论我国构建答辩失权制度之困境

金 雅 王和平

1.南京师范大学法学院，江苏 南京 210023;

2.江苏三法律师事务所，江苏 南京 210018

一、问题的提出

所谓失权，即权利的丧失。诉讼权利之所以会因某种原因或事由的发生而丧失，是因为法律在规定权利人享有这些诉讼权利的同时，也设置了这些诉讼权利行使和丧失的条件。①由于权利存在着具体性和条件性，使得具体条件不符合时，当然发生失权结果。民事诉讼中失权情形主要表现之一就是答辩失权。失权的正义性原理源于人们对诉讼效率性和时间经济性的认同，诉讼效率和时间的经济性与民事诉讼失权制度的关联点在于，欲求诉讼时间的经济性，就必须对诉讼主体的诉讼行为在实施的时间上予以限制。②

基于正义性的支撑，学界有关在我国构建答辩失权制度的呼声越来越高，呈现出了几乎一边倒的局面。有的学者将答辩失权表述为“强制答辩”，认为答辩本身不是一项权利，而是一项义务，因此作为义务的答辩就具有了强制性，被告不履行该义务就必须承担败诉的不利后果。③对于这种“强制答辩”的观点，笔者认为一方面被告答辩是行使辩论权的最基本表现，答辩当然是一种权利而非义务;另一方面，既然“强制答辩”表述的核心是答辩失权，就意味着已经接受了答辩是权利的这一大前提，否则何来“权”可以“失”?因此，认为答辩是一项义务不仅自相矛盾，也与失权概念本身相违背。

学界主流观点认为答辩是权利，而基于诉讼效率和经济性考虑，诸多学者绘出了构建答辩失权制度的蓝图，有的学者提倡借鉴英美法系的不应诉判决制度(Default Judgment);④有的学者提出，如果被告在答辩期内不提交答辩状即视为承认原告诉讼请求;⑤有的学者提倡借鉴德国答辩失权制度，适用详细的事中要件，来审查是否发生答辩失权。⑥笔者将从当下我国构建答辩失权制度的必要性和可行性角度，对上述观点予以驳斥，得出我国引入答辩失权制度将面临困境的结论。

二、我国构建答辩失权制度必要性再思考

(一)认为有必要构建答辩失权制度的立足点

虽然《民事诉讼法》一百二十五条规定了被告答辩提出的时限，但是被告不及时提出答辩的并没有任何法律后果，根据现有法的规定，我国不存在被告不答辩就丧失答辩权的制度。⑦那么是否真的有必要引进答辩失权制度呢?综合学界的观点，强调有必要引进答辩失权制度的几点原因可以概括为:首先，从当事人角度来看，答辩失权制度能够防止被告突袭诉讼，保障原告知情权，贯彻平等原则，合理限制当事人处分权;其次，从裁判者角度来看，答辩失权制度有利于法官固定案件争点和证据，更好地解决纠纷;最后，从诉讼效率角度来看，答辩失权制度能够有效避免拖延诉讼，提高诉讼效率，节约诉讼成本。笔者以为，我国现有制度已经从各方面较好的解决“突袭诉讼”、“争点不清”、“诉讼拖延”的问题，基于上述理由而引入答辩失权制度实属多此一举。

(二)答辩失权制度功能再考量

1.民事诉讼程序中其他制度之作用

答辩失权制度并非保障权益、固定争点、提高效率的唯一办法。首先，我国民事诉讼程序中有一个非常重要的环节——审前准备程序，在案件受理后到开庭审理前，法院和当事人会为开庭审理做一系列的准备工作。法院会组织当事人谈话(要求原被告双方到达法院谈话室)，交换证据，交流意见，一方面积极促成调解，一方面固定争点和证据，可以说审理前的准备工作能够有效沟通原被告双方意见，即使被告未答辩，在审前程序中亦能够行使辩论权。其次，我国缺席判决制度针对被告无正当理由拒不到庭或未经许可中途退庭的情形，法院有权对案件进行审理，做出判决。缺席判决制度实质上就是让被告承担消极诉讼的不利后果，只是在时间上比答辩失权制度稍后一些，但防止拖延诉讼，提高诉讼效率的功能是显而易见的。最后，新《民事诉讼法》正式纳入诚实信用原则，当然适用于诉讼当事人，滥用诉讼权利、诉讼突袭这些不诚信行为也当然受到规制。此外，法院积极展开调解工作，也有利于双方当事人了解对方的主张与抗辩，防止诉讼突袭。因此，而我国现有制度从各个方面又能够较好的解决“突袭诉讼”、“争点不清”、“诉讼拖延”等问题，答辩失权制度构建的必要性就大大降低。

持相反观点的人或许可以提出这样的质疑:如果被告主观上确有诉讼突袭、拖延诉讼的恶意，那么审前准备、缺席判决制度无法让被告“及时地真实答辩”，就无法保障原告知情权，而答辩失权制度却可以有效遏制恶意突袭和拖延，因为只要过了答辩期限不答辩，被告即失权，之后的主张皆无意义。笔者以为，被告突袭诉讼并不意味着就能够胜诉，仍须经实体审理，不需要以被告失权为代价来遏制突袭诉讼。

