程序正义的崛起——非法证据排除规则的范围和程序研究<br/>

程序正义的崛起——非法证据排除规则的范围和程序研究

2015-02-06李庭

法制博览 2015年25期

李庭

仙居县人民法院，浙江台州318000

一、非法证据排除规则的确立和价值

非法证据排除规则，是指采取非法手段取得的证据不得作为证明不利于犯罪嫌疑人、被告人的事实的根据。［1］非法证据排除规则源于英美法系，在1914年美国Weeks．v．U．S一案的裁判中得到确立，并在1966年Miranda．v．Arizona一案中得到了进一步的发展。在此过程中不断的得到完善，并逐步为大陆法系国家效仿，进而形成了不同的非法证据排除模式。在我国，非法证据排除规则一直是刑事诉讼法司法改革的重点，也是难点。2010年7月1日，最高院、最高检、公安部、国家安全部和司法部联合发布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，标志着我国在司法层面上确立了非法证据排除规则。2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定，对我国现行刑诉法作出了重大的修改，在立法层面上首次确立了非法证据排除规则，成为人权保障的具体制度。

我国于1998年9月加入联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，并在司法实践中努力禁止以非法手段取证。我国确立非法证据排除规则，不仅是世界司法史的潮流所驱，更是因为该规则对于实现司法正义，有着极其重要的价值。

一是程序价值，即有利于保障司法程序的合法、有序的价值。《中华人民共和国宪法》第三十三条第三款“国家尊重和保障人权”，是我国刑事司法中保障人权的宪法依据。而在刑事司法中，保障人权主要是保障诉讼参与人的人权，尤其是犯罪嫌疑人、被告人的人权。因犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中，处于被国家机关追究刑事责任的地位，属于相对弱势的群体，其合法权益更容易被侵犯，这就要求侦查机关严格按照法定程序，采取合法的手段来获取证据，严禁采取刑讯逼供、非法搜查等侵犯人权的方式获得证据。而通过对非法证据的排除，将侦查人员通过非法程序获得的“劳动果实”排除在法庭之外，能从源头上遏制公权力对犯罪嫌疑人、被告人的权利侵害，保障无罪的人不受追究，有效防止刑讯逼供和冤假错案。

二是实体价值，即有利于查明案件的事实真相。“杜培武案”、“赵作海案”、“呼格吉勒图案”等等的冤假错案的发生，几乎都伴随着刑讯逼供现象，这些案件的当事人都是因为受不了刑讯逼供才进行的虚假供述，从而导致案件事实未被查清，犯罪嫌疑人就被定罪量刑了，可见程序的违法大都影响实体的真实性。实践证明，刑讯逼供或者其他违法手段获得的证据，更多的是犯罪嫌疑人、被告人无法承受痛苦而被迫招供的。非法证据排除规则把非法证据完全排除在外，虽然可能使得部分有罪之人免于诉讼，但更多的是能让无罪之人免于被定罪、处罚，在很大程度上避免了根据虚假证据对案件事实作出的错误认定，有利于实现实体上的正义，查明案件的事实真相。

二、非法证据排除规则的范围

根据《刑诉法》第五十条、五十四条第一款之规定，我们可以就非法证据排除规则的范围进行探讨。

(一)“非法证据”的界定

非法证据，顾名思义就是采用非法手段取得的证据。在英美法系中，“非法”是指侵犯了宪法所规定的权利。美国宪法规定了公民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押、不得强迫自证其罪等多种权利，而我国宪法只是规定了人身权、住宅权、通讯自由权等内容，故而在我国，“非法”单以违反宪法规定必有遗漏，应当是指违反了宪法及刑事诉讼法中有关人权的相关规定。［2］

