注意力竞争视角下的“三百”插标案

2015-02-07丁莹

法制博览 2015年31期

关键词：注意力

丁　莹

中南民族大学，湖北　武汉　430074

注意力竞争视角下的“三百”插标案

丁莹

中南民族大学，湖北武汉430074

摘要：随着互联网市场的发展，互联网参与者的不断壮大，各种新型互联网竞争方式的出现加剧了互联网竞争。“三百”插标案的出现，表明了互联网环境下为了争夺注意力而展开的注意力竞争愈演愈烈，这种新型的互联网竞争方式暴露出我国法律对互联网竞争规则的欠缺。

关键词：注意力；注意力竞争；互联网新型竞争

一、互联网注意力竞争的内涵

(一)互联网注意力竞争的定义

注意力竞争是随着注意力经济的发展而产生的，从字面含义来看，注意力竞争即对注意力的争夺而展开的竞争。在信息过剩的互联网中，注意力的争夺日益激烈，互联网经营者们对用户注意力这种潜在的资源展开了激烈争夺。在分析为何互联网用户要对注意力展开激烈的竞争之前，必须了解什么是注意力以及其自身价值。

美国学者托马斯·达文波特认为:“注意力是对某条特定信息的精神集中。当各种信息进入我们的意识范围，我们关注其中特定的一条，然后决定是否采取行动。注意力的出现介于一个相对潜意识的搜索阶段和决策阶段之间。在搜索阶段，我们对从周围摄入的大量知觉进行筛选。在决策阶段，我们决定是否对吸引我们注意力的信息采取心动。两个阶段缺一不可，否则就不存在注意力。①”

因此，注意力是指对事物的关注持续度，涉及行为、事件、主题等多种形式的信息。那么，在互联网领域下的注意力则指人们对互联网中信息的关注程度。

(二)互联网注意力竞争独特性

将传统行业与互联网行业的竞争进行对比，可以发现互联网竞争具有成本小、门槛低、竞争透明化程度高、竞争波及范围广的特点。从而，注意力竞争在互联网竞争环境中有其独特性，如竞争行为新颖，竞争手段隐蔽，不易察觉，竞争手段变化多样等等。

在互联网这个新型竞争平台，相对于传统竞争之下占领市场份额而言，仅仅拥有更多的用户，暂时性的吸引是不够的，而是需要对注意力的长时间占有。互联网众多经营者用各种方式争夺用户的注意力，形成了注意力竞争，此种竞争演变成互联网竞争的一种表现方式，这种表现方式的实现手段应当如何适用《反不正当竞争法》以及相关法律进行调整和规制是本文所讨论的重点。

(三)互联网注意力竞争的表现方式

一般而言，网络环境下的竞争行为包括两种情况，一种是传统企业以互联网为媒介和手段进行的竞争，另一种是网站之间在开展信息服务、技术服务、在线交易过程中发生的竞争。这两种情况在表现形式上存在着区别，在大多数情况下又有一定的共性。②

从两者的共性来看，这两种竞争方式都会涉及对注意力的竞争，且有着获得注意力的共同方式：吸引用户的注意力，增加了流量；获得用户的点击率；让用户成为其产品的网上会员。这三种方式都是通过注意力打开网站在互联网市场的渠道，网站可以通过广告盈利，还可根据大量用户的信息开展一对一的个性化营销。以此最终达到最大限度的跟踪、捕捉用户的注意力，然后将这些注意力变为网络经营者的经济利益。

二、百度与奇虎360的注意力竞争

(一)“三百”注意力竞争的表现

2012年初，奇虎360安全卫士将红底白色感叹号图标有选择性的插入百度搜索引擎搜索结果的页面中，提醒用户该搜索结果对应的网站可能存在安全风险，即使搜索结果出现的是同一个网站，对其他搜索引擎网站的出现的结果页面没有进行插标，另外，奇虎公司通过插标引导用户安装360安全浏览器，通过百度搜索引擎对其浏览器产品进行推广。③

(二)“三百”注意力竞争的原因

首先，目前搜索引擎技术虽然成熟，但技术漏洞依然存在。据外国机构调查，37%的用户对搜索引擎的结果不满意，原因主要是因为搜索结果中存在大量的冗余信息和不匹配的答案。而不匹配答案存在的原因在于，如今的搜索引擎只能覆盖37%的互联网资源。④

其次，目前搜索引擎同质化现象比较严重。很多搜索引擎上搜索出来的信息界面内容差异不大，没有自己的创新与长处，即使搜索技术上有些改进，但用户在搜索过程中无法体会到，更直观的表述就是信息并没有吸引更多用户的注意力。奇虎360要在这种同质化的环境下吸引用户的注意力，则其产品要在互联网市场上脱颖而出，在吸引的基础上，让更多用户成为其产品会员，实现对用户一对一的服务。