2.答辩失权制度并非能够解决诉讼效率问题

即便我国引进答辩失权制度，也不能很好的解决民事诉讼效率问题。如果构建答辩失权制度，就必须相应地建立救济程序，否则被告的权利将可能受到侵害。然而，一套完善的答辩失权救济程序，要求法院审查被告是否有正当理由未答辩，如果被告有正当理由逾期答辩(比如未收到起诉状副本、遭遇不可抗力等)，就应该撤销因答辩失权而作出的判决，重新进入正常的审理程序，如果法院认为被告理由不成立，被告当然有权上诉，如此一来诉讼效率不见得会提高，甚至可能会更加复杂。

综上所述，我国没有必要构建答辩失权制度。目前的情况决定了即使不引进答辩失权，既不至于因被告不答辩而导致程序无法进入下一个阶段，也并不必然地引起诉讼迟延。⑧答辩失权制度不是解决问题的唯一办法，更不是解决问题的最好办法。即便如此，反对者或许仍然会坚持，在我国原有的各项制度下再引入一个新的制度(答辩失权)予以辅佐，从而更好的促进审前准备工作的完成，维护当事人权益、固定证据和争点、提高诉讼效率又有何不可?基于此质疑，笔者认为，如果答辩失权制度在我国构建存在可行性，那么的确可以引入，但是恰恰在可行性问题上，答辩失权制度无法立足我国民事诉讼制度之中。

三、我国构建答辩失权制度缺乏可行性

(一)域外答辩失权制度考察

前文提到学界关于我国构建答辩失权制度提出借鉴国外经验，然而域外答辩失权制度的构建是基于特有的法律传统和法律体系，这使得答辩失权制度在中国的构建会“水土不服”。

1.英美法系答辩失权制度之考察

在英美法系国家，答辩失权体现在制度上即不应诉判决(Default Judgment)。其含义为:被告在规定期间内未应诉答辩的，法院可依原告申请，不经开庭审理，径行作出判决。⑨可以说，答辩失权是英美法系国家一项不可或缺的制度安排，这一制度既内在于其特有的“对抗制”原理又与其特殊的庭审样式和相关的程序结构有着密切的联系。⑩我国是与英美法系“当事人主义”模式相对的“职权主义”模式，意味着法官做不到完全置身事外而听由当事人主张，英美法系强调替代解决纠纷，大量案件不进入审理程序就已经解决，而我国则秉承“公开审理”的原则，法院不经审理直接作出判决的正当性和可接受性都将备受质疑。如果中国引进英美式的“不应诉判决”来强制被告答辩，在我国民事诉讼的框架内存在着原理性、结构性的障碍。⑪

2.大陆法系答辩失权制度之考察

大陆法系民事诉讼的开庭审理则有其自身独特的制度内涵，无论被告是否答辩，仅在开庭时缺席才可能未经实质性审理而遭致败诉判决。⑫以德国为例，德国民事诉讼法规定了法官处理案件的两种方式——早期首次期日程序和书面准备程序:在早期首次期日程序中，法官指定答辩期间，逾期答辩的，通过法官自由心证判断是否采纳，通常在不会导致诉讼迟延的情况下，法官倾向于采纳。而在书面准备程序中，被告表示其防御意愿是法院指定答辩期间的前置条件，因此被告在诉状送达后的两周内没有表明防御意愿的，法院可依原告申请不经言辞辩论发布缺席判决。⑬不难看出，德国答辩失权制度并不像英美法系国家那么严格，即使逾期答辩不予采纳，仍然要经过实体审理才能作出判决。虽然书面准备程序成为了一个特例，但是“防御意愿”仅仅是一个意愿，不需要具体的内容，非常容易满足要求，因此在德国司法实践中，这种失权的适用十分稀少。⑭笔者以为，大陆法系的答辩失权制度下，即便失权也不会导致直接败诉的后果，且法官自由裁量权较大，我国若构建大陆法系的答辩失权制度，不仅意义不大，且在法官释明权与自由裁量权问题上也很难达到德国、日本的高度。

(二)我国民事诉讼制度内部程序协调之考量

从我国民事诉讼制度的内部来看，答辩失权制度构建同样面临困境。民事诉讼的各项制度之间相互关联，引入一项新的制度不得不考虑牵一发而动全身的后果。比如民事案件一审中的撤诉再起诉制度，原告撤诉由法院裁定是否准予撤诉(国外则往往需要被告同意方可撤诉)，原告撤诉后还能够再起诉，且撤诉再起诉的次数亦没有法律限制，如此一来，原告多次撤诉再起诉的情形下，被告已疲于答辩，此时若实行答辩失权，径行判决被告败诉，原告撤诉再起诉就成为了胜诉的“妙招”，被告诉权无从保障。反对者会提出质疑:撤诉要求目的正当，如上情形不属于正当目的的撤诉。笔者以为，撤诉目的正当性来源于法官的自由裁量认定，判定标准本身就很模糊，考察可能性也很局限。

