法益侵害性是构成犯罪的必要条件——以宋桂青伪造居民身份证案为切入<br/>

法益侵害性是构成犯罪的必要条件——以宋桂青伪造居民身份证案为切入

2015-01-31杜少尉

周口师范学院学报 2015年6期

杜少尉

（郑州大学法学院，河南郑州450001）

一、问题之提出：宋桂青伪造居民身份证案及其疑问

2008年，宋桂青的哥哥宋满库在一起争端中被杀，凶手被判无期徒刑，宋桂青及其家人无法接受这一结果，故多次上访，检举凶手被轻判为当地公安办案不公使然。2014年2月，孝义市公安局民警在接访时发现宋桂青携带一张疑似伪造的名为“宋桂林”的居民身份证。之后警方又从其身上搜出两张疑似伪造的名为“宋桂青”“宋瑞林”的居民身份证。2月28日，宋桂青被孝义警方从北京带回并刑拘，理由为涉嫌伪造居民身份证。孝义市检察院称，宋桂青所持有的三张假居民身份证是将本人、姐姐宋桂林及父亲宋瑞林的真实身份证照相后彩色打印制作而成，并多次使用其伪造的身份证上访登记。而面对检方指控，宋桂青辩称，她并未伪造居民身份证，身份证上的信息都是真实的，其照相打印身份证是为了防止有效身份证被接访人员扣押。且上访登记时，她使用的都是真实身份证。宋桂青的丈夫赵成全解释说，“这样做是有苦衷的”。因二人成婚后，宋的户籍迁到汾阳，这使得宋桂青赴京上访常由汾阳工作人员接访，但其要举报的却是孝义市公安局，对此汾阳政府并无管辖权，为避免这一尴尬，户籍均在孝义的姐姐和父亲，便将各自身份证交给宋桂青让其携带他们的身份证上访，以便其上访材料能顺利转至孝义市的相关部门［1］。11月24日，孝义市法院做出一审判决，判处宋桂青4年有期徒刑。

然而，宋桂青案件有罪判决甫一亮相，便招致举国挞伐。在此需要反复追问的是，宋桂青之伪造行为是否已经实质性侵害了伪造居民身份证件罪所保障的法益？进而言之，如果其不具有实质性的法益损害怎么能构成犯罪呢？由此，本文将从法益保护主义入手，阐述法益侵害性是构成犯罪之必要条件。

二、法益的概念及其发展

犯罪的本质到底是什么，对此刑法学界始终是聚讼纷争，未有定论。“社会危害性说”将犯罪的本质界定为社会危害性［2］。“规范违反说”认为犯罪的本质并非法益侵害，而是对规范的否认［3］。如雅各布斯认为，犯罪是犯罪人宣告了规范的无效性［4］。“义务违反说”认为犯罪本质是对社会共同体所负有人伦义务的违反［5］。法益侵害说主张，犯罪的本质在于法益侵害，抑或给法益造成了风险［6］。

与文史哲流派的繁杂彰显的是一种多元之美不同，（刑）法学理论的纷纭众说则显示了对现实问题彼此分歧的认知及解决路径。于此，不同的学说对犯罪本质的不同解读，将会直接影响刑事立法和司法的方向。笔者认为，其他学说虽在其各自界定的范畴内有其合理性，但唯有法益侵害理论抓住了犯罪的本质特征，这也是“法益侵害说”成为大陆刑法学理论中的主流学说的缘由。承此，既然犯罪之核心在此而不在彼，那么刑法之目的自然在于对法益的保护。结合我国刑法第2条的具体规定，可以看出我国刑法的目的或说任务同样在于保障法益。既然法益对于刑法理论如此重要，那么何为法益？

