论消费者撤回权的正当性基础

●曹磊 王本存

论消费者撤回权的正当性基础

●曹磊 王本存

在消费者权益保护领域设立撤回权制度是对消费者权利的特殊保护，更是社会实质公平的重要体现。本文将从实质正义、效率价值、契约自由三个方面，系统深入地论述此项制度的正当性，期盼这项制度能帮助实现对消费者权益的倾斜性保护，实现实质的契约自由。

消费者 撤回权 正当性

消费者撤回权是指即便通过要约和承诺有效的合同已经成立，但在法定的特殊情况下，消费者依然有权在一定期间内撤回其意思表示而不必承担任何法律责任的制度。撤回权作为法律赋予消费者的一项特殊权利，表面看貌似有失于公平，但该制度之所以能在世界多数国家达成一致共识、确立并日趋发展完善，有着多方面的正当性理论基础作为支撑。

一、实质正义的追求

约翰·罗尔斯在其巨著《正义论》中将正义分为形式正义和实质正义，其形式正义主要是指法律上的形式正义，是一种抽象正义；实质正义主要指有关社会基本结构的正义，是一种具体正义。不同的历史时期，对正义的侧重要求也不同。

在当今中国，尤其是重新强调“个案正义”的历史背景下，实质正义得到新的重视。形式正义可能因其抽象性和一般性特点，导致个案的实质不正义，需要实质正义来修正。①张文显：《法理学》，法律出版社2007年版，第372页。近代民法向现代民法的转变，就是形式正义向实质正义的转变。②梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载《中外法学》1997年第2期。消费者撤回权是实现实质正义的必然要求。

就消费者撤回权而言，契约严守是古典合同法乃至传统私法的重要基石，认为合同约束力源自合意。当事人一经缔约，合同就确定性地产生了约束力。任何一方当事人均应严守合同，不得随意反悔。而撤回权却例外地允许消费者无因地解除合同而不承担任何责任。看似二者存在着根本性冲突，但其实不然。传统私法下的契约严守原则强调的是形式理性、形式自由。但一味地强调形式正义必然在消费者保护领域产生不协调之处，在消费者结构性弱势的状态下，无法真正保护消费者的利益。具体而言，原因有三：其一，民法调整的平等主体之间的法律关系是基于抽象人格的平等，是利益衡量的结果。但随着社会的进一步分工及其专业化程度越来越高，各种经济主体之间的差异已然成为一种事实。当差异事实超越了法律公平正义之价值所容忍的限度时，此时固守的平等原则在实质上已经转化为不平等。譬如让一个瘸子和一个正常人参加规则完全相同的同一场跑步比赛，形式上平等实质上却不平等。其二，任何社会中，法律规则的产生必然基于一定的现实需求，撤回权作为一项法律制度必须能够回应于现实。在客观不平等状态已然存在的状态下，如若法律刻意回避，就有可能违背公平正义的价值取向而成为恶法。第三，民法的公平原则是消费者撤回权确立的理论基础之一。虽然法律原则相对于法律规则而言具有补充性的特征，但不可否认的是，在民法语境下，并没有确定的民法规则来规制消费者与经营者之间基于特殊销售方式而形成隐含的实质不平等状态。此时，从公平原则出发，重新调整权利义务关系，为保护消费者正当性利益、实现契约的实质正义预留了空间。

二、效率价值的需要

在法的价值系统中，效率是法所追求的重要价值目标。尤其是在市场经济飞速发展的今天，任何一项法律规则的确立必然要呼应效率这一客观事实。撤回权的存在有其明确的效率根据:

(一)消费者撤回权倒逼经营者履行完整披露信息的义务

消费者撤回权设立的初衷在于给予因为诸多原因而处于弱势地位的消费者以倾斜性保护，以实现契约的实质自由和实质的公平正义。在此过程中，法律赋予消费者以撤回权则意味着经营者承担相应的法律风险，而风险的反面(义务的履行)则意味着收益的空间。具体而言，如果经营者不能诚实守信地履行信息披露义务，在此情形下，消费者虽然已经与之签订消费合同，但其依然可以不履行合同义务而无需承担责任，甚至可以在法定期间内退货并要求退款。因此撤回权所要求的信息披露义务，能够有效抑制经营者的误导性商业行为，最大限度地保障消费者的知情权，大大减少消费者行使撤回权的几率，从而避免“柠檬市场”③柠檬市场效应是指在信息不对称的情况下，往往好的商品遭受淘汰，而劣等品会逐渐占领市场，从而取代好的商品，导致市场中都是劣等品。的出现。

