浅谈刑法谦抑性视野下侵犯著作权罪

2015-02-06张斌

法制博览 2015年15期

张斌

上海开放大学公共管理学院，上海 200433

在过去的十年中，我国最高人民法院和最高人民检察院先后出台了几部关于侵犯著作权罪的相关问题解释和意见，这些内容所解释与提出的意见对象主要针对了遣返著作权罪，在先后出台的三部相关法律文件中，提出了具体的规定来解决遣返著作权罪的问题，使之变为了可操作性更强的一项与著作权相关的规定[1]。由于这种对于遣返著作权罪制定的相对宽松法律环境使得我国的著作权侵犯罪现象更加普遍，同时数量在不断的增多，因此无论是对于法学界还是国家司法机关，抑或是我国的文化学界，著作权的维护都成为不可忽视的重要问题而存在。

一、刑法谦抑性与著作权保护

刑法谦抑性是一项由日本学者提出的研究角度，这种研究所提倡的补充性、不完整性以及宽容性，将国家的刑法带入一个更加人性化的法治范畴，其中所针对的对象主要是权益受到侵犯，通过何种方式来完成最佳的权益保护选择，认为在权益受到侵害时应当首先选择采取非刑法的手段来完成对权益的维护，只有在当其它的社会非刑法统治手段无法完成对权益的维护与保持时，才选择继续采用刑法手段来进行处理。我国引入这种理论后，对其进行的研究更加注重对刑事处罚的慎重选择与判定，重点放在了以人权的维护为根本要求、以宽严相济的刑事执行政策为原则，因此就刑法的谦抑性角度来说，我国目前是处于一个对刑罚持慎重选择的状态。

在我国法学界针对刑法谦抑性研究比较偏重于对判定犯罪行为范围以及刑罚限度的重视，虽然有着人权保障作为前提，然而对于严防重刑角度的谦抑性坚持使得刑法的权威性受到严重的影响[2]。针对这种认识角度笔者有不同的观点，从谦抑性角度来说其所针对的对象就是犯罪，而谦抑性角度以人权保障为不变的根本，对于一些不能构成犯罪的行为应当进行去罪化处理，即解除这些非犯罪行为的罪名规定;同时对于某些非犯罪性行为，应当选择非犯罪判处选择，即在罪名和判罪两个角度慎重选择。

著作权是一种非常重要的人权，这是一种从文化角度进行相应刑法设置和规定的权益保障。刑法作为国家最具权威性的法律，应当在保持其谦抑性的前提下采用慎重与严厉的态度对于人权侵害[3]。在这里著作权的纠纷常常面临着以民事手段为主要解决办法的状态，这种对著作权的维护本身就是一种高门槛规定，即在达到一定程度的著作权侵害才可以选择运用刑事手段来介入和解决，这种状态虽然是谦抑性刑法人性化处理的一种手段，然而也成为了许多著作权被侵犯却无法通过正当刑事手段来解决的现象。

二、刑法谦抑性与侵犯著作权犯罪构成

(一)“商业规模”是否需要进行全新界定

我国刑法中关于著作权侵犯罪的界定目前主要是从商业角度来实行的，根据《刑法》第217条和218条以及之后针对著作权侵犯罪做出的补充解释规定，对著作权侵犯罪的罪名划定是以达到一定的违法数额，或造成其它的严重情节，才能定罪为侵犯著作权罪，而这里的违法数额规定是较大的，达到一定商业规模的，或者是引起了比较严重的后果及社会影响的，这种规定的程度对于侵权人来说，大部分是不容易达到的。例如在盗版出版这一行为来说，由于盗版的成本低、利润低、社会影响力偏小，其商业行为所具有的规模不一定达到违法数额，这样就能够避免被定罪为侵犯著作权罪而逍遥法外[4]。在其它国家从商业规模来对刑法判罪和定罪的规定上，有的是以此做为量刑的标准，但其中对于所涉及商业规模的规定各不相同，这是应当根据国家的经济发展水平进行科学合理的调整的。目前我国所规定的对于侵犯著作权罪的定罪和判罪商业规模划定相对不科学，因此应当从我国经济发展水平与实际国情出发，进行“商业规模”的重新界定，以符合我国的发展状况，使著作权权益能够得到更加有效的保护。

