论民事诉讼诚信原则——以解析程序性制裁正当性为视角

2015-01-31徐德臣亓大为

知与行 2015年5期

关键词：非法证据排除

徐德臣，亓大为

(1.山东理工大学法学院，山东淄博 255000；

2.山东省淄博市博山区人民检察院反渎职侵权局，山东淄博 255000)

依法治国研究

论民事诉讼诚信原则——以解析程序性制裁正当性为视角

徐德臣1，亓大为2

(1.山东理工大学法学院，山东淄博 255000；

2.山东省淄博市博山区人民检察院反渎职侵权局，山东淄博 255000)

[摘要]作为一种惩戒程序性违法行为的特殊范式，程序性制裁能够在维护诉讼秩序和提供诉讼效率方面大有可为。然而，对形式正义的追求使它经常面临来自实质正义偏好者的批评与指责。这导致法院在决定是否适用程序性制裁时犹豫不决，程序性制裁逐渐沦为一种“舌尖上的制裁”。因此，为程序性制裁寻找一种恰当的正当性根据是一个十分迫切的学术任务。分析表明，民事诉讼诚信原则兼具行为意义与结果意义，由于它能够有效弥补辩论主义的缺陷、为民事诉讼法律规范的修正与创设提供依据、并能够在提供诉讼行为准则和整合法律价值方面发挥重要作用，因而完全可以成为证立程序性制裁正当性的理论基础。在诉讼诚信原则下，诉讼失权被解读为“针对违法者剥夺了相对方的正当期待而自由决定的机会而采取的一种惩罚手段”；不利推定被解读为“针对当事人违反协力义务而采取的一种与违法者利益相反的推定”；非法证据排除则被解读为“针对违反真实义务的当事人所采取否定非法证据的证据能力的惩罚手段”。

[关键词]民事诉讼诚信原则证据失权非法证据排除

一、引言

自2002年田平安教授第一次提出“程序性法律责任”的概念以后[1]91-103，程序性制裁作为一种具有鲜明个性的制裁范式进入了民事诉讼领域。有学者将这种制裁范式界定为“国家立法机关基于特定价值取向，明文规定当事人负担特定的程序性义务或者法律委任法官确定当事人的程序性义务或者法律授权当事人双方约定程序性义务，在当事人不履行或者不完全履行该义务时，法院裁决由该方当事人承担不利程序性后果的制度”[2]。究其实质，程序性制裁旨在通过剥夺违法者试图借助其程序性违法行为而获得的某种不正当利益(这种利益形式上表现为程序性利益，但最终指向的是实体性利益)来促使其遵守程序法规范[3]。也即，当事人明明知晓程序性权利的行使要求以及程序性义务的履行规范，但依然作出了违反上述要求与规范的诉讼行为，因而必须承担不利后果。这种不利后果与案件的实体判决结果之间存在着某种潜在的、可能的关联。这也就是说，程序性制裁在诉讼法上的行为与实体法上的利益之间架起了一道桥梁。正是这一点，程序性制裁才能成为法律责任体系中的一种新的范式。当然，也正是这一点使得程序性制裁显得十分的冷酷和无情。以证据失权为例，某项证据仅仅由于迟延提交就被排除到法官自由心证的视野之外，从而改变了诉讼局势，这对于被制裁之人来说无论如何是难以接受的。由于程序性制裁对实体公正产生的这种巨大冲击，其正当性一直面临着质疑。在批评面前，立法者似乎开始退却，而法官则保持了其一贯的犹豫不决的形象[4]。本文拟从民事诉讼诚信原则的含义与功能入手，将该原则作为证立程序性制裁正当性的法理基础。