根据《刑诉法》第五十条规定的“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”、第五十四条第一款规定“采用刑讯逼供等非法手段”、“采用暴力、威胁等非法手段”，我们可以认定，“刑讯逼供”、“暴力”、“威胁”、“引诱”这些都属于非法手段。但是，对于“其他非法手段”，没有作出明确的规定。例如，在司法实践中，对于毒品犯罪，侦查机关大多采取“诱惑侦查”的方式，即由侦查人员假扮购买毒品的人员进行“钓鱼”，由于毒品犯罪的社会危害性非常大，此类证据一般都会在审判中获得支持。该类侦查方式，是否符合“诱发助长犯罪”的标准，得到的证据是否应该作为非法证据予以排除?这类问题还未有相关规定予以解答。又例如，在目前的侦查中，对犯罪嫌疑人直接采取的刑讯手段已经变得很少，更多的是采取变相的手段，如疲劳审问，受酷热、冷冻、饥饿等，这些是否属于“等”里的非法手段，也未有明确，亟待解决。

(二)非法证据排除规则的范围

1．非法言辞证据

言辞证据是以人的言辞作为表现形式的证据，其真实性依赖陈述者的记忆力、判断力和表达能力，受人为因素影响较大。非法言辞证据又是以非法手段侵犯人权获取的，其真实性受到的破坏较大，不应当作为定案的依据，应当予以绝对的排除。在司法实践中，存在着违法羁押、超期羁押的现象，在该种情形下获得的言辞证据，是否应当属于排除范围?笔者认为，违法羁押、超期羁押虽然未对被讯问人员的身体、精神进行了直接伤害，但仍属于侵犯了被讯问人员的人身权利，故在违法羁押、超期羁押的情形下取得的言辞证据，应当予以排除。实践中还存在着“二次口供”问题，即第一次口供是属于非法手段获得的，但第二次口供是在合法获得，那“二次口供”是否是合法证据?笔者认为，第二次口供虽然不违反法律规定，但其是建立在第一次非法言辞证据的基础上获得的，仍然影响真实性，故应当予以排除。

2．非法实物证据

根据《规定》第十四条及《刑诉法》第五十四条的内容，非法实物证据排除需满足“明显违反法律规定”、“可能影响公正审判”两个条件。其中“明显违反法律规定”这一条件在司法实践中还能比较客观被应用，而“可能影响公正审判”这一条件，则更多依赖于法官的自由裁量权，这可能导致非法实物证据并不能被有效排除。实物证据具有客观性和不可替代性，在司法实践中，实物证据虽为非法取得，但其真实性往往不受影响，如果进行排除，经常会使案件侦破难度加大、有罪之人不能被绳之以法，故在侦查人员作出补正或合理解释后，该证据往往会被采纳。笔者有疑问，明知该实物证据为非法取得，还允许予以补正或作出合理解释，是否不太恰当?例如在没有搜查令的情形下，侵入住宅进行取证，能否在事后进行补办搜查令，而就能够采纳取得的实物证据?笔者认为不能，因为住宅安全的宪法赋予公民的权利，该种行为似乎存在了藐视宪法之嫌。故笔者建议，将该条款改为“收集物证、书证不符合法定程序的，又不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的证据，应当予以排除”，这样的条款，是否更具有客观性、可操作性?

3．“毒树之果”

“毒树之果”，指的是以非法收集到的证据为线索，再合法收集到的证据，是非法证据的衍生物。即是指非法收集到的证据是“毒树”，之后合法收集到的证据是“毒树之果”。［3］“毒树之果”是独立的新证据，不同于原始证据。例如在抢劫案件中，根据犯罪嫌疑人在刑讯逼供下的口供搜集到的赃物，就是属于“毒树之果”，该口供就是“毒树”。而该犯罪嫌疑人在刑讯逼供后，在合法讯问下再次进行相同供述，第二次的供述是属于非法证据的范畴，而非“毒树之果”。在我国现行法律中，并未规定“毒树之果”的处理方式。目前我国的刑事侦查技术水平不是特别先进，如果完全排除“毒树之果”，则可能导致“犯罪失控”，笔者认为，应当对“毒树之果”进行辨别，有条件的予以采纳，应当综合考虑第一次取证的违法程度、两次证据之间的关联度、对犯罪嫌疑人定罪量刑的影响、社会正义的舆论导向等等多方面的因素。纵然司法健全如美国，也通过各种判例，规定了不完全排除“毒树之果”的种种规则，我国要完全建立起“毒树之果”排除规则，仍是一条漫长的道路。