(二)有利于促进交易，实现市场的繁荣

由前述可知，消费者撤回权即是对消费者的保护，同时也有利于经营者提高自身的服务质量，诚信交易，避免误导性或侵害性商业实践。对于整个市场而言，通过科学的制度设计，消费者撤回权的数项权能及法定义务有利于净化市场，促进交易，实现市场的繁荣。就我国实践而言，淘宝、天猫平台之所以会有如此大的业绩，与其“七天无理由退货”政策有着极大的关系。一方面，消费者可以高枕无忧地尽情消费而不必担心会遭受欺诈，万一遭受不公平商业行为，消费者可以退货来避免损失；另一方面，无理由退货的负面效果是较少的。在我国，实行无理由退货的沃尔玛超市以及淘宝、天猫平台等，均没有出现销售萎靡的现象。相反，他们取得了消费者的信任，得到了更好的发展。

(三)消费者确有滥用权利之虞，但效率损失较小

法的价值之间从来不存在非此即彼的关系，只能说立法者更偏向于某种价值。正如所有事物皆存在两面性一样，消费者撤回权本就是对消费者的倾斜性保护，既然是倾斜性保护，是追求效率，权利的滥用不可避免。因此，对于消费者撤回权的利弊，我们应当有这样一个认识：首先，既然追求了实质的公正与效率这一价值，就必须承担一定的弊端，即权利的滥用不可避免；其次，滥用权利者，毕竟是少数。再次，我们应当做的是如何通过科学的制度设计尽可能地减少权利的滥用。我们认为只要措施得当，消费者权力滥用会被控制在一定范围之内，不致损害制度原本之优势。最优的合同是“平衡卖方从不确定性减少中获得的收益以及买方基于价值减少而产生的损失。”④Omri Ben-Shahar , Eric A . Posner . The Right to Withdraw in Contract Law［J］.40 Journal of Legal Studies( 2011) .转引自徐讳環：《消费者撤回权研究》，复旦大学2012年硕士论文。可以通过的科学的制度设计，使经营者更加诚信的同时，使消费者负担必要而适当的义务，以减少其机会主义行为。

三、契约自由的实现

(一)消费契约的事实不自由状态

“消费者撤回权制度的主旨，在于保障消费者在订立消费合同时真正的意思自愿，所维护的乃是实质的合同自由。”⑤张学哲：《消费者撤回权制度与合同自由原则》，载《比较法研究》2009年第6期。造成契约在事实状态下不自由的原因主要有：

1.消费者弱势地位。消费者弱势地位是相对于经营者而言的，在双方交易过程中，不可避免的存在以下事实：其一，经营者大多运用公司制的运营方式，汇聚、整合强大的财力、物力和人力资源，其有组织的对经营领域进行研究，以求得利益的最大化。尤其是在高科技领域，经营者的专业化程度更是普通消费者难以企及的。况且，经营者对相关领域的信息掌握程度(如原材料价格行情或者商品供求关系等)亦远远超过消费者。其二，消费者一般以自然人为单位，个体力量较为弱小，在与经营者交易时，亦远不如经营者专业，而且处于严重的信息不对称状态，不能很好地判断自己消费合同的签订行为所带来的风险。因此，在经营者与消费者之间存在着事实上的不平等关系，而且当消费者面临分时度假、上门交易以及远程销售等新型消费方式时，更加力不从心，消费者弱势地位更加明显。

2.新型消费方式下的误导性商业行为。现代商业发展过程中产生了很多不端的商业行为，表现在销售领域的主要有：误导性商业实践和侵害性商业实践。误导性商业行为又称“商业欺诈行为”,指销售者对商品或者服务做出描述时，只说好处和优势，回避风险和劣势，在总体上会产生一定的误导性。侵害性商业行为，指欧盟《不公平商业实践指令》第 8 条规定:“在商事实践的语境下，考虑到所有的特点和情况，通过骚扰，强制，包括身体强力的适用，或者不正当影响，该实践严重损害或者可能严重损害一般消费者与产品有关的决策或行为自由，并因此使其或者可能使其作出交易的决定，没有这些情况他就不会作出该决定，那么该商业实践就会被认为是侵犯性的。”⑥Geraint Howells . Aggresstive Commercial Practices ［A］.European Fair Trading Law ( edited by Geraint Howells , Hans-W.Micklitz and Thomas Wilhelmsson) ［C］. Aldersho : Ashgate,2006.转引自孙良国：《消费者何以有撤回权》，载《当代法学》2011年第6期。就消费者撤回权的影响因素来看，误导性商业行为是造成消费契约不自由的重要因素。

远程交易、上门交易等新型消费方式下，误导性商业行为亦大量存在。以当今盛行的网购为例，在网购中存在着诸多误导性商业行为，网络中的经营者在说明产品或服务时往往只说好处而回避缺憾。而买家却无法通过现实手段辨别产品真伪、质量的好坏，辨别是否真正符合自身需要。这就使得消费者在无法获得关于产品的全面信息的状态下签订了消费合同。对于上门交易而言，销售者上门的突击性以及将误导型商业行为作为推销技巧的手段，使得消费者在短时间内接受大量的优势信息的情况下,来不及细细思考就“被迫”签订契约。

