论“犯罪着手”的认定标准

陈 琳

义乌市人民检察院，浙江 义乌 322000

一、犯罪着手的概述

(一)犯罪着手的性质分析

在我国的刑法当中，只有第23条法条在为犯罪未遂下定义的时候，涉及到了“着手”一词，但是并没有对这一词语做出过多的解释，因此单单依据第23条来理解“着手”的性质是不够的，应当结合我国刑法总则当中其它规定，对“着手”的性质有全面、深入的分析。

1.犯罪预备阶段

刑法的第22条对犯罪预备做出了定义，即做出了为了犯罪而准备工具或者制造犯罪条件的行为，则可以成为预备行为。因此可以从两个方面来理解犯罪预备:第一，行为人开始为犯罪做出了准备;第二，行为人还没有着手进行犯罪。从这两个特征可以看出犯罪预备与实行行为之间的本质差异，从而认定“着手”究竟应当属于哪一阶段。通过对犯罪预备定义的阐释，可以看出犯罪预备因其自身的特性，导致不需要行为人着手。与此同时，一个完整的犯罪流程虽然包括了犯罪预备、实行行为，指导犯罪结果的发展，其中包含了着手，但是并不能认定着手就是犯罪预备的结束，因为在不同的阶段，一旦中断了行为，都可能产生新的犯罪形态。因此，犯罪的预备和未遂通过“着手”来为其划清界限。

2.犯罪既遂阶段

我国的刑法对犯罪既遂做出了划分，主要分为了以下四种类型，分别是结果犯、行为犯、危险犯、举动犯，犯罪行为类型的不同，犯罪既遂的条件也各不相同。但是无论是何种性质的犯罪，一旦出现了犯罪既遂的情况，那么就意味着行为人一定是着手实施了犯罪行为。

因此通过对比犯罪预备与犯罪既遂，可以总结出，行为人着手犯罪是在犯罪预备之后，其“着手”的行为并不意味着预备行为的终了;“着手”是实施犯罪行为的一部分，是实施行为的开端。因此可以将“着手”定性为犯罪人的实行行为。

(二)犯罪着手的主要特征

1.主观角度分析

我国的刑法第23条强调了犯罪未遂成立的前提是犯罪者已经着手了犯罪行为，行为人根据自己的犯罪意图，来支配自己的客观行为，并且该犯罪行为已经被实施，并不等同于之前的意志。在犯罪预备阶段，行为人只是为了犯罪而创造条件，行为人当然也有对犯罪具体流程的构想，但是在预备阶段还没有得到真正的实行。行为人一旦着手犯罪，其原本希望犯罪发生的心理已经转换成了该犯罪行为顺利实施完毕，并且发生想要得到的危害结果。因此可以看出，行为人一旦着手实施了犯罪行为，其主观上是希望犯罪目的能够实现，危害结果可以发生。

2.客观角度分析

从客观方面分析，行为人的着手犯罪行为已经构成了犯罪的客观方面，其已经不是为犯罪创造条件，而是开始侵犯受到法律保护的权益客体，或者是权益客体面临着实际威胁。若是该犯罪有具体的对象，则意味着犯罪行为已经指向了该对象，如果行为人不自己主动停止犯罪，或者受到外界原因而导致犯罪不能，该行为会一直持续，找到完成，构成犯罪既遂。

二、《刑法》中对犯罪着手认定的标准

笔者通过分析我国学者对犯罪着手认定标准的论述，可以将这些观点大致分为如下的三种:第一种观点犯罪的预备行为与着手行为在犯罪的客体、主观意识、危害结果、时间等方面都存在着差异，可以将这些因素作为犯罪着手的特定标准。比如有的学者提出了在认定该行为是否属于着手行为时，应当考虑以下几点:(1)分析该着手行为是否直接接触到了犯罪客体，或者犯罪行为指向的对象，若是接触了，则可以视为着手行为;(2)分析该行为是否会直接导致法定危害结果的发生;(3)若是该犯罪行为构成中，强调地点的特殊性，则分析该行为是否与犯罪地点相联系，来判断是否属于着手行为。

