民间借贷纠纷的刑法边界与刑事规制

民间借贷纠纷的刑法边界与刑事规制

张艳丽

北京市西城区人民检察院，北京100035

摘要:民间借贷已成为我国信贷市场的重要部分，但是其伴生的犯罪大量涌现。借贷纠纷往往与高利转贷、非法吸收公众存款、集资诈骗、非法经营、合同诈骗等经济案件交织并存，同时伴生其他暴力犯罪。民间借贷纠纷在罪与非罪、此罪与彼罪问题上具有一定的界限。对民间借贷犯罪，应当进行实体上和程序上的刑法规制。民间借贷法制化是民间借贷的唯一出路。

关键词:民间借贷;金融;刑法边界;刑事规制

中图分类号:D924．3; D922．28文献标识码: A

作者简介:张艳丽(1982－)，女，河北任丘人，北京市西城区人民检察院公诉处正科级检察员，研究方向:刑法学、刑事诉讼法学。

近年来，随着我国经济不断发展，个体及私营企业对流动资金的需求日益旺盛。在我国金融体系中，信贷市场层次不断丰富。除传统的金融机构贷款业务外，民间借贷市场日益活跃，信贷规模不断扩大，已成为我国信贷市场的重要部分。但是，与这种现象伴随的副作用也日益明显，民间融资领域民间借贷纠纷数量上升，伴生的合同诈骗、非法集资、非法拘禁、赌博等案件高发不下，已经由民事领域深入延伸至刑事领域，并成为影响社会稳定的突出问题。2015 年8月6日，最高人民法院发布《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，2015年8月12日国务院法制办公布了《非存款类放贷组织条例(征求意见稿)》和中国人民银行对《非存款类放贷组织条例(征求意见稿)》的说明，这些司法解释和行政规章无疑对规范民间借贷行为大有助益，但是由民间借贷纠纷引发的刑事犯罪问题，仍然是司法实务界的疑难问题。本文拟对民间借贷纠纷的刑法边界和刑法规制予以探讨，抛砖引玉，以期裨益。

一、民间借贷概念厘清

民间借贷，古已有之，是千百年来流传下来的最基本、最朴实的民间互助活动。但是相对于银行借贷，民间借贷规则尚不完善，很多民间借贷个案已经异化为非法经营的行为，如高利贷、非法发放贷款、非法吸收公众存款、集资诈骗等等。因此厘清民间借贷的概念首当其冲。

2015年8月6日，最高人民法院发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》指出，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。

从该规定，可以看出，民间借贷具有以下特征:

(一)主体:民间借贷的主体是自然人、法人、其他组织，包括自然人与自然人、法人与法人、其他组织与其他组织或者自然人、法人、其他组织之间。

(二)行为:民间借贷的行为属于资金融通，是民事法律行为。

(三)本质:民间借贷行为本质上是合法的受国家法律保护的民事法律行为。

与民间借贷联系在一起的通常有高利贷、非法发放贷款、非法吸收公众存款等概念。对于高利贷行为，2002年中国人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》中规定，民间借贷的利率由借款双方协商确定，但协商确定的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档资金、借款利率(不含浮动)的4倍，超过以上标准，应界定为高利贷行为。非法发放贷款一般是指以谋取高额利息为目的地，大规模、多笔数、对象不特定的经营行为，是高利贷的升级版。而非法吸收公众存款，则是未经中国人民银行批准的向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息，扰乱金融秩序的行为，是非法发放贷款行为的再升级版。从上述可以看出，民间借贷行为是受法律认可和保护的，而高利贷、非法发放贷款、非法吸收公众存款等属于非法民间借贷行为。非法民间借贷行为由于本身脱离了合法的借贷形式和民间借贷的本质，极易划入犯罪的泥沼。而看似合法的民间借贷行为中，也往往隐藏着一些灰色地带，容易产生纠纷，甚至被人利用这种形式而进行犯罪活动。

二、民间借贷的刑法边界

(一)与民间借贷相关的主要罪名

违法民间借贷行为具有很大的社会危害性，这些借贷纠纷往往与高利转贷、非法吸收公众存款、集资诈骗、非法经营、合同诈骗等经济案件交织并存，是作为民事案件处理还是作为刑事案件处理往往雾里看花，难以辨清;而伴生的其他暴力犯罪，如带有黑社会性质的组织犯罪和暴力催收导致的如故意伤害、非法拘禁、绑架等犯罪的高发性，则会在破坏金融秩序的同时，威胁到人民群众的生命、健康和财产安全，给社会增添了很多不安定因素。

