酒驾车的表现多种多样层出不穷，比如有人曾经做过实验，在中饭时多吃几块豆腐乳，一样可以测出酒精含量超标。因此，如果不考虑具体的犯罪情节，法官充当法律的“自动售货机”，刑法被滥用的现象将会很容易出现，而且蔓延。不仅如此，立法者增设“危险驾驶罪”的原意是防止类似“孙伟铭案”的出现，是人们提高警惕，不要在一些反华车道上，不顾他们生命财产安全，追逐竟驶或者醉酒驾车。如果在人迹罕至、荒郊野外的机动车道路上醉酒驾驶，那么，追究当事人的刑事责任显然不符合立法原意。从张军副院长的讲话中我们可以看到其实最高法院已经看到了这一点，将类似行为运用刑法第十三条但书剔除出去了，结果就是仍然要依据《道路交通安全法》处罚。如果情节严重，则可以直接适用“以危险方法危害公共安全罪”所以，是否应当增设“危险驾驶罪”值得思考。

二、刑法不能承受之重

我国刑法频繁的修改，对规制对象的不断扩大，发挥了刑法保护和威慑作用，但也出现了一种倾向——将许多属于其他法律的问题都加之于刑法上。这是因为立法者认为刑法的威慑作用最强，普通民众对刑法的期望和依赖程度也最高，于是不断加重超出刑法的功能的负担，以至于一旦出现问题就被放大处理。以“酒驾入刑”为例，屡禁不止是道路交通法没有执行好，入刑后酒驾现象减少，人们有了“喝酒不开车、开车不喝酒”的意识是因为交通部门加大了执行的力度，而不是将酒后驾车纳入了刑法，其实道路交通法的处罚比刑法要重的多。这好比受贿罪、贪污罪，更多的是制衡监督机制不完善，使得相当一部分酒后驾驶的人存在侥幸心理，相信不易被交警查处，即使查到也可以凭权解决。

另一方面，危险驾驶罪目前只要行为人酒后驾车即可构成本罪，不要求出现危害结果。现实生活中，符合这一构成要件的许多行为在本质上仅仅是违法行为绝对算不上犯罪行为。但酒驾入刑，使得这些行为被定性为犯罪行为，有了犯罪记录，不利于对人权的保护。虽然2011年5月5日5月5日，最高人民法院便向各地高院发出了《关于正确适用刑法修正案(八)依法追究醉酒驾车犯罪案件的紧急通知》，但根据网络的民意调查，民众对此普遍感到担忧——“不一定”是否将演变成对有权势的人“不”、对普通人“一定。”孟德斯鸠这样描述“特权”，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条法则。有权力的人使用权力一直到遇有界线的地方才休止”。陈弘毅也说过：“法治概念的最高层次是一种信念，相信一切法律的基础，应该是对于人的价值的尊重。”民众的担忧从侧面反映了我国领导层级对“尊重”一词内涵的理解与部署，不如从这次刑八修正案开始，构建“人人平等”这一历史悠久、简单却在中国大地上尚未被普遍遵守的秩序。贝卡利亚在其代表作《犯罪与刑罚》中曾我们表达平等的重要性，“刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于其不可避免性”。法律的施行，如果无法实现其对一切主体的平等性，甚至是对不同主体的差别对待，毫无疑问，无疑是与“刑法面前人人平等”这一基本原则相背离了，如果让“平等”成为民众对酒驾入刑的最大纠结，那今后民众利己式的适用法律就不足为奇，甚至不能苛责，毕竟也是“官方”最先开始选择性执法。循环下去，再严厉的法律也会陷于无能为力之地。

坚守刑法谦抑性、警惕“万能刑法”的口号早在刑六时就有学者呼喊。以刑八的另一关注热点——“恶意欠薪”为例，《民法通则》、《合同法》、《劳动法》对此早有明文规定，且已有针对弱势群体的先予执行、诉讼费用减免、无偿法律援助等专门性保护措施，再配合具有专业素质的志愿者与主管部门高度关注，长久下去，通过民事手段解决恶意欠薪并非不可能。谦抑性是现代刑法与野蛮刑法最主要的区别，当今社会应是自由的、注重人全面发展的社会，要求立法者应当力求以最小的支出，少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益，从而有效地预防和控制犯罪。如果现有法律已经规定完善，只要切实执行就能解决的问题，浪费司法资源。同样的道理，我国的道路交通安全法律体系从行政治安处罚到刑事处罚，从低到高，已经形成了一个完整的道路交通安全法律体系，只要已有法律能被彻底贯彻执行，一样可以达到增设危险驾驶罪的效果。

刑法不是万能的，刑法是除了战争之外保卫社会的最后一道屏障，它关注的只能是极度需要被作出否定性评价的行为。为了解决社会问题，贸然粗糙的增设新罪名，似乎是填补了刑法漏洞，完善了刑法的罪刑体系，而实际上，不仅会将原本的罪名体系弄得支离破碎，甚至可能陷入更大的困境，最后使得立法者左右为难。因此，作为法律体系中最后保障的刑事立法必须冷静、谨慎。一定要把握好刑法与其他法律调整手段、道德规范等调整手段之间的界限，各自发挥其作用，各自有所为，有所不为。

回应社会热点、民众呼吁而设立的“头痛医头、脚痛医脚”式的立法，实际上是一个危险的信号，其充分体现出了立法的理想主义、浪漫主义特征和一定的情绪化色彩，并且体现出立法的短期主义特质以及对刑法的依赖与迷信①，将社会无法解决的事情都交与刑法处理，这其实是一种不负责任的做法。笔者认为最好取消危险驾驶罪，学习《刑法修正案七》，将“以其他危险方法危害公共安全”下面再设一个法条，“对于情节轻微危害不大或未造成严重后果的”降低1—2个量刑幅度。

[注释]

①付立庆.对设立“危险驾驶罪”的多维解读[N].法制日报，2011-5-11.

中图分类号：D924.3

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2015)31-0142-02