公诉环节应用非法证据排除规则的实务思考

公诉环节应用非法证据排除规则的实务思考

余建波

重庆市人民检察院第四分院，重庆409000

摘要:新刑事诉讼法对刑事证据制度作了重大的修改，形成了具有我国刑事司法特色的非法证据排除规则。由于该规则部分法律规定方面的模糊、侦查人员长期侦查陋习的存在、办案人员长期重实体轻程序理念等因素的影响，给检察机关在公诉环节运用该规则带来了较大挑战。公诉部门如何应用好非法证据排除规则，成为新刑事诉讼法实施以来公诉工作面临的一个重要课题。

关键词:公诉环节;非法证据排除;刑讯逼供等非法方法;二次自白

中图分类号:D925．2文献标识码: A

作者简介:余建波(1986－)，男，土家族，重庆黔江区人，法律硕士，重庆市人民检察院第四分院助理检察员。

非法证据排除，是指侦查机关及其工作人员采取非法手段或行为所收集的证据，经法定程序确认，不得作为证明犯罪嫌疑人、被告人罪与刑的依据，应当依法予以排除。对于公诉环节来说，非法证据排除实质上主要涉及的是证据的法庭准入资格问题。

一、我国非法证据排除规则的确立

(一)前立法状态——－两个证据规定

两高三部在2010年6月印发了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称两个证据规定)，这两个证据规定是对以往刑事证据规则的一个重要突破，其中“可补正的排除规则”意味着对非此即彼的裁判思维的一种调和，让中国的刑事法庭上出现了独立于合法证据、非法证据之外的瑕疵证据种类。

(二)正式立法状态——新刑事诉讼法修改

2012年对刑事诉讼法的修改，并于2013年1月1日施行新的刑事诉讼法，新的刑事诉讼法采用了与两个证据规定的基本一致的表述方法，并将排除非法证据这一规则列入之中五十四条对非法证据排除的内容进行了明确，非法证据排除规则在我国立法层面正式确立。

二、公诉环节非法证据排除规则的应用

针对于检察机关的公诉环节来说，对非法证据进行排除通常通过两个环节，分别为审判阶段排除环节和审查起诉阶段的排除环节。

(一)审查起诉阶段非法证据排除规则的应用

1．公诉人如何发现非法证据

实务中，公诉人可从以下几方面入手，审查发现非法证据。

(1)明确告诉犯罪嫌疑人享有申请对非法证据进行排除的权利，犯罪嫌疑人有权对侦查人员以非法方法收集证据的行为提出控告，但必须提供具体的证明依据。如果犯罪嫌疑人供述侦查人员没有非法取证的，则由犯罪嫌疑人签名、捺印予以确认。

(2)审查案卷材料发现线索。审查侦查机关是不是会把每一次讯问、询问笔录全部移送;审查录音录像，可以要求侦查机关对不清楚、不连贯的部分的原因进行详细的说明，在有必要的情况下，可以协同技术部对其进行审核检查;犯罪嫌疑人有没有在决定羁押到看守所的时间按时羁押等方面。

(3)讯问犯罪嫌疑人发现线索。公诉人在起诉审讯时要严格认真地讯问犯罪嫌疑人是否遭到刑讯逼供等非法取证方式，并对讯问情况如实形成笔录。

(4)向辩护人获悉犯罪嫌疑人有没有在刑讯过程中受到严刑逼供等不正当手段取证的行为，辩护人是犯罪嫌疑人比较信赖的，能够将真实情况向辩护人陈述。因此，主动向辩护人了解犯罪嫌疑人的情况，更容易在案件审查起诉阶段发现是不是存在有非法证据问题。

2．公诉人如何调查核实非法证据

修改后刑事诉讼法第五十五条赋予了检察机关具有排除非法证据的调查核实权，公诉人审查非法证据，进行调查核实可从以下几个方面。

(1)听取辩护人或者犯罪嫌疑人提出排除非法证据的理由，同时对他们提供的线索进行审查，有伤痕的要及时进行证据固定，有其他材料的要及时提取、固定保全。

(2)仔细审查公安机关移送的同步录音录像。公诉人在审查非法证据时，应特别注意要细致审查侦查机关移送的同步录音录像，其能最直观证明在审讯时有无非法取证的行为。

(3)检查犯罪嫌疑人的提讯证，核对公安机关笔录制作时间与记载的提押时间是不是一致的，是否存在疲劳讯问以及超时讯问。

(4)需要侦查人员以书面的形式对证据的合法性加以说明，特别是对于有可能影响司法公证的、不符合我国法律程序收集的物证和书证，应该要求侦查机关对其作出合理的解释。(5)调查讯问时是否有其他人员在场。对于未成年人案件，其法定代理人或合适成年人是否到场见证了讯问过程，并在适当时就此作证。