下面笔者选取几个典型的借贷纠纷型犯罪，对其危害性和表现形式予以分析:

1．非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等非法集资行为。关于对这类行为最早的定性，是在1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》中的规定，“非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为”。此后，《刑法》第176条规定了非法吸收公众存款罪，第192条规定了集资诈骗罪。2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对非法集资行为

进行了详细的解释。这类犯罪一般具有以下特点:一是集资行为未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;二是通过媒体、推介会、传单、手机短信、微信等可以利用的途径向社会公开宣传;三是承诺在一定期限内向出资人还本付息或者其他高额回报，包括货币、实物、股权或者其他形式;四是吸收资金的对象是不特定的社会公众。五是根据是否有非法占有目的区分是非法吸收公众存款还是集资诈骗罪。非法集资行为一般涉及人数较多，涉及犯罪较广，投资者甚至遍及全国各地，犯罪金额巨大或者特别巨大，容易引发一系列社会矛盾与社会冲突，实践中案例证明，这种行为往往容易发生群体性上访事件;另外，这种犯罪行为比较隐蔽，一般潜伏期都很长，犯罪人会积极采用各种行为伪装，掩盖非法事实，不易侦查，等到被群众举报时，已经资金链断裂，犯罪人逃之夭夭，财产损失往往不易追回。

2．赌场高利贷犯罪。在赌场中，往往伴随着高息借贷行为。一旦参赌人赌输，往往放贷人会引诱参赌人借高利贷继续赌博。以高息借贷的方式为赌博提供资金，从根本上说，是有组织的赌博违法犯罪活动中的一个重要环节。或者说，有的赌场的利润主要来自于高息借贷而非赌场本身的营业利润。而众所周知，赌博活动是一项高风险的活动，参赌人往往越输越赌，越赌越输，容易上瘾。一旦将借贷的资金输光，便血本无归，由此导致借贷资金链断裂，因此出借方也面临着无法收回资金的高风险。而由于赌博行为不受法律所保护，因此，当出现无法收回资金的借贷纠纷时，为了自己的利益，放贷者往往和黑社会勾结，威胁甚至非法拘禁借款人。高利贷本身又是利滚利，因此借款人一旦沾染高利贷便落入了巨大的陷阱和无边的深渊，无法清偿成为绝大多数结果。恶性循环不断重复，放贷者实施故意伤害、绑架的事情时而发生。赌场高利贷对社会的危害极大，应当引起公安、司法机关的高度关注:一是参赌人员一旦被套入高利贷，导致的是家庭破裂、倾家荡产;二是放贷人往往以合法形式掩盖非法行为，或者手段隐蔽，真正放高利贷的人往往隐身在幕后，通过中间人介绍放贷;在放贷时一般当头扣息;一般对于利率进行口头约定;还有的以房产买卖、二手车买卖等形式签订合同，掩盖高利贷行为;三是对于司法机关来说，放贷人往往让借款人不断地写借据，借据内容包括了本金和利息，而借贷人是哑巴吃黄连有苦说不出，而法官尽管有怀疑和警觉，但是面对放贷人的借据和借款人的陈述往往束手无策，只能判决被告败诉。这类诉讼是一种虚假诉讼，也是这次司法解释重点防范的对象。

(二)借贷纠纷犯罪认定的界限

1．民间借贷纠纷与合同诈骗罪

目前存在一种民间放贷人，在向借款人放贷时，往往和借款人签订一个书面的合法合同掩盖放贷行为。如甲向乙放贷50万元，要求和乙签订一个书面的房屋买卖合同，其中约定乙将房产卖给甲，由甲支付给了乙50万元定金。同一天二人在公证处做了一个借款50万元的公证。后乙无法归还借款，并为躲债逃到外地。甲持房屋买卖合同，以合同诈骗罪报案，称乙诈骗甲50万元定金款。还有一种借款人，为借款，使用有瑕疵的质押物做担保，如A向B借款20万元，并将从汽车租赁公司租赁的汽车谎称是其私人所有的汽车做抵押，和B签订借款抵押合同，后汽车租赁公司将汽车开走。B发现受骗遂报案。对于上述两个案例，到底是民事纠纷还是合同诈骗罪?对于这样的案例，办案人员往往不易辨别。

笔者认为，对于是借贷纠纷还是合同诈骗，应当从以下几方面鉴别:

一是看借贷双方发生借贷关系的原因。如果借款人确实遇到经营困难或者生活困难，一时无力解决，借贷钱款以解燃眉之急，则能断定是正常的借款。而如果借款人事编造虚假的事实或者以高息利益为诱饵，骗取放贷人信任或者同情，则一般属于合同诈骗。

