新刑诉法下电子证据的取证、审查及固定

李 卷

武汉市蔡甸区检察院，湖北 武汉430100

一、电子证据的特点及取证要求

电子证据，除具备传统证据的客观性和关联性外，还有以下两个显著特点:

(一)电子证据的可转化性

电子证据具有视听资料、书证、物证等多重证据意义，在一定条件下可单向转化为视听资料、书证。电子证据向视听资料、书证的转化都是不可逆的，原因在于转化还原后的新电子证据与原电子证据的哈希值比对结果不可能相同。

因电子证据的可转化性，要求取证人员在收集电子证据时，要注意电子证据的不同证据意义;在固定电子证据时，应当根据案件需要及电子证据的用途，采取相应的证据固定方法。

(二)电子证据的易篡改性

计算机储存的电子数据是可被篡改的。电子证据易篡改性有三层含义:一是源头篡改;二是传播篡改;三是毁灭性篡改。

为防止电子证据被篡改，故而要求取证人员在收集和固定电子证据时注意三点:一是转化固定;二是复制固定;三是哈希值比对，在获得原始检材的第一时间做哈希值计算再进行下一步，并在搜集和提取电子证据的任何环节先做哈希值比对，若哈希值比对与原始检材一致，则进行下一步操作;若哈希值比对结果不一致，则从上一个结果一致的环节重新开始。

二、电子证据证明力的审查

(一)电子证据的合法性审查

证据的合法性，也叫证据的法律性、证据的许可性，是有效证据的基本特性。一般认为，证据的合法性指取证主体、取证程序、取证方法以及证据的形式是否符合法律规定的评判依据。因不同诉讼法所追求的法律价值不同，在证据的收集、举证责任以及证据采纳等方面，三大诉讼法就存在明显的差别，不同诉讼法对证据的合法性上的要求也不完全相同。

(二)电子证据的可靠性审查

对电子证据的可靠性审查主要从电子证据的存在形式和内容两方面进行审查来确定其证据价值和内容。

(三)电子证据的非法证据排除

在检察机关办案活动中，对电子证据收集、取证过程必须严格依法进行审查，对于不合格的电子证据依法予以排除或补全。

取证程序不合法应不予以采纳，电子证据内容不合法应不予以采纳，电子证据形式不合法则相对排除——在电子证据形式审查过程中发现形式不合法的电子证据，应不予以采纳;发现形式有瑕疵的电子证据，致使该证据难以确定其可靠性的，经补全后能确定其可靠性的，应予以采纳。

三、检察工作中电子证据的固定方法

电子证据的固定方式、固定规则都有别于传统证据，不能照搬传统的证据的固定手段和认证。鉴于电子证据具有高度易篡改性、可转化性等特征，针对案件的具体情况，利用电子证据自身的特点，采用行之有效的收集固定方法，为案件的查处锁定证据。因此，检察工作取证过程中，首先要依法及时取证，并确保取得程序合法，内容形式合法，遵循哈希值的原则和规则，确保电子证据可靠性。

(一)电子证据的一般固定方法

一般固定方法，是指电子证据在未经篡改、转化、伪装、加密、破坏等情形下进行的取证。

(二)电子证据的复杂固定方法

复杂固定方法，是指需要专业技术人员协助进行的电子证据取证活动。因电子证据被加密、被篡改或者被破坏，又因计算机病毒或者黑客的侵入，而不能顺利获取到电子证据的情况下，常用以下三种方式取证:

电子数据解密。所需要的证据已被设置了访问密码或电子数据本身被加密时，就需要对密码进行解译。

电子数据恢复。普通计算机系统没有自动生成备份数据和恢复数据的功能(如个人计算机)，而一些重要的电子数据库系统具备完善的电子数据备份和灾难恢复机制(如大型网络服务器)。这些重要电子数据系统是由专门的设备、专门的操作管理组成，电子数据被篡改的几率极低。故而可以通过对各类网络服务器的自动备份数据和已经被处理过的数据进行比较、恢复，获取定案所需电子证据。

电子证据的保全。由于对电子证据的各种篡改瞬间即可完成，取证人员必须高度重视电子证据的保全。电子证据的保全较之传统证据保全有一定的特殊性，主要体现在虚拟空间保全，因此需要创造一些新颖的保全方法，或者说需要变通传统的保全方法。对于电子证人证言、电子当事人陈述等言词证据，通过转化成讯问笔录和视听资料来保全;对于电子物证和电子书证，通过检察人员对电子证据依法勘验并制作勘验笔录、绘图、拍照、打印或者录像来保全;对于计算机载体被破坏或电子数据本身被毁灭性篡改的，通过检察人员对计算机载体加以扣押和封存、提取原始介质等方法进行保全;至于其他类型的电子证据，诸如社交网站的关键数据库信息、一段计算机程序或一段计算机代码、面临淘汰的服务器记录文档、即将销户的电子账户信息，因其原始检材存在更新换代而永久性灭失的风险，在做完检材镜像进行保全后还需该电子数据的所有人或保管人签署书面证明意见并注明时间、地点、人员、哈希值、哈希值比对结果、检材镜像保全原因予以说明，当原始检材灭失后，持有该证明意见的检材镜像母体替代原始检材而生效。

[1]戴泽军.审查判断证据[M].北京:中国人民公安大学出版社，2010.