第二种观点是将法益是否收到了实质性侵害作为犯罪着手的认定标准。即如果该行为没有对法益构成实质性的侵害，或者达到了具体危险状态时，则不能将其定义为实行行为。对于该行为是否能够造成法益遭受侵害到达了紧迫的程度，可以根据该犯罪行为的性质、案件具体特征有针对性的分析。

第三种观点比较普遍，也是我国刑法总论当中强调的犯罪的实行，必须要求主客观统一，这在犯罪着手中主要表现为行为人的行为已经构成了犯罪的客观方面，这要求行为人主观上存在犯罪的故意，客观上实行了与之相应的犯罪行为。即主观向客观进行了转化。

三、犯罪着手新认定标准

(一)主观特征

在犯罪的预备阶段，犯罪人主观上是为了使犯罪能够顺利着手，而做出了一系列准备。但是在犯罪着手的时候，行为的主观意图发生了变化，其并不想就此停下自己的行为，而是想通过接下来的行为是最终的犯罪结果得以实现。因此，在犯罪预备中，存在着阶段性停止，即行为人行为人想先做好准备工作，再完成某一件事情。比如小偷想去某一家偷东西，如果仅仅是在院子门口进行踩点，摸清楚这家人的底细则将其称为犯罪预备;而如果小偷已经之间进入这户人家，进行了偷窃的行为，则就应当视为犯罪的着手。因此从主观特征来分析犯罪着手，是指行为人主观上追求犯罪结果的发生，并在这一理念的指导下进行了犯罪行为。或者可以理解成为行为人如此行为就是为了犯罪结果发生，主观上并没有做出阶段性停止的意思。通过对行为人主观特征进行分析，可以将犯罪预备与着手相互区分。与此同时，同一个行为如果行为人主观目的不一样，此时会导致不同的犯罪认定结果。

(二)客观特征

从客观上分析，应当由行为人着手犯罪的行为，直到出现了刑法规定的犯罪结果，即具体的人或者物的状态出现了改变，该行为就宣告结束。由此可以看出，着手是指犯罪人已经开始控制了作用于具体对象的条件。即强调该条件在行为人的控制下，依照行为人原本预想的方式对具体人或物发生了作用。比如同样是一个杯子，可以用来喝水，可以用来当做玩具，但是行为如果利用杯子实施犯罪行为，就需要对杯子进行控制。何为控制?若是犯罪者希望利用这个杯子杀人，则需要犯罪者使用这个杯子，按照自己预想的使某人死亡的意图，运用杯子砸向某人，或者按照这一意图发挥杯子的作用，使死亡的记过发生，就叫做控制行为。行为人具有控制自己行为，使之在刑法所允许的范围内作出的义务，即刑法命令禁止的行为，行为人不得作出。

(三)价值特征

着手的价值铁证要求该犯罪行为必须是违反了法律的规定，或者现有的法律无法对这一行为作出一个合理额解释。如果行为人开始控制了作用于某一具体对象的条件，但是如果行为人的行为并不违反法律的规定，则不能将该行为认定为着手。而这里所说到了“法”应当从广义上来理解，不仅包括了法律法规，同时也包含了各种规章、制度，同时习惯法也可以纳入其中。

四、结语

结合目前我国具体案例以及刑法学界各个理论学者对“着手”的认定，笔者认为确立一个统一的认定标准对刑法的完善起到很大帮助，尤其是可以区分犯罪预备与犯罪未遂的本质。同时在当下的司法实践当中，有一个统一的认定标准为案件的公平、公正审理提供了法律帮助，保证了具体处罚结果做出的合理性。通过对许多学者对于犯罪着手理论分析，笔者认为对于着手的认定标准应当从主观与客观两个方面进行考虑与完善，笔者期待我国能够尽快拥有一套统一的认定标准，保证司法活动稳定有序的展开，实现法律维护社会公平与正义的目，同时也保障了犯罪者与受害者个人合法权益。

[1]赵秉志.犯罪未遂形态研究[M].北京:中国人民大学出版社，2008.

[2]付巍.着手实行问题研究[D].郑州河南大学，2007.

[3]张明楷.开臼法学[M].北京:法律出版社，2007.