二是看借款人借款时有无履约能力。一般放贷人在房款时也会考察借款人的履约能力，如果行为人在借款时有一定的履约能力，只是由于借款后发生变故或者过于自信致使未能按时还款，那么一般是以民事纠纷处理;如果借款人在借款时无履约能力，而是为放贷人提供假的担保，骗取放贷人的信任，到期后又不予偿还甚至逃匿，则一般认定为诈骗。在案例二中，A使用租赁的汽车假装是自己的汽车做抵押，骗取了A的信任，可以认定为合同诈骗罪。

三是看当事人之间的法律关系到底是借贷关系还是其他合法形式的合同关系。如果在借贷的同时签订另外一份虚假的合同做担保，则不能认定虚假的合同是有效的合同，故应当以民事纠纷的方式解决。如案例一种，甲为获得双重保险，既与乙做借款公证，又与乙签订虚假的购房合同，意图获得民事和刑事的二重保障，其更能体现行为实质是民事借贷行为而非合同诈骗行为。

四是看借款人有无非法占有的目的。非法占有的目的一般从两个方面考量: (1)考察借款人对到期债务有无积极偿还的态度［1］。如果行为人确实想方设法还款，尽管到期未能全部还清，也不能认定具有非法占有的目的。如果借款人在借款后就一直躲避放贷人，虽然口头上承诺还款，但是没有任何还款的迹象，到期后为躲避放贷人手机换号，行踪隐匿，则一般能认定具有非法占有的目的。(2)考察钱款的用途和去向。如果借款人将钱款用于正常的生产经营或者用于其他盈利性事项，则一般说明借款人没有非法占有的目的;如果借款人将钱款用于赌博或者吃喝玩乐等挥霍，则一般认为借款人没有用于正规用途，倾向于认定其非法占有目的。

2．非法发放贷款行为与非法经营罪

如前所述，非法发放贷款行为是高利贷的升级版，是以经营为目的，大规模、长期性、出借款项笔数较多、牟取高额利息汇报的一种非法金融业务活动［2］。至于非法发放贷款的行为是属于民事违法行为还是犯罪行为，目前司法实践和理论界有两种不同的观点。一种观点认为这种行为构成非法经营罪。例如2010年，黑龙江省大庆市让胡路区人民法院对一起房地产经纪公司的判决。经查，2007年至2009年间，被告人孙某在任大庆市策划房地产经纪公司法定代表人期间，未经相关部门批准，以策划房产公司名义发布小额贷款广告或请他人介绍前来贷款的方式，以个人名义与借款人签订借款合同，以10%的月利率连续53次向他人发放贷款总计99万元，获取利息20余万元。法院认为，被告人刘某以策划房产的名义发布小额贷款广告的行为属借咨

询之名行贷款之实，表明其已明知策划公司没有贷款资质，发放贷款属超范围经营并违反国家有关金融业市场准入制度，后以个人名义与贷款人签订借款合同之名行经营贷款之实，其在主观上有非法经营的故意，客观上有非法经营行为，应当以非法经营罪定罪处罚。［3］

还有一种观点认为这种行为不宜以非法经营罪论处［4］。理由有四个:一是这种行为手段较隐蔽，取证较困难，证明非法发放贷款行为的证明在审判实践中是一大难题。一般在借条上只写欠款数额，并不写明本金和约定利息，或者是欠款的数额已经包括了利息在内，因此在借条上根本体现不出高利贷的痕迹，这种书面证据在形式上完全合法，如果没有其他证据，难以排除疑点，认定非法发放贷款很困难;二是非法发放贷款的社会危害性不足以达到应受刑事处罚。在非法发放贷款的借贷关系中，借贷双方意志自由，因此应当风险自担。而且，这种非法贷款能够满足中小企业对资金的需求，对金融市场有一定助益。如果对这种行为以非法经营论处，则将社会和经济层面的问题刑法话，违背刑法的谦抑性;三是非法发放贷款行为是否违反“国家规定”是有争议的。根据1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条规定，设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是根据这一条并不能得出非法放贷行为应当以非法经营罪论处的结论;四是如果对非法放贷行为以非法经营罪论处会导致罪行失衡。通过与高利转贷罪和非法经营罪比较，非法经营罪量刑较重，不符合罪责刑相适应原则。

笔者认为，尽管信贷政策日益放开，但是国家鼓励的是合法的民间借贷行为，对于非法发放贷款的行为国家是禁止的。但是这种行为是否应以非法经营罪定罪处罚，笔者认为在没有明确的禁止规定的情况下，不宜适用非法经营罪的最后一项兜底条款，否则有违罪刑法定原则。