3.行为经济学“非理性人”属性假设对传统经济学“理性经济人”的假设的取代。“理性经济人”是古典经济学的一个基本假设，传统私法理论也正是以此为出发点而建立起来。⑦卢春荣：《消费者撤回权的正当性研究》，载《法学论丛》载2012年第7期。理性经济人在理论上是理性而经济的，其总是根据自身需要以最小代价获取最大收益，进而其所作的经济行为也是理性而经济的。但是，1974年，这一假设开始遭到批判，其中著名行为经济学学者西蒙在系统研究的基础之上提出了“有限理性”这一重要概念。行为经济学对古典经济学的质变突破首先体现在对经济个体的抽象定义上，认为对经济个体的抽象应建立在更为现实的基础之上。⑧王光宗：《民法上的人及其人性透析》，载《时代法学》2008年第1期。著名行为法经济学学者加里贝克尔 (GaryBecker)等学者的研究表明，个体决策不仅受物质利益驱动，还受其他因素如社会规范、道德规范等的影响，不仅追求自我利益的实现，还追求自我利益以外的东西，如“公平”、“社会认可”等。最能证明人的有限自利的是最后通牒博弈 (Ul timatum Game)。⑨最后通牒博弈是一种由两名参与者进行的非零和博弈。在这种博弈中，一名提议者向另一名响应者提出一种分配资源的方案，如果响应者同意这一方案，则按照这种方案进行资源分配；如果不同意,则两人都会什么都得不到。按照理性人假设，只要提议者将少量资源分配给响应者，响应者就应该同意。因为这要比什么都得不到好，但实际进行的实验则表明只有当给响应者分配足够资源时，方案才能通过。因此，社会生活中的消费者基于各自不同的生长环境、知识水平、情感偏好会做出差异的决策。即现实中的消费者并非传统经济学中的“理性经济人”，相反，其诸多经济行为，由于包含诸多动机，恰恰是非理性的、非经济的，相对于经营者的“强而专”而言自然是“弱而愚”的。“行为经济学为传统民法理论的根本变革提供了契机，以不对称家长制来取代传统民法理论所持的意思自治原则、打破本来就不符合事实的民法私法说谬见，是未来中国民法理论的必然选择。”⑩徐国栋：《民法私法说还能维持多久——行为经济学对时下民法学的潜在影响》，载《法学》2006年第5期。我们可以看出，行为经济学的“非理性人”属性假对传统经济学“理性经济人”假设的取代，为法律挣脱形式正义的枷锁，转而给予消费者以特殊保护，提供了根本性的支撑。

(二)对契约事实不自由状态的矫正

基于以上分析，虽然消费者表面上是基于意思自治与经营者达成消费合同，但本质上，消费者在事实上处于意思自治的不自由状态，消费者在特殊情况下的合法权益难以得到实质保障。而消费者与经营者表面上的意思自治恰恰符合传统私法体系之根基，民法的这一固有缺陷使得民法无法以自身规制方式进行便捷的解决。而面对此种具体人格之间的不平等性，经济法在以横向法律关系为调整对象的同时，运用外界公权力干预此种形式上平等、实质上不平等的交易模式，以实现市场的公平状态。因此，从经济法的角度，撤回权制度所追求的契约自由的内涵在于，它以国家有形之手，为缔约人设置一种退出机制：当客观情势(如合同规则的复杂性使得消费者无法充分预料合同带给他的沉重的经济负担等)或者人为(缔约相对人)强制(如高压或者欺骗的销售等)导致缔约人理性不足，使得缔约人不能实现契约自由的状态时，消费者撤回权制度为受害的当事人提供了退出的机会，使之能够摆脱固有契约的约束。⑪张靖：《我国消费者保护中的冷却期制度研究》，法律出版社2014年版，第50页。虽然民法亦有公平原则来调整个案的不平等性，但法律原则的适用相对于确定的法律规则而言具有限制性。只有在适用法律规则严重违背公平正义或着公序良俗之时，裁判者方可以原则排除规则的适用。然而在以往的观念中，尤其是在裁判者的观念中，消费者与经营者之间基于特殊销售方式而形成隐含的实质不平等是不容易被发现的。因此，不论是就经济法的调整对象，还是调整方式而言，以确定的法律规则对消费者进行倾斜性保护，矫正市场失效，以实现实质的契约自由，是经济法的应有之义。

(作者单位：济南市中级人民法院、山东政法学院)

责任编校：王琛