三、非法证据排除规则的程序

非法证据排除规则要应用到具体的司法实践中来，必须要有相配套的程序予以支持，否则，这也只是纸上谈兵。

(一)提出主体

根据《规定》及《刑诉法》规定，非法证据排除的提出主体是当事人及其辩护人、诉讼代理人。但是在司法实践中，非法取证会损害到第三方的利益，那么该第三方能否作为提出主体呢?这在我国相关法律中未涉及。例如，在侦查人员非法进入他人住宅取证时，侵犯的不只是犯罪嫌疑人的住宅不受他人侵犯的权利，往往还有同住的其他人员的权利，那么同住人员能否申请排除呢?

(二)证明责任

1、当事人及其辩护人、诉讼代理人承担初步的举证责任。《规定》第六条“……法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据”，要求必须由被告方提供相关线索或者证据，由法官对其受到非法取证的可能性进行初步判断，才能启动审查排除程序。“启动这一程序的初步责任应由被告人及其辩护人承担，以避免不负责任地随意启动对证据合法性的‘审理’程序的情况”。2、公诉人承担收集证据合法性的证明责任。这是由于检察机关不仅是公诉机关，承担着惩罚犯罪的责任，更是国家的法律监督机关。其次，检察机关是国家机关，行使国家公权力，在举证能力问题上，远大于个人，故由其调查取证，更能查清真相，提高了非法证据排除的可能性。3、法院承担对非法证据调查核实的责任。《规定》第八条“法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。……”，该条规定赋予了法院主动核实的权利，有利于查清事实，保护被告方的合法权益。

(三)证明标准

《规定》第十一条“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不能够确实、充分的，该供述不能作为定案的依据”，可以看出，证明证据合法的标准是“确实”、“充分”，这是最高层次的证明标准。但是笔者认为，我国刑侦的条件不够完备，并没有在全部案件中做到同步录音、录像，故不可能百分百提供确实充分的证据。《规定》第十三条第二款“……法庭应当参照本规定有关规定进行调查”，该条款补充了司法实践中的缺憾，即法庭认为公诉人提交的证据不能让其信服，可以主动调查。这两条规定其实存在着逻辑上的矛盾，已经确实充分的证据不需要调查，需要调查的证据就不确实充分而应当排除。我们是否能够借鉴国外的制度，降低证明标准呢，只要证明被告人供述合法的证据的证明度大于非法取证存在的可能性，是否就可以对供述进行采纳呢?

(四)排除主体

非法证据排除的主体是检察机关和法庭。检察机关在审查起诉阶段发现非法证据的，可以进行调查核实。法庭对控辩双方提交的证据存在疑问的，也可以进行调查。这是由于检察机关和法院在刑事诉讼中处于的地位决定的。然而在司法实践中，法院在审理刑事案件时，往往是主要通过阅读文字材料接触案件，直接与当事人接触的机会很少，故对非法证据予以排除的机会也很少。而检察机关在某几类案件中承担着侦查职责，那其如若存在非法取证的情况，对自身监督肯定会减弱。那么是否可以加入第三方力量对非法证据进行排查，例如建立非法证据排除陪审团?

(五)排除的诉讼阶段

根据《规定》和《刑诉法》的内容，非法证据排除的诉讼阶段包括审查批准逮捕、审查起诉阶段和审理阶段。在美国的非法证据排除制度中，排除的诉讼阶段是在审判阶段。我国将排除阶段扩展到审查起诉阶段，能够避免非法证据流入审判阶段，使法官过多接触非法证据，影响其自由心证，造成非法证据对案件实际审判的影响。笔者认为，尽早排除非法证据，能够减少其对后续调查的影响，故能否将排除阶段更加前移至侦查阶段呢?