二、民事诉讼诚实信用原则的含义

诚信原则发端于罗马法中的契约领域，它要求人们在社会活动中“注重信用、恪守诺言、诚实无欺，并且在追求自身利益的时候应当以不损害他人利益和社会公益为前提”[5]。20世纪初，该原则从实体法领域进入了诉讼法领域。不过，在实体法和程序法两个场景下，它的含义存在较大的差异。在实体法领域中，诚信原则要求民事主体在民事活动中维持双方以及社会利益的平衡，由此实现立法者的意志[6]。因此学界倾向于将其理解为一种“信条”，认为它是对民事主体提出的一种非严格法律意义上的要求，这种要求包含了道德因素。其功能在于弥补成文法僵硬、滞后的固有缺陷，同时维护法律秩序和社会秩序。尽管该原则在实体法领域获得了“帝王原则”的称号，但在诉讼法领域其地位尚未如此崇高，甚至对于是否应将其引入诉讼法领域也一直存在着激烈的争议。德国学者哈姆博格教授和鲍姆巴赫教授分别从诚信原则的适用法域与基本目标两个角度为诚信原则的发展做出了贡献。哈姆博格教授认为，诚实信用原则应当覆盖公法与私法两个领域。鲍姆巴赫教授对此表示赞同并指出，任何法域都不应当为不正或无良心的人提供作弊工具，因而诚信原则应当适用于任何法域[7]。从立法层面来看，包括奥地利、匈牙利、意大利和日本在内的许多成文法国家都在民事诉讼法中确立了诚实信用原则。

理论上对于民事诉讼法中诚信原则有多种认识和理解，主要包括如下四种学说：第一种是“一般条款说”。该说认为诚信原则是指在诉讼过程中，法院、当事人及诉讼参与人应诚实、善意，不得滥用审判权与诉讼权利。该说的代表人物是江伟教授、张卫平教授[8]。第二种是“利益平衡说”。该说认为诚信原则是指在民事诉讼法缺乏相关规定的场合下，由法官根据该原则行使公平裁量权，对当事人的诉讼法律关系进行调整。该说的代表是胡夏冰先生[9]。第三种是“行为准则说”。该说认为信用原则是指当事人行使诉讼权利、履行诉讼义务时应当遵循的行为准则，该行为准则同时构成了平衡诉讼利益的基准。该说的代表是日本的中野一郎教授[10]。第四种是“双重意义说”。该说认为诚信原则包括当事人、诉讼参与人和法官在行为上的诚实、善意，以及这些主体在诉讼过程中对当事人利益及社会利益的维持。该说的代表是聂明根教授和王福华教授。

仔细分析可以发现，以上学说的分歧主要集中在两个方面：一是诚实信用原则的适用主体应当包括哪些，二是应当从行为意义上还是从实质意义上把握诚实信用原则。关于第一个问题，本文认为诚实信用原则的适用主体仅为当事人。原因在于：第一，民事诉讼法对法院的审判行为已经设置了一系列的约束机制，因此该原则没有必要适用于法院。第二，民事诉讼中的其他诉讼参与人要么附属于当事人的诚信义务，要么受制于实体法上的诚信义务，也没有必要单独课以诉讼法上的诚信义务[11]。第三，从民事诉讼诚信原则产生的背景来看，其主要是针对恶意诉讼等程序性违法行为。可能有人会认为这并不是一个决定性的理由。但如果对诉讼法引入该原则的历史背景进行分析，可以发现，立法者的最初意图并不指向法官；就第二个问题而言，应当认为，对诚信原则应当从行为意义与结果意义两个方面同时进行把握。如果忽视了行为意义，就无法发挥诚信原则对于当事人行使诉讼权利和履行诉讼义务的行为准则功能。而如果忽视了结果意义，则很可能使诚信原则沦落为政治性的宣示口号而丧失行为评价功能。