最后，面对激烈的竞争，争夺互联网用户的注意力是获得利益的先决条件。奇虎在众多互联网产品中想推广自身产品，单纯的宣传无法吸引用户的注意力，利用比较和依托其他产品则可以让用户感受其产品的特性，用户注意力会受到影响，最终奇虎可以通过改变注意力、影响注意力，留住注意力，获得巨大的经济利益。

综上，插标行为的目的是为了影响用户的注意力，争夺用户的注意力，获得经济利益。那么以插标作为本案注意力竞争的代表行为，来分析互联网竞争中以注意力为争夺对象的行为应当如何判定其正当性。

三、注意力视角下插标的正当性认定

根据《反不正当竞争法》对于不正当竞争行为作出的规定，可以总结出本法认定的不正当竞争行为需满足以下几个要件：第一，该行为的实施者是《反不正当竞争法》上规定的经营者；第二，经营者在从事商业行为时，没有遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，违反了公认的商业道德；第三，经营者的该不正当竞争行为给正当经营者造成了经济损失。

(一)经营者之认定

“经营者”本不是一个具有特定内涵的法律概念，我国的许多法律、行政法规和地方立法对“经营者”的界定都有所不同。依据我国《反不正当竞争法》第2条第3款的规定，本案中的百度公司、奇虎360属于经营者是毫无疑问的，他们都是经营营利性服务，法院的两审判决都表明百度的经济利益受到了奇虎360不正当竞争行为的损害，很好的回应了他们是经营者的这个问题。

(二)经营者间竞争关系之认定

本案中，北京市高级人民法院认为，是否经营相同产品并非认定是否存在反不正当竞争法意义上的竞争关系，而应从具体经营行为中判断，百度与奇虎360在本案中均经营涉案行为相关的互联网产品和服务，故存在竞争关系。

《反不正当竞争法》的适用是否以竞争关系为要件？对此争议很多。有人认为，不是针对竞争对手所为的行为就不能认定是不正当竞争行为。事实上，在实务界，竞争关系是颇受关注的一个问题，甚至成为原、被告之间攻防的关键，认定是否存在竞争关系成为解决不正当竞争行为的先决条件。然而，是否具有竞争关系是需要结合具体问题进行分析的，并不是不在同一行业或者只要在同一行业就认为具有竞争关系。反不正当竞争法上的竞争关系包含两个层面：第一，禁止具有狭义的竞争关系之间的经营者之间的不正当竞争行为；第二，禁止经营者采取不正当竞争行为，获得不正当的竞争利益。⑤

笔者认为，对百度网页进行插标，弹出警告提示，使百度公司无法按计划为用户提供产品、服务。所弹出360浏览器的提示以及后续安装建议并非用户自主选择的结果，该行为容易导致网络用户误以为弹出的360相关页面是百度公司所许可的，使网络用户对百度所提供的服务评价降低，对百度的商誉造成一定程度的不利影响。故360采取了不正当竞争的行为，获得了不正当竞争的利益。

(三)“三百”插标行为的正当性之认定

确定了“三百”之间的具有竞争关系之后，则需要根据法律法规以及行业规范对该行为的正当性进行判断。法律是道德的底线，当竞争行为违反相关法律的同时，这种行为很可能已经违反了公认的商业准则。

1.插标行为的合法性

我国《反不正当竞争法》第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品名声。”同样是作为运营搜索引擎业务的奇虎，在对百度相关网页进行插标的同时，完全可以区分哪些信息的确是不安全的信息，并可以告知百度让其改正。相反，在被奇虎插标的网页中很多并非是不安全的网页，并在标注了不安全的同时，还宣传并误导用户安装其自家软件。这使得用户对百度提供搜索服务的注意力有一定影响，在一定程度上损害了竞争对手的商业信誉。针对奇虎自身的搜索引擎业务中，同样也因为技术问题或者其他方面的原因存在一些不安全网站，但是奇虎并没有对这些不良网站插标。奇虎上述行为在一定程度上直接损害了竞争对手百度的商业信誉，即用户对百度的注意力下降、甚至转移，是违法《反不正当竞争法》的。

2.插标行为之行业规范认定

首先，《互联网信息服务管理办法》第十三条⑥提供了依据。百度搜索引擎提供经营性互联网信息服务，应当遵守互联网信息服务管理办法的规定，百度通过网页提供信息时，已经对网页内容进行审核，360安全卫士对百度某些网页进行插标的行为并没有法律上的依据，即使百度的网页内容涉嫌违反，也应当由行政机关或者相关政府部门对该违法行为进行查处，而不是由奇虎360擅自运用插标的方式去影响用户的注意力，对用户的选择权造成干扰。

另外，依据2011年12月29日工信部出台的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第5条第4款与第5款的规定⑦，奇虎对百度相关网页进行插标的行为，误导了用户的注意力，诱使用户认为被插标的百度网页具有不安全的因素，便对该网页不会进行点击，减少了网页的点击率，损害了百度的利益。运用误导的方式影响用户的注意力致使用户做出选择是不正当竞争行为，不符合本法的规定，在互联网新型竞争行为中，这种误导用户注意力从而获得流量、经济利益的行为违反本法的规定。