(二)以营利为目的的构成要件是否取消

根据我国《刑法》第217条做出的规定，侵犯著作权的前提是以营利为目的，虽然其中也对于一些其它严重的情节做出了具体的规定，但就以营利为目的这一前提来说，并不能够满足著作权的合法合理维护[5]。目前一些严重的著作权被侵犯现象是在非营利为目的的状态下实现的，例如网络上各种免费下载影视、音像、文字等作品的现象，一方面这种行为造成的损失无法利用商业数据来衡量，另一方面这种行为也是在我国社会文化下所催生出的产物，因此要改变这种状态是一个需要长期的法律改善和调整过程的。美国针对著作权侵犯的营利目的相关规定最初是指的主观行为的动机，是否为营利，作为判定的前提，而随着信息技术的不断发达，美国做出了明确的调整，即针对电子盗窃做出明确的规定，严格以电子形式侵犯他人的著作权，而已经将以营利为目的的前提摒弃。目前我国的信息技术与网络水平也已经比较发达，因此对于网络上普遍存在的著作权侵犯行为，应当做出相应的调整，取消“以营利为目的”的定罪前提。

三、侵犯著作权罪谦抑性的原因

(一)刑事立法不够严密

根据对我国刑法中关于著作权的规定进行分析，其中因刑法谦抑性产生著作权无法被有效保护的一个重要原因，就是针对著作权侵犯罪的立法不够严密[6]。根据我国刑法对侵犯著作权罪的规定，在达到一定的“商业规模”的情况下，根据其影响大小和“商业规模”大小来定罪，但在执法程序上，虽然根据我国的具体情况做出了“商业规模”降低的变化规定，然而其所针对的金额考量对象仍然与权益人的损失不相吻合，仅仅从非法经营收入和违法所得角度来对权益人的权益进行衡量本身就是一种不合理的判定方式。由于刑法量刑出发点没有从著作权益人的全面权益出发，因此在立法和程序上存在着不严密的现象。这种定罪、判罪的规定造成了一种严重的社会侵权现象，即侵权人只要没有达到法律规定的侵权额度就可以不被追究侵权罪以及相应的刑事责任，加重了侵权现象的普遍性。

(二)宽严相济刑事政策

我国针对著作权的刑事政策在谦抑性的视角下，实施了宽严相济的政策，宽是指在司法程序执行上的宽，而严是指立法规定中的严，这两个刑事责任判定和追究的过程本身一宽一严就存在着明显的不对称状态[7]。由于我国刑法以注重人权最大限度的保障为前提，强化了非犯罪、非监禁化的重视，因此才出现了这种宽严相济的状态。但在著作权的维护角度来说，这种谦抑性刑法制度不利于真正有效的合法权益的维护与保持，正是由于宽松的司法政策才造成了目前我国著作权侵犯事件日益增长的状态。针对这种原因造成的著作权被侵犯事件增多的原因，只有从立法“严”与司法“松”两者相结合，强化司法严格执行相关规定和标准，对侵权著作权的现象进行严厉打击，根据规定实施定罪和判罪，实现对著作权的有力维护。

(三)行政执法干预过多

我国目前在著作权的侵犯行为认定和判罪上，采用了司法管理和行政执法相结合的运行机制，这种运行机制中行政执法偏于对著作权判罪的过度干预，使得著作权侵犯罪在具体的执行中受到了很大的限制。一方面由于著作权是一项更加偏于隐私性的权益，因此如果通过行政执法手段，就打破了其隐私状态，同时也对权益者造成了多方面的影响，因此著作权侵犯罪不适合行政执法这种手段来联合运行[8]。另一方面，由于我国的行政执法部门其执法标准往往会以损害公共利益为出发点，而著作权的侵权人则能够借此来通过行政执法手段来进行行为判定，因此能够避开严重的定罪或判罪，为著作权侵犯行为逃避司法管理提供了机会。

四、完善立法解决谦抑性产生的负面效应

(一)注重各层面法律的有效衔接

对目前我国有关著作权规定的相关法律做出统一化处理，使各种相关法律能够有效衔接。例如我国刑法中对著作权侵犯罪的行为规定是4种情况，而著作权法中却提出了8种侵犯著作权的行为表现，这些不统一的规定使得法律在行使其定罪和量刑时面临着矛盾和冲突，无法通过正确的选择方法来对侵犯著作权的行为做出准确判定。在《著作权法》中做出的8种侵权行为规定，既没有明确其所应当承担了刑事责任，也没有明确哪些行为能够成为定罪的标准，只有对这些规定做出有效的衔接，才能使著作权维护更加顺利和有效。另外从“以营利性为目的”这一点来说就应当改变其做为定罪前提条件这一状态，将著作权权益人的量化标准更加合理化。