浅析干股分红型受贿犯罪*

马 莉

西安欧亚学院通识教育学院，陕西 西安 710065

随着经济的发展和社会的进步，特别是随着反腐败斗争的不断深入，受贿犯罪也在不断地变换着手法，出现了形形色色的样态，为了更好的与不断变化的受贿犯罪作斗争，《意见》和2009年2月28日颁布并实施的《中华人民共和国刑法修正案(七)》专门对新型受贿犯罪进行了规定。虽然《意见》和《刑法修正案(七)》等规定的出台弥补了立法的模糊，解决了司法实践中认定上的一些分歧，为惩治新型的受贿犯罪提供了依据。但事实上刑法理论界和司法实务界对近年来出现的新型受贿案件在司法实践中如何认定并没有取得完全一致意见。目前，司法实践中对新型受贿犯罪的认定仍存在着很多艰难和处罚不一的现象。本文就新型受贿犯罪中干股分红型受贿犯罪的认定，谈几点自己的看法。

一、对干股分红型受贿罪的界定

“干股”是指股东没有进行实际出资而获得公司一定份额的股份。股份是公司的资本单位，它代表着股东的出资、代表着股东拥有公司资产份额的比例，也是公司利润的分配依据。可近年来，有一些领域和行业存在着权力干股问题。例如煤矿行业、矿产行业等。所以，公共权力已成为一些官员入股投资、大肆敛财的资本，而企业又是以营利为目的的，追求利润的最大化是其本能，既然官员们收受了干股，自然就成为了公司的股东，也自当视公权力于不顾而加入到追求利润最大化的行列。这种受贿类型在近年来的受贿犯罪中越演越烈。在此背景下，《意见》第二条对干股型受贿犯罪作了专门规定，干股就是未出资而获得的股份。认为国家工作人员利用职务之便为他人谋取利益，收受他人干股的，构成受贿罪。另外《意见》还规定，进行了股权登记和有证据证明股份已经实际转让的，受贿额是转让时的股份价值，所分红利按受贿孳息对待，股份没有实际转让受贿数额应以实际获得的红利数额计算。根据《意见》的规定，我们不难看出“干股”就是国家机关工作人员没有进行实际出资而以利用自己职务上的便利为他人谋取利益为条件，获得公司一定份额的股份。这与近年来我国公司在治理公司方面借鉴国外公司治理与股权激励模式特别相似。外国公司治理模式中的干股原是公司用来激励高级管理者的一种薪酬制度，由董事会决议，奖励给公司高级管理者一定的股份分红权，这笔分红权背后的干股在经过一定期限后就能转化为可供交易的股份，管理者可以进行转让。按照国外公司激励制度的这一规定，这种干股的性质具有激励性，其表现形式有权力干股、管理干股、技术干股、信息干股、员工干股和亲友股六种。其中的权力干股与新时期我国腐败犯罪的表现形式略有相似之处，干股分红型受贿犯罪中的干股股份就是行贿的赃物。因此，笔者认为，这里的“干股”与《意见》中所说的干股不同，这里的干股一般是只享有分红权，不享有股份所有权，具有奖励性质而无须支付对价的股份。

我国《公司法》第28条规定了股东必须按期足额缴纳自己在公司章程中所认缴的出资额，股东如果没有按规定缴纳，除必修向公司足额缴纳外，还必须向已足额缴纳的股东承担违约责任。从这一规定，我们可以看出没有实际缴纳出资而只享有分红权的“干股”，是不享有《公司法》意义上的股份，不是公司法上的股东。而原股东赠送的具有出资背景的“干股”，因原股东已经进行了实际出资，所以，接受这类干股的国家机关工作人员享有公司法意义上的股份，是公司法上的股东。因此，笔者认为，我国《公司法》上只承认具有出资背景享有公司股份的股东，而没有出资背景只享有分红权不享有公司股份的不是股东，这也就是说真正意义上的干股股东在我国公司法上并不能取得股东资格，也不享有公司权利，我国不存在真正意义上的干股。而《意见》上所说的干股理论，也并不是真正意义上的没有出资而享有分红权的激励性质的干股。目前这种未出资而获得“干股”的现象已成为近年来反腐败斗争中最常见的一种，需要严厉打击。所以，笔者认为，《意见》上所说的“干股”只是一种俗称而已，它既不符合外国公司关于干股的理论，又不符合我国公司法上的股东要求，它不是纯粹经济学和民商事法律意义上的“干股”，而是包括已进行股权转让和实际上进行了股权转让，享有股权的股东，还包括股份未实际转让和以分红名义获取利益，不享有股权而享有分红权的真正意义上的激励性质的股东。鉴于目前国家工作人员未出资而收受干股的现象较为严重，而司法实践中对于干股问题，尤其是干股分红问题的定性处理分歧较大，因此，我们在此有必要加以研究解决。