四、网络新型竞争行为立法保护不足

(一)制度保障缺失

1.《反不正当竞争法》对互联网规范的局限性

《反不正当竞争法》法律规范的内容包括两类：一般条款和列举条款。一般条款是指“把法律上的要件制定为抽象的、一般的规定。⑧”与列举条款相比较，一般条款的规范结构也包括假定、处理和制裁，只是假定部分更为抽象、模糊，体现在《反不正当竞争法》上，就使《反不正当竞争法》中的一般条款成为“一种开放式的条款因其内容的抽象性，据此可以认定不特定的不正当竞争行为，具有广泛的适用性。⑨”

我国反不正当竞争的司法实践中，对于新出现的不正当竞争行为存在法律上的缺位，司法机关根据实际需要将《反不正当竞争法》第2条第1款的规定进行了合理的扩大解释，在司法实践中作为一般条款适用。但一般性条款的抽象性和概括性决定了处理具体问题的局限性。

2.互联网法律的不健全

我国互联网行业发展速度快，但互联网的相关立法滞后，导致互联网行业监管的不利。对于司法机关来说，应尽快制定和完善我国互联网运营管理法律法规监管体系，建立一套全面、系统、灵活且适应互联网行业发展要求的监管机制。当出现互联网新型不正当竞争行为时可以及时的规制。

(二)行为认定困难

第一，互联网不正当竞争行为定性难。是否认定为不正当竞争不能由执法机关加入法律之外的主观判断，而应当由法律对其范围进行认定。但是，随着现实生活中不正当竞争行为的形式日趋多样，《反不正当竞争法》第2章所列举的11种不正当竞争行为已无法满足市场经济的要求，还应包括总则，尤其是第2条认定的行为。综观世界各国，对不正当竞争行为设原则性条款已成为一种立法通例。

第二，互联网不正当竞争行为调查难。互联网环境下对于经营者的违法行为取证困难，互联网信息冗杂，技术含量高，更新变化快，认定违法性难度大，持续时间长。但是互联网领域不是法外真空，笔者认为互联网领域在一定程度上也可适用《反不正当竞争法》，因为其不正当竞争的本质与传统领域不正当竞争行为是一致的。但互联网领域，由于技术的局限性，法院在认定不正当竞争行为有一定的困难。因此，这就要求执法者把握相关行为的本质，明确行为性质，进而认定其是否属于《反不正当竞争法》所规制的行为。

(三)技术进步带来的冲突

技术的发展与不正当竞争之间的界限需要明确，两者之间的重要性亟待权衡。互联网是一个高速发展的领域，互联网是创新、科技、发展和自由的象征。但技术上的进步并不一定是互联网自由和创新精神的体现，在“三百”插标案中，奇虎360的一些行为是搜索引擎的一种创新，在一定程度上也为互联网用户提供了便利。所以，毫无灵活性的适用《反不正当竞争法》的一般原则，会限制互联网的竞争和打击互联网领域的创新。

笔者认为互联网的注意力竞争在自由和创新的基础上，不损害其他经营者合法权益就应该予以提倡，互联网竞争的形式和方式日益多样化，但都应遵循有秩序的市场环境、明确的市场竞争规则。应当以消费者的一般利益和社会公共利益为标准来判断互联网竞争方式是否正当合理，从而引导平等、公平互联网竞争秩序的建立。

[注释]

①[美]托马斯·达文波特，约翰·贝克.注意力经济[M].北京:中信出版社，2004.2.

②温兴琦，陈曦.网络不正当竞争:表现、特征及对策[J].中国工商管理研究，2004.

③石必胜.互联网竞争应遵循非必要不干扰原则[N].人民法院报，2014.

④百度“框计算”“暗”搜索未来[N].中国电脑教育报，2009-8-24.

⑤孔祥俊.论反不正当竞争法中的竞争关系[J].工商行政管理，1999，19:18-21.

⑥<互联网信息服务管理办法>第十三条规定：“互联网信息服务提供者应当向上网用户提供良好的服务，并保证所提供的信息内容合法.”

⑦<规范互联网信息服务市场秩序若干规定>第5条第4款规定：“欺骗、误导或者强迫用户使用或者不使用其他互联网信息服务提供者的服务或者产品.”第5条第5款规定：“恶意修改或者欺骗、误导、强迫用户修改其他互联网信息服务提供者的服务或者产品参数.”

⑧孔祥俊.反不正当竞争法新论[M].北京:人民法院出版社，2001:180.

⑨庞华玲.我国反不正当竞争法中存在的几个问题[J].北京理工大学学报(社会科学版)，2000，03:62-63.

[参考文献]