(三)我国司法现状之考量

就目前中国司法现状来说，构建答辩失权制度也不具有可行性。被告不答辩无非三种情况:第一，存在正当理由而无法答辩(未收到起诉状副本、不可抗力等原因);第二，被告本身就不懂什么是答辩，也不会答辩;第三，被告为了突袭诉讼、拖延诉讼采取的一种手段。前两种情况实属善意，而第三种情况则属恶意。民事案件中大量的当事人不懂法，特别是处于被告地位的一方，往往不知道应该在什么时间怎样答辩，又因为各种原因而没有聘请律师或获得法律援助，在这种情况下，不答辩即失权的做法严重侵害被告的诉讼权利。

有学者从中美诉答程序的差异、现有程序时效制度的缺失和法律共同体诚信机制的形塑三方面，主张在有律师代理的案件中实行答辩失权制度。⑮有学者则直接将讨论的范围限定在那些当事人诉讼能力大致相当(有律师代理或内部法务人士协助)、更强调自我责任、一般争议数额较大，对专业化处置纠纷的需求比较强烈的诉讼，如较为正式的商事案件。⑯这样的范围限定，似乎做到了让答辩失权制度的构建站得住脚，但司法实践中，“双方实力相当”、“有代理律师”且“正式”的案子为数甚少，在这样的限定框架下，谈答辩失权制度构建的可行性可谓掩耳盗铃。一项制度的构建，若不具有普适性，那至少应当能够适用于大部分民事纠纷，为了避免某项制度的弊端而不断限缩其适用范围，无异于画地为牢。有学者坚持，无论被告是否有律师代理，答辩失权都是大势所趋。⑰笔者以为，这种观点直接忽略了中国法治环境和人文素养的现状，即使答辩失权制度的构建是趋势，当下构建的时机也尚未成熟。

四、结论

本文通过论述，首先考察了答辩失权制度在维护当事人权益、固定案件争点、提高诉讼效率等方面的功能，得出答辩失权制度绝不是解决上述问题的唯一方法，且我国构建答辩失权制度亦不能充分发挥其本该发挥的作用，因此引入答辩失权必要性不大。其次，针对学界关于借鉴域外答辩失权制度，构建中国答辩失权制度的呼声，本文分析了域外答辩失权制度的内涵和存在的特殊基础和条件，明确我国引入答辩失权制度缺乏了必要的法律传统和模式。而我国民事诉讼程序内部的相关制度也存在与答辩失权不相匹配的问题，如果全盘修改，将掀起大刀阔斧、不切实际的改革。最后，本文分析了我国现阶段的司法现状，法治环境和人文素养，使得答辩失权的适用范围很小，否则就会使得当事人诉讼权利保障落空，因此我国构建答辩失权制度亦无可行性。综上所述，我国构建答辩失权制度将面临困境，不宜考虑引入。

[注 释]

①张卫平.论民事诉讼中失权的正义性[J].法商研究，1999(6):37.

②同上注.

③席雅孛.民事诉讼答辩失权制度研究[A].中国政法大学，2013.5.张娜.我国民事诉讼不宜引进“答辩失权”[C].人民法院报，2005－4－6.

④胡胜，陈莺.我国民事诉讼中应建立答辩失权制度[J].上海大学学报，2008(6):145.

⑤张娜.我国民事诉讼不宜引进“答辩失权”[N].人民法院报，2005－4－6.

⑥曹志勋.论普通程序中的答辩失权[J].中外法学，2014(2):483.

⑦张卫平.论民事诉讼中失权的正义性[J].法商研究，1999(6):40.

⑧王亚新.再谈“答辩失权”与“不应诉判决”[N].人民法院报，2005－5－ 11.

⑨乔欣，郭纪元.外国民事诉讼法[M].北京:人民法院出版社，2002:25－27.美国＜联邦民事诉讼法规则＞第55 条规定:如果当事人在规定的期限内不应诉答辩或不进行其他抗辩，法院即可以作出其败诉的判决，这一判决为不应诉判决.乔欣，郭纪元.外国民事诉讼法[M].北京:人民法院出版社，2002:103.

⑩张娜.我国民事诉讼不宜引进“答辩失权”[N].人民法院报，2005－4－6.

⑪王亚新.再谈“答辩失权”与“不应诉判决”[N].人民法院报，2005－5－11.

⑫同上注.

⑬[德]汉斯－约阿希姆·穆泽拉克.德国民事诉讼法基础教程[M].周翠译.北京:中国政法大学出版社，2005:49－51.

⑭曹志勋.论普通程序中的答辩失权[J].中外法学，2014(2).

⑮曹志勋.论普通程序中的答辩失权[J].中外法学，2014(2):485.

⑯曹志勋.论普通程序中的答辩失权[J].中外法学，2014(2):485－486.

⑰汤维建.答辩失权是大势所趋[N].人民法院报，2005－4－20.