二、干股分红型受贿犯罪数额的计算及性质的认定

《意见》中规定的干股受贿数额的计算问题，在司法实践中存在异议，笔者现从以下四个方面谈谈自己对该问题的看法。

(一)对于干股转让性质的认定

干股作为未实际出资而获得的股份，其本质属性是不实际缴纳出资而享有分红权的公司股份。干股的转让形式包括实际进行的转让和登记转让两种。我国《公司法》第74条和第140条规定了公司股权的转让，应注销原股东的出资证明书，向接受股权转让的新股东签发出资证明书，并对公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载进行相应的修改。从《公司法》的这一规定可知，登记并不是股权转让的生效要件，而是对抗要件，起着公示确认作用。已经登记的干股产权就转让到收受人名下;但实践中为了掩盖权钱交易的本质，行受贿双方签署股权转让协议而不进行登记或者双方就股权转让已达成了其他形式切意思表示真实，属于干股实际转让。即使收受干股没有经过登记，只要有证据证明发生实际转让的，也应当认定为受贿。笔者认为，关于实际转让股权的认定一定要严格慎重，不能仅仅只是双方达成口头转让协议，还要有一定证据，如双方达成的书面协议、有其他股东的证人证言、分红记录等。但是对于一些特殊行业的股权转让或股东资格的变更还需要经过审批机关的批准或确认，也就是说这类公司的股权转让是以登记为生效要件的。在此种情况下我们应当注意把握刑事犯罪行为与商事法律行为在认定上的不同，刑法侧重于对客观事实的认定，而商事法律则侧重于法律形式的齐备，所以，对于未经登记而已达成合意的干股转让行为在公司法上并不认定为生效，而在刑法上却应以犯罪论。

(二)对转让行为时的界定

《意见》中规定了干股转让情况下，其受贿数额应当按照“转让行为时”的股份价值来计算。因为考虑到股份价值处于不断变动之中，行为时与案发时的股份价值一般并不一致，所以，有必要确定一个时间点来计算股份价值，以消除司法实践中的困惑与分歧。那么如何有效获取干股转让行为发生的时间证据就成为反贪部门查办案件过程中的重点。我们认为在登记转让股权的情况下，由于登记日期准确，容易查证和确定，一般登记的时间被认定为转让行为时，因此，具体案件承办人员应当集中搜集产权交易中心办理股权过户手续的时间记录、股东名册相关变动的具体登记时间等证据材料;在未登记而实际转让股权的情况下，认定转让的时间一般以国家工作人员实际取得股权的时间作为转让行为时，这需要搜集的证据有贿赂双方关于转让股权行为的时间供述、约定的股权转让合同生效时间、双方协议上转让的时间、背书的时间等手续上的证据来确定真正的股权转让时间。

(三)干股未转让，也未实际分得红利情况下的定罪问题

股票是有价证券的一种，具有确定的价值，能自由转让。《意见》第二条规定了未实际进行股权转让，而是以分红形式获取利益的，受贿数额应为实际获利数额。这一规定表明，股权未转让情况下，以所得红利数额计算受贿数额。实际上，股权未实际转让可能是行受贿双方具有转让干股的意图，但是由于种种原因未实际转让，如国家工作人员担心事情败露，或缺少转让的条件和手续，或行贿人根本没有转让意图只是假借干股之名进行行贿等。笔者认为，《意见》中规定的未转让股权的干股是真正意义上不出资只享有分红权，不享有股份价值的所有权的激励性质的分红股，与登记没有关系。在这种情况下，国家工作人员没有实际控制公司股权，此笔干股价值不能被认定为受贿数额，而受贿数额应该仅以实际收取的红利数额计入。按上述观点，如果因为某种原因国家工作人员既没有转让股权又未获得红利，国家工作人员就应按无罪处理。在这里我们以下面案例为例，看看此种认定是否妥当。案例:2012年在甲公司国有股权进行转让并改制中，某省东能集团有限公司董事长王某与甲公司原总经理李某约定若王某成功收购甲公司国有股权将获得20%的股份，之后王某顺利低价收购，李某按协议将其中时值1800余万元的股份送给王某。后来产权交易中心将该股份过户到王某个人账户。2015年1月甲国有股协议转让给东能集团的批复未获批准，遂上述股权的过户也被撤销并还原到过户前账户。法院审理后认为，王某身为国家工作人员，利用职务便利，在对甲公司国有股股权转让过程中，为他人谋取利益，收受甲公司价值1800余万元股份，其行为构成受贿罪。但因该案中甲公司送给王某的那部分股权由于王某意志以外的原因始终未实际控制和占有该部分股权，实际此笔股权也未为王某带来财产性利益，故其收受“甲公司”股份的犯罪行为未得逞，应认定为犯罪未遂。从以上案例我们可以看出，在实践中我们应将《意见》中国家工作人员收受干股，但基于时间原因或者其它沟通障碍无法及时将股权过户至受贿者名下由其自由支配，同时受贿的国家机关工作人员亦没有收取任何红利。这应该按照受贿未遂处理，而不宜认定为无罪。