三、民间借贷犯罪的刑法规制

(一)刑法规制中的疑难问题

1．实体问题:对于罪与非罪、此罪与彼罪的界分前已有述。在民间借贷犯罪中的一个难点问题是数额的认定问题。对于利息是否应计入犯罪数额?“砍头息”又该如何认定?如果案发前归还了利息，是否应计入犯罪数额?未归还的利息，又该如何看待?这些问题都是借贷型犯罪需要解决的。

第一，数额是以本金为准还是以利息为准?笔者认为，应当以实际交付数额为准，而不应以约定的为准。假如甲和乙约定，贷款50万元，利息5万元，那么犯罪数额取决于甲和乙交付的数额。第二，“砍头息”的认定问题。如果在上个案例中，甲将5万元利息先行扣除，也就是实际交付乙45万元，那么预扣的利息不应计入犯罪数额。第三，案发前已归还的利息。在案例中，如果甲交付给乙50万元，并和乙约定先还利息5万元，在案发前，如果乙未还本金，但是却已经还了5万元利息的话，那么这5万元要从犯罪数额中扣除。第四，对于案发前未归还的利息，无论利息高低，均不能计入犯罪数额。

2．程序问题: (1)出资人的诉讼地位是证人还是被害人?认定为证人还是被害人，主要涉及到诉讼权利、涉案款物发还两个问题。司法实践中将集资诈骗的出资人认定为被害人一般没有异议。但是对非法吸收公众存款的出资人认定为被害人还是证人，理论上和司法实践中处理不同。绝大部分案件都是作为被害人处理，法院在涉案款物发还时也是按照被害人处理。极少数案件作为证人处理，法院在涉案款物发还时一般模糊处理，称为投资人。理论上有被害人说、证人说、分层处理说三种观点。笔者认为非法吸收公众存款的出资人应属证人身份。理由是:一是出资人的投资行为性质上具有非法性。二是非法吸收资金属于违法所得。三是投资人即使不被作为被害人，其损失依然可以依法返还。(2)对于这种民间借贷型犯罪案件，是否应适用刑事附带民事诉讼程序?笔者认为，根据司法解释的规定，只有因人身权利受到侵犯而遭受物质损失或因财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的才可以提起附带民事诉讼。因此，民间借贷纠纷中的诈骗、合同诈骗、非法集资类案件是不能提起附带民事诉讼的。(3)处理程序是先民后刑还是先刑后民?笔者认为，应当以先刑后民为主。因为民事责任包括违约责任和侵权责任，而侵权责任达到一定严重的程度时就有可能构成犯罪，因此侵权责任是刑事责任认定的理论基础。故先刑后民成为必然。另，先刑后民也是司法实践的要求。如果在一个案件中可能涉及犯罪时，民事法官如果不中止审判而贸然下民事判决，极有可能与之后刑事判决认定的事实不同，法院裁判的权威性将受到损害。因此，法官如果发现犯罪嫌疑，应当中止审理，并将案件移送侦查机关。

(二)民间借贷的出路:民间借贷法制化

民间借贷行为走上合法化，其唯一的出路是将民间借贷行为纳入法制化轨道:一是加强政策和制度导向，降低贷款门槛，完善金融借贷业务，设立对小微企业融资的绿色通道，加大扶持力度。二是对民间借贷加强立法，一方面在民事立法方面予以加强，对现有法律规范中不协调的部分予以整合，明确合法行未为与违法行为、犯罪行为的界限，另一方面加强对相关罪名的设定，使非法发放贷款等行为有法可依;三是公安、司法机关和金融部门要加强联席会议机制，对民间借贷行为要区别对待，对合法的借贷行为予以保护，对重点需要关注的小贷公司的业务加强监管和引导，对非法集资等犯罪行为要随时警惕，严厉打击。近日最高人民法院司法解释和国务院行政规章的出台，让我们看到了国家对民间借贷市场的重视，也看到了民间借贷法制化的曙光。笔者相信，民间借贷法制化在不久的将来定可以实现。

参考文献［］

［1］吴家林，常晓红．借贷纠纷型犯罪的司法实务［J］．中国检察官，2012．

［2］潘庸鲁，周荃．民间借贷、高利贷与非法发放贷款疑难问题探究——兼对“非法发放贷款”入罪观点之批驳［J］．金融理论与实践，2012．

［3］凤凰网．高利贷非法经营小额贷款内幕:借房地产公司作掩护［EB/ OL］．http: / /finance．ifeng．com/bank/zzyh/20110818/4411416．shtml，2015－8－14．

［4］同［2］．