3．排除非法证据后的法律后果

(1)经审查查明为非法证据，经依法排除后，在案证据指控认定犯罪嫌疑人犯罪依然证据确实充分的，依法提起公诉; (2)被排除的非法证据为关键证据，依法排除后，在案证据对于指控嫌疑人犯罪在证据上达不到确实充分标准的，可退回补充侦查或自行补充侦查，视补查情况作起诉或不起诉处理; (3)对于非法取证行为，视情节轻重，依法发出纠正违法通知书或依法追究相关人员的刑事责任。

(二)审判阶段非法证据排除规则的应用

1．庭前会议阶段非法证据排除规则的应用

根据修改后刑事诉讼法，人民法院对于非法证据方面存在的争议，可以召开庭前会议。对于庭前合议启动分两种情况:一种是检察机关经审查认为该证据具有一定的合法性，不应该进行排除，但是被告人则认为该证据应该排除，在这种情况下，该争议应该提交人民法院在开庭前进行审查决定。检察机关委派公诉人参加庭前会议，公诉人承担举证责任证明向法庭提交证据的合法性，排除被告人提出的争议证据系非法取得。另一种是公诉人在审查起诉阶段未审查发现，被告人或辩护人在庭前会议中首次提出涉案非法证据并提供相关线索。公诉人应该建议对开庭前审查程序时间延长，进行更深入调查，也可以要求侦查机关提供相关的一些证明加以证实。在调查完毕以后，如果需要对非法证据进行排除的话，可以把调查结果告诉辩护人、被告人以及侦查机关。若其他的证据不足以证明被告人有罪的话，可以撤回起诉，将此案件退回侦查机关，并由侦查机关补充侦查或者是做出不起诉的决定。

2．庭审中非法证据排除规则的应用

公诉人经审查起诉环节、庭前会议环节严格审查核实后，均认为案件不存在非法证据，如被告人及辩护人在庭审中依然申请非法证据排除的，应就辩方提出的内容和理由，进行有理有据的答辩和说理，必要时提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况，同时应提出辩方认定为非法证据的不妥之处，努力让法庭采信公诉方出示的所有在案证据，依法成功指控。

三、公诉环节非法证据排除规则应用的几点难点探析

(一)“刑讯逼供等非法方法”的界定问题

刑事诉讼法第五十四条规定了采用“刑讯逼供等非法方法”收集的言词证据，应该予以排除，而对于何为“刑讯逼供等非法方法”立法上则没有明确的规定。

对于“刑讯逼供等非法方法”的界定问题，目前《中华人民共和国刑事诉讼法司法解释》(以下简称解释)、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称规则(试行) )、《重庆市高级人民法院关于办理刑事案件非法证据排除的实施意见》(以下简称意见)均作了概念上的界定，三规定内容基本一致。

笔者认为，虽然上述规定对“刑讯逼供等非法方法”作了概念上的界定，但是实践中依然不好判断，“肉刑或者变相肉刑”是否指古代广义上的黥、劓、刖、宫、大辟五刑，实践中扇耳光、用脚踢能否上升到“肉刑或者变相肉刑”的高度，“肉体上遭受剧烈疼痛或者精神上遭受痛苦”如何界定，身体上剧烈疼痛、精神上痛苦的标准是什么，对于这些问题的回答可能见仁见智，作为司法实务工作者，在适用解释或规定的前提下，必须依靠自己的主观能动性，利用自己的司法实践经验，作出是否属于刑讯逼供非法取证的判断。在此，笔者认为实践中办案必须坚持“打击犯罪与充分尊重保障人权”相结合，“一般侦查违法行为与严重侦查违法行为”相区分的原则，对于实践中，多数嫌疑人称遭受侦查人员“扇耳光、用脚踢了几脚或讯问时有呵斥的行为”从而认为是非法证据申请排除，笔者认为，侦查人员的这些行为确属违法侦查行为，身为法律监督机关，检察机关的工作人员有权利和义务对违法侦查行为进行监督纠正，但上述违法侦查行为，通过判断没有达到“肉刑或者变相肉刑”的程度，也未达到使嫌疑人肉体上达到剧烈疼痛或精神上遭受痛苦的标准，属一般违法侦查行为，对于这些行为一方面应予纠正;另一方面，对于并未违背嫌疑人意志的供述内容应当予以采信。从解释或规定所用“肉刑”、“剧烈”、“痛苦”等字眼，我们认为，刑事诉讼法所规定的“刑讯逼供等非法方法”应当是严重的侦查违法行为，这既是对侦查违法行为的必要区分，也是对我国打击犯罪与保障人权并举的现实国情体现。