三、对干股分红型受贿案件中疑难问题的认定

(一)关于以“干股”名义受贿和干股分红型受贿的界限

《意见》中对于干股和股份等概念应当以符合公司法上的相关规定为前提，即应当是指有限责任公司的股份或股份有限公司和上市公司的股票。那么其他非公司经营实体是不是就不存在真正意义上的股份和股票呢?我们从以下几个方面进行分析:首先，关于收受非公司经营实体“干股”的情况。合伙企业或个体工商户等都属于非公司经营实体，其内部资本是根据合伙协议或个人出资等方式形成的，共同经营，内部资本不划分份额，对外共同承担无限连带责任和无限责任等风险。所以，这类实体经营的根本不是公司，主体不具有公司法上公司的主体资格，也就不存在真正法律意义上的股份，更谈不上什么干股，对于国家工作人员收受这类非公司经营实体所谓干股股份，这往往是行贿人以干股分红为幌子而行行受贿之实的。那么对于此类案件的处理笔者认为，可以按照《意见》第二条干股型受贿的规定，因为前已述及《意见》第二条关于干股型受贿中的“干股”的理解，即“干股”只是一种俗称而已，它并非纯粹经济学和民商事法律意义上的干股，它也包括非公司经营实体的行贿人送给国家工作人员的“干股”。其次，关于借用干股分红的名义进行受贿。即对于行受贿双方根本没有转让股权的真实意思表示，所谓股权分红，不过是行贿人行贿和受贿人受贿的借口而已，其实质属于传统意义上的财物贿赂，因此，关于这类案件的处理不宜适用《意见》第二条干股型受贿的规定，应按一般的受贿案件处理。再次，关于分红数额高于合法持有股权应得分红额的问题。对于国家工作人员合法的出资入股，其出资数额少而所获分红额远超出干股应得份额的处理。笔者认为，对于超出部分应按照《意见》第二条干股型受贿的规定来进行处理。

(二)关于收受分红数额远大于收受干股价值的问题

在实践中，包括两种情况:一是收受干股股份应分红利与实际所得红利数额悬殊，即国家工作人员登记或实际受让的干股价值小，而从请托人处所实际获得的红利数额却十分巨大，超出了应得红利额。如国家工作人员收受干股的数额是50万元，但却收到的红利数额是120多万元，而国家工作人员主观上明知收受红利数额远远大于公司实际经营情况下50万元所应获取的红利，那么对于这种情况的处理应该按照《意见》的规定，首先，从120万元里扣除50万元干股所实际获得的红利的余额作为受贿数额，然后，用这一余额加50万元，作为受贿的数额来处罚，将50万元实际所应获得的红利作为受贿孳息予以没收。但如果实践中国家工作人员对于超出的部分红利不清楚，则这部分不应作为独立贿赂性质部分，而应作为受贿孳息予以没收。二是实际获得的并非红利，即国家工作人员获取的并不是公司企业的正常利润，如该公司经营状况不良，严重亏损，无利润分红，而以红利名义给予国家工作人员财物，而国家工作人员主观上明知公司实际无利润分红，但仍接受红利的情况。如国家工作人员接受50万元股份，当年该公司并没有赢利，却接受了20万元的“红利”，这实际上就是在“干股”之外，又接受了额外的贿赂。这种情况不适用《意见》的规定处理，应当将此名以上的红利直接认定为受贿犯罪数额，与非法收受的股份价值相累计，依法予以定罪量刑。但如果实践中国家工作人员对于公司的经营情况不清楚，则这部分“红利”不应作为独立贿赂性质来处罚，而应作为受贿孳息予以没收。

(三)关于先收受红利后转移股权的认定问题

实践中，一般都是国家工作人员先接受请托人所送的干股，不论是否办理登记或实际转移股权，然后再按干股数额给予国家工作人员红利，但对于先收受红利后转移股权应如何计算受贿数额的问题，我们先看一个案例:“2012年5月23日，张某收受杨森公司20万股干股，价值200万元，但一直都未实际转让股权。直到2014年11月2日，张某要求杨森公司将这笔股权登记在自己名下，当日双方办理了股权登记手续(登记时20万股价值220万元)。在此期间，张某共获红利19万元。后张某被立案侦查，在登记转让至案发前，张某另获取红利15万元。如何认定张某的受贿数额?有人认为，在先收受红利后转移股权的情况下，登记行为应被认定为对之前未实际转让股权的一种事后追认，应具有溯及力，即先前收受干股未实际转让股权的行为，同样具有转让的效力。故本案中张某受贿干股的数额应认定为200万元，正常的市场涨幅不能作为受贿干股的数额，张某受贿数额包括获取的所有分红所得应为234万元。笔者认为，这种先收受红利后转移股权的情况，登记行为应认定为对之前未实际转移股权的一种事后追认，应具有溯及力。故本案张某受贿数额应认定为200万元，而不能将价值处于不断变化、波动状态下正常的市场涨幅作为受贿干股数额，所分红利34万元，为避免重复评价应按受贿孳息处理。

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