三、民事诉讼诚实信用原则的功能

民事诉讼中的诚信原则主要具有如下功能：第一，可以有效弥补辩论主义的缺陷。在古典辩论主义下，当事人作为主导诉讼流程的主体左右着诉讼的运作状态，但由于当事人具有利己主义的先天倾向，难免作出各种不当行为，此时可以利用诚信原则进行有效的规制。第二，诚信原则有利于民事诉讼法律规范的修正与创设。“为了适应时代的发展和社会的进步，立法者应当不断地修正甚至创设法律。”[12]然而，民事诉讼法律关系不同于民事法律关系，相比之下其变迁的幅度与频率不大[13]，因此对制定法不应当轻易否定。这样，在民事诉讼法出现疏漏或不当的情况下，就可以通过诚信原则进行阐释和矫正[14]34。第三，民事诉讼中的诚信原则能够在提供行为准则、裁判准则以及整合法律价值等方面发挥重要作用。民事诉讼诚信原则对于辩论主义形成了一种内在的制约，因而从技术上来说具有维持当事人之间利益平衡的功能[15]，这种平衡功能主要是通过评价并规制当事人的诉讼行为得以实现的。举证时限规则、证明协力义务、当事人照会制度等规则和制度无一例外地要求当事人选择有诚信的诉讼策略，并且要“为选择的正式程序承担自我责任”[16]。从根本上说，诉讼诚信原则就是站在这些规则或制度背后的支撑力量。如果没有这一原则，民事诉讼法的实效性必定大打折扣。在这个意义上，王福华教授指出，如果我们不让诉讼诚信原则在规制当事人的诉讼行为方面有所作为，就会“造成立法的虚置，也有悖于法律的严肃性”[17]154。

在大陆法系国家和地区，诚实信用原则对于评价和制裁以下五类诉讼行为发挥了积极作用：(1)恶意制造不当诉讼状态的行为。主要是指当事人出于不法目的干扰对方当事人的正常诉讼行为，以便使诉讼状态向己方倾斜从而形成诉讼优势。这种以不当方法作成于自己有利之状态的行为被认为是典型的违反诚实信用原则的行为[18]。(2)滥用诉讼权利行为，亦即“以损害对方当事人或者国家利益为目的而行使诉讼权利的行为”[19]。(3)作出前后矛盾的诉讼行为，主要是指当事人为了达到损害对方利益的目的，实施前后不一致的诉讼行为。(4)不当的证据收集行为，主要是指当事人对于己方持有的证据拒不提供、对于本案相关证据实施妨碍行为以及违反法律的禁止性规定调查取证等行为。(5)诉讼突袭行为，主要是指当事人在诉讼进程中未经合法程序即用隐蔽的证据向另一方当事人发动袭击，使得对方无法实施有效的防御从而占据诉讼优势地位的行为。这种行为违反了程序保障和程序公正的基本要求，是典型的缺乏诚意的不当行为[20]。

英美法系国家对于当事人“背信弃义”的诉讼行为也设置了多样化的制裁措施，除了民事制裁、刑事制裁以外，还包括对案件的代理律师进行纪律制裁。与大陆法系国家不同，英美法系国家对于违反诚信原则诉讼行为的控制主要是通过禁止滥用法律诉讼来实现的。在英美法系下，正当法律程序本身隐含了诉讼程序不得滥用的要求。英国的丹宁勋爵在其经典文献《法律的正当程序》中指出，所谓的正当法律程序应当包括为保持司法的纯洁性而采取的种种手段[21]。滥用起诉权被认为是滥用法律诉讼的主要表现，其在司法实践中大致包括如下情形：其一，骚扰型诉讼。原告提起这种诉讼的目的不在于解决纠纷，而是有意让被告卷入诉讼程序，给对方制造麻烦，让对方为此消耗时间、精力甚至间接受到损害[22]。英国早就通过判例指出，民事诉讼的目的在于解决当事人之间的纠纷，倘若原告不是以此为目的，而是为了骚扰对方或给对方带来商业上的损害，则属于诉讼程序的滥用。其二，多余型诉讼。其意指原告在本来没有必要提起诉讼的情况下轻率地启动了诉讼程序。比如，原告在不明晰债务人是否愿意主动履行债务的情况下便贸然起诉。其三，故意不作为型诉讼。例如，合同一方为了获得某种更大的利益，非但不履行合同，反而起诉请求宣告合同无效[14]123。其四，明显缺乏事实和法律型诉讼。在2000年的“哈里斯诉伯顿案”中，原告在没有任何证据的情况下就向法院提起了医疗过失诉讼。法院认为，由于原告显然没有任何胜算，因此这种行为属于典型的滥用法律诉讼。其五，诉讼欺诈。行为人基于虚构的事实或者伪造的证据，通过起诉诱使法院做出错误裁判，从而获取某种非法利益的诉讼行为。其六，琐碎纠纷型诉讼，亦即那些没有必要提交法院处理的日常生活中的微小纠纷。从法理上说，任何人都有将纷争诉诸法院的权利，但立法者认为，倘若原告没有很好的理由不应当轻率地启动程序，否则法院可能会援引“法不涉琐事原则”拒绝受理案件[23]。在美国，对于滥用诉讼权利的制裁隐含在其宪法第五修正案的正当法律程序之中。在美国学者看来，若行使诉讼权利的行为脱离了一般的标准并导致严重后果就是一种滥用诉讼权利的行为，对于这种行为所采取的制裁可以是诉讼行为无效，也可以是进行罚款或者要求违法者承担实体法上的赔偿责任。从上述分析来看，诚信原则是正当程序理论的有机组成部分，对于彰显程序正义发挥了重要的作用。