(二)非法证据的派生证据是否排除问题

1．“二次自白”的排除问题

对于“二次自白”的效力，修改后刑事诉讼法没有明确规定，实践中存在三种不同看法。(1)主张全部排出，只要查实，证明犯罪嫌疑人有罪的证据是通过刑讯逼供等不合法的行为得来的，犯罪嫌疑人之前所作的全部供述都要排除。(2)重复自白的效力，对犯罪嫌疑人在刑讯逼供下做出的供述给予排除，在没有受到刑讯逼供下做出的陈述不能用非法证据排除的原则。(3)区别对待，对并非排除全部重复供述，而仅是选择性地排除部分要重复供述。

“二次自白”效力问题是指刑事诉讼证据必须回答的问题，该问题在我们的办案中有涉及。关于这个问题，重庆市高级人民法院《关于刑事案件非法证据排除的实施意见》第一条规定:“犯罪嫌疑人、被告人的庭前供述被认定为非法证据，依法予以排除，此后与该非法证据具有因果关系的重复性供述，应当依法予以排除”，该规定具有“因果关系”，概念模糊，实践中不好认定，容易引发法检两家的认识分歧。其实初次自白往往因为取证手段违法而被排除，而取证手段违法并不代表犯罪嫌疑人的供述是假的，也不代表通过违法手段获得的线索都是无效的。如果对于任何“二次自白”都不加以区分给予排除，说明了放弃非法取证后重新获得合法取证的可能，这样会导致因为缺乏口供的支持而无法实现打击犯罪的说服力。绝对放弃“二次自白”，虽然对犯罪嫌疑人有利，但无法弥补被害人的伤害，被害人虽获得赔偿但难以实现。笔者较为认同浙江省人民检察院《关于印发＜浙江省检察机关公诉环节非法证据排除工作规则(试行)＞的通知》的规定，即非法言词证据被排除后，重新以合法方法收集的内容相同的言词证据，且能和其他证据相印证的，可以不予以排除。即上述第三种观点中的有选择性的排除和有选择性的不排除。

2．非法证据派生的实物证据的排除问题

笔者认为，对于由非法证据派生的实物证据，比如通过对嫌疑人供述，侦查人员找到的作案工具、赃款等，是以存在的状态、外部形态等来证明案件事实性，对自身具有独立性，不会因为程序违法而改变，该类证据应当采用而不应排除。

(三)采用“引诱、欺骗”手段收集的证据能不能排除问题

我国虽然在刑事诉讼法第50条中把“欺骗、引诱”作为非法收集证据的行为之一，但是并没有在第54条中明确规定可以作为非法证据排除。通过“引诱、欺诈”行为收集来的证据能不能排除问题，不管是在实践中还是理论中都有争议。所以，一般情况下不能将“引诱、欺诈”列入非法证据排除的范围内，但是在特殊情况下，要根据同步录像、录音来分析侦查人员的话语对犯罪嫌疑人的心理以及精神压迫程度来进行明确的对待，若是引诱、欺诈严重影响了司法公正，应该列入非法证据进行排除。

参考文献［］

［1］龙宗智．两个证据规定的规范与执行若干问题研究［J］．中国法学，2010(6)．

［2］陈瑞华．论瑕疵证据补正规则［J］．法学家，2012(2)．

［3］高敏．庭前会议程序与非法证据排除研究［D］．华东政法大学，2012．

［4］林小芳．审查起诉阶段适用非法证据排除规则若干问题探讨［J］．克拉玛依学刊，2013(5)．