为了更好厘清法益的概念和理解法益，有必要简略回顾并审视一下法益概念的变迁和不同学者的法益理论。为法益理论开其始端的是启蒙时代费尔巴哈提出的“权利侵害说”①“权利侵害说”认为犯罪是侵害他人权利的行为。参见梁根林：《合理地组织对犯罪的反应》，北京大学出版社2008年版，第117页。，但此学说的瑕疵在于，权利并不能与利益画等号，有些犯罪侵犯了人的利益却可能并未侵犯任何权利。之后，比恩保姆在论文《论犯罪的概念的权利侵害的必要性》中用“益”将“权利”取而代之，虽然比恩保姆并未对“益”给出清晰的界定，但这样的转变在避免了权利侵害说缺陷的同时，也使得刑法理论对犯罪对象的认识开始从抽象的“社会”转向具体的侵害对象，而如此转变与启蒙时代的自由主义精神密不可分。到19世纪40年代，黑格尔及其学生科斯特林以国家主义政治哲学为根基，反对社会契约论和自由主义，主张犯罪中的法益侵害是对更高层级的作为整体的国家的侵害，而非对具体的个人的加害，承此理论并受其影响，宾丁将法益定义为“国家根据其意志，将被评价为值得的情形宣布为法益”［7］。随后，李斯特吸收发展了耶林②耶林认为，“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的”。E.博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第109页。的目的法学理论［8］，重新提倡“人”的重要性，强调法律之目的在于保护人们的生存利益。而不幸的是，待到纳粹德国时期，国家社会主义全面压制了作为法益基础的自由主义，直到二战后西德才使得现代法益理论再次被展开，至1973年德国的立法者在法益保护这一理论的不断影响下完成了刑法的改弦更张，且这一改革的完成使得法益理论的被认可程度达到了一个历史高点。至于对法益概念的界定，纵然一直以来给人以模糊之感，但笔者认为罗克辛对法益的概括是最为严谨清晰的，罗克辛在《德国刑法学总论》（第4版）中将自己在1997年第3版法益的定义更新为：“法益是所有对于个人的自由发展、其基本权利的实现和建立在这种目标观念基础上的国家制度的功能运转所必要的现实存在或目标设定。”［9］

纵观整个法益概念的发展脉络可知，我们今日所言说主张的法益，是以自由主义、个人主义为精神内核的。详言之，国家以社会契约为基础而建立，国民皆自愿让渡部分权利给国家，以求自由生命财产等权利能获得更好的保护，而不至陷入混乱无序的恐惧之中。而当国民的权益遭受严重侵犯时，便需要国家采取严厉刑罚以保护。这是国家存在的意义，亦是刑法的目的。以此反观，黑格尔之所以主张犯罪是对规范的否定，而刑罚是对否定的再否定［10］，是因为其并不认为国家应依社会契约而设立，国家之目的也不在于通过特定的手段来保障国民的安全与自由。同样，雅各布斯之所以说“刑法保护的是对利益攻击不会发生这样一种期待”［11］，是因其理论背后亦非自由主义与个人主义。本文支持法益保护理论，正是因为笔者认为国家只是一个虚词，是一个形式，而每一个鲜活的、具体的人才是目的。

三、法益对刑罚权之合理限制

刑法之目的在于法益保护，那么国家在创设刑法时也只能将法益保护作为目的，这是一个嵌套的逻辑。而背靠自由主义、个人主义的法益概念，为立法者提供了一种行为是否应入罪的界限。

（一）刑法对法益保护的辅助性

这里首先要强调的是刑法立法对法益保护的辅助性，如前所述，法律是国家实现其目的方式之一，而刑罚是其中最为严苛的方式，是通过令行为人痛苦的方式来实现其目的的，且动用刑罚的不审慎极易侵犯公民的自由或尊严，是故应竭力避免向国民科以刑罚。刑法的确只为保护法益之故方得动用，但其他部门法同样保护法益，刑法并非悉数保护一切法益，仅当加害行为严峻到其他部门法已无力有效规制时，刑法方能亮剑。易言之，当保护法益的众多手段，一如民事起诉、调解、行政法规等一切非刑事手段纷纷失效时，刑法才应当作为最后手段被予以考虑。例如，劳动者被拖欠薪金的情况本是由民法、劳动法等部门法给予保护，但《刑法修正案（八）》将行为人有能力支付而拒绝支付或以转移财产、逃匿等方法逃避支付薪金的，以及经社会保障部门或其他相关部门责令支付后仍不作为的行为纳入刑法予以规制，用拒不支付劳动报酬罪来添补其他部门法益保护失效的漏洞。可见其他部门法规制的最高点，恰恰是刑法的逻辑起点。此即法益保护的辅助性，山口厚将其称之为“片断性”［12］，而从这样的理念出发，不仅能克制法益概念本身外延的扩张，亦可限制刑事立法的肆意膨胀。

（二）不应有逾越法益保护主义的立法

法益保护的内核是自由主义、个人主义，对此，前已有言，兹不复赘。是故创设违背自由主义、基本人权的禁止规范是不容许的，例如钳制民众言论自由、宗教信仰自由的刑法条款是不当存在的，其有违公民社会最基本的表达自由原则；禁止不同种族的人缔结婚姻的刑法条款也是不应存在的，其违背自由平等原则。例如，1955年的美国，那个种族歧视尚喧嚣尘上的时期，14岁黑人少年艾米特·提尔由于在密西西比州探亲时与一位白人女孩握手，便被女孩的丈夫和哥哥杀害，而凶手二人最终却被判无罪；之后著名的洛文诉弗吉尼亚案（Loving v.Virginia）中，白人理查德·洛文（Richard Loving）因与黑人米德瑞·洁特（Mildred·Jeter）联姻被判处1年有期徒刑，只因当时弗吉尼亚州的法律仍然规定白人与“其他有色人种通婚”属于违法行为（直至1967年当事人诉至联邦最高法院弗州州法院判决才被推翻，其规定亦被判定违宪）［13］。此类立法皆违反了法益保护主义，是对国民自由与尊严的破坏，与刑法本真的目的格格不入，是故，不应有逾越法益保护主义的刑事立法。