四、民事诉讼诚信原则对程序性制裁的解读

1998年国际诉讼法协会在美国新奥尔良Tulane法学院召开了一次以“程序权利滥用”为主题的国际会议。这次会议达成了一个基本共识，即诉讼程序应当依据诚实信用原则，用一种诚实和公平的方式被管理。这表明诚信原则已经在民事诉讼法中占据了一个相当重要的位置。尽管从诉讼诚信原则的起源来看，其最初旨在防止当事人恣意实施诉讼欺诈和恶意诉讼等违法行为。但是，随着时代的发展，它的作用空间正在不断拓展，而不再局限于如此狭窄的空间。根据王福华教授的一个观点，除了要强调诉讼诚信原则对诉讼主体的行为规制功能之外，还要关注其在发现真实等其他方面的作用[17]153。也就是说，民事诉讼诚信原则对于一切违反程序法规范进而可能破坏法官探求案件真相努力的行为都具有规范和评价功能。也因此，它能够对基于上述违法行为而采取的程序性制裁作出令人信服的解读。

(一)民事诉讼诚信原则对诉讼失权的解读

所谓“诉讼失权”，又被称为“诉讼权利减损”，是指“民事诉讼法规定的诉讼主体原本享有的程序权利全部或部分丧失”[1]102。在民事诉讼中，当事人的很多诉讼权利需要在法定期间、指定期间或者约定期间内行使。如果一方当事人长时间不行使有关诉讼权利，那么，为了保护相对方基于权利人不行使权利这一状态的信赖，嗣后就不得允许权利人再行使该诉讼权利[24]。从“失权”的渊源上来看，诉讼失权最初就来源于实体法中的“权利失效”，而“权利失效”本来就来源于实体法上的诚实信用原则。根据民事诉讼诚信原则，当事人应当诚信、善意地实施诉讼行为。倘若当事人在没有正当理由的情况下故意拖延诉讼，就是对诚实信用原则的违背[25]。此时，法官便可以依据其自由裁量权进行一番利益衡量，并以诉讼诚信原则为根据将当事人提出证据的权利予以剥夺。在罗森贝克看来，这是违反诚信原则而需承担不利后果的典型情况，亦即造成延误的当事人嗣后就丧失了再实施相关诉讼行为的权利[26]。这种程序性制裁的根据在于，违法者侵犯了相对方接受适时审理的基本权利，剥夺了相对方基于一种正当的守法期待而自由决定的机会。在这里，“守法期待”是诚实信用原则的核心元素，即对他人行为或状态的一种信任。以上阐述表明，诉讼失权规则既是对当事人正当行使诉讼权利的必然要求，也是诚实信用原则的基本内容。因此，“如果说民事诉讼法确定诚实信用原则具有正当性，那么作为诚实信用原则重要内容的失权效果的正当性当然也就不存在问题”[27]。相反，如果迟延行为与失权的效果分离，就会导致行为人“理性”地评估迟延行为与处罚之间的成本收益关系，这无异于“鼓励了这种严重违反诉讼诚信原则和理念的行为”[28]。

(二)民事诉讼诚信原则对不利推定的解读

不利推定是证明妨碍制裁体系下的一种常用惩罚手段。两大法系对于证明妨碍行为的制裁主要有公法制裁、证明责任转换、降低证明标准、直接作出终局判决、承担独立的民事责任、排除妨碍人提出证据以及不利推定等。其中，不利推定又被称作司法拟制或者法院推定，其意指“当证明妨碍人的行为符合法律规定的情形时，法院可以根据情况作出与妨碍之人利益相反的推定”[29]。这种推定“在诉讼上将会导致产生某种对违法者不利益的裁判后果”[29]，因此是一种典型的程序性制裁方式。诚实信用原则意味着当事人有权期待通过与对方合作式的努力帮助法官发现案件真相。这意味着，当事人应当承担证据上的协力义务。如果当事人试图通过破坏、隐匿证据等行为而获得诉讼上的优势地位，就会导致对方正当期待的失落，这就构成了对诚实信用原则的违反。此时，法院就可以根据证明妨碍的具体情况选择最为恰当的制裁方式，其中就包括不利推定。在这个意义上可以说，诚实信用原则是法官针对证明妨碍行为作出不利推定的法理依据所在。这种立基于诚信原则之上的制裁能够强制性地让掌控事实及证据的一方当事人提出该证据，保证双方在一个真正平等的舞台上进行对抗，从而贯彻民事诉讼法中的“武器对等原则”。因此，不利推定自诞生之日起一直有着广阔的市场。包括英国在内的很多国家，虽然法律对于证明妨碍采取了分层处理的多样化制裁，但是自“阿莫利案”以后，不利推定一直是最常用的制裁手段。

(三)民事诉讼诚信原则对非法证据排除的解读

民事诉讼中的非法证据排除规则是指“当事人及其诉讼代理人采用非法手段获取的证据不得在民事审判中为法院所用”。从根本上说，非法证据排除规则是基于多种价值之间的权衡而对违法取证之人作出的一种诉讼法上的制裁。这种制裁表面上仅仅会发生排除特定证据的诉讼法效果，但实际上，由于被排除证据的证明力可能很大(在该证据为真时)，因此这种制裁会改变诉讼局势。在诚实信用原则下，非法证据排除规则也能获得有力的解说。关于非法证据排除规则，长久以来理论界和实务界众说纷纭，观点各异。尽管从法理上来说，对于以严重侵犯他人合法利益、违反法律禁止性规定以及严重违背公序良俗的方法形成或取得的证据应当给予否定性的评价。不过，由于人们难以抛弃实质正义的迷思，司法实践中绝对化的非法证据排除难以获得认同。这表明，该规则要想在民事诉讼中占有一席之地必须寻求某种法理的支撑。笔者认为，在各种竞争性论说中，“诚信原则说”最能担当此项重任。倘若进行语境化解读，当事人的真实义务是诚实信用原则在民事诉讼中的具体体现[30]。而从目标功能上来说，真实义务除了能够对抗诉讼上的欺诈以及维护诉讼的公正进行以外，还要求当事人协力发现真实。然而，非法取证行为一方面破坏了诉讼的公正、有序进行；另一方面，那些采取暴力、胁迫等方式所取得的虚假证据也会摧毁法院发现真实的努力。基于如上两个方面，如果不对这些适用程序性制裁，将会严重阻碍法律价值的实现。这印证了王亚新教授曾经作出的一个论断——基于诉讼的公正原则和当事人之间的信义原则，应当禁止非法证据的提出、否定其证据能力[31]。笔者认为，这是对“为什么仅仅由于取证手段违法就要排除那些可能证明案件事实的证据”这一问题作出的最好的回答。

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