（三）不应设置欠缺法益保护的刑事立法

刑法之宗旨在于保护法益，那么在遵从辅助性原则基础上另一个要紧的问题便是，刑事立法保护哪些法益？对此，可以从两个角度论说。第一，哪些不是法益？（1）仅违背道德／习俗的行为所侵害的不是法益，因其缺乏实质的法益损害，在这里经常被提及的是同性恋、交换配偶等类似举止。以交换配偶为例，理性成年人出于自愿交换配偶，是个人的自由选择，尽管它可能冲击了一些诸如基督教、佛教等宗教人士的信念以及一些道德卫道士的认知／情感，但却不会有实际受害的第三方，且对于行为人来说此行径是其追逐并为其带来快感和幸福的，而你我有什么理由因自己的心理情绪不适而要求刑法取消他人的愉悦呢？所以这些皆是应该被“容忍”的，即便道德习惯与之不符者将其污名化，但刑法立法终不应当将其犯罪化。（2）伦理／禁忌不是法益。当代社会的伦理观念，核心无疑是基于功利主义的，于是，当个人最大化追求自己的利益时即便有违历史传统流传下来的伦理／禁忌，但只要未触碰到他人利益这一障碍边界，便不需刑法登场。纵然此种伦理／禁忌在今天依然被尊重，抑或你认为这种基于功利主义的对伦理／禁忌的破坏会带来整个社会的沉沦颓败，但这并非刑法的领地，这是刑法不应当也不可能去完成的任务。（3）意识形态不是法益。换言之，立法规定不能用以保护意识形态，以此防止刑法成为思想控制、压迫国民言论自由的工具，而与刑法本身的目标背向而驰。（4）国民的感情不是法益，理由同前所述。但在此要着重说明的是，当国民感情受到恐怖威胁时便属于应被保护的法益。因为保障公民不生活在恐惧之中是民主国家的任务之一，如果这样的法益“得不到维护，那么和平、自由的共同生活就变得不可能了”［4］71。

第二，哪些是刑法保护的法益？今天学说上将法益项目分为个人的、社会的、国家的法益，二战后许多国家便是依照这一次序来建构本国刑法分则。概而论之，最基本的个人法益囊括了生命、身体、健康、自由、财产等。而刑法之所以要保护这些内容，并非是出于立法者的意志创造，而是因为这些项目生成于人类长久的社会生活中，是相互关联的人与人形成的基础共识，是社会人高度同质化的感受。虽然在文本意义上，《刑法》是立法者的设计结果，但生命身体健康等之所以成为“法益”，其实质仍在于这是人类社会生活最朴素的认同，立法者只是根据基本法经法定程序将其以文字形式固化于文本之中。正如哈耶克所说“规则系统作为一个整体，其结构并不是法官或者立法者设计的产物，而是习俗的自生自发演进与法官和立法者对既有系统的细节所做的刻意改善这两者始终处于互动中的那个进化过程的结果”［14］；当然，法益的外延并非一成不变的，它虽始终以个人主义为中心，但却早已及于整体性的法益，即社会法益和国家法益。侵害社会法益是对社会上不确定的人造成损害或升高风险的行为，例如醉酒驾驶、伪造文书、持有危险物品等皆是侵害了社会法益。而侵害国家法益是对国家统治机制利益的损害，例如妨害公务罪、贪污贿赂犯罪、破坏选举罪等等。而社会、国家法益能成为刑法立法保护的依据在于其能够被还原为个人法益或曰能够被还原为个人法益的诉求，如醉酒驾车以危险驾驶罪入刑，归根到底是在保护潜在的不确定的行人的生命安全。当然，这种可还原是以民主国家为前提，如果是在一如纳粹专制的国家，是不存在国家法益能够被还原为个人法益的可能性的，因在专制／集权国度，国家自身成了目的，而国民作为整体被国家吞噬了。只有在民主国家，所谓的国家法益才不会背离国民的利益。

从以上三点观之，法益为何种行为应当由刑法规制提供标准，不应有超越法益保护的立法，亦不应设置欠缺法益保护的立法，即为保障国民自由不被损害的同时，使刑法具有可预测性，立法者应恪守构成犯罪须有法益侵害性这一原则。

四、法益的解释论机能——兼对宋桂青案件之评述

刑法司法的过程在某种意义上来说便是解释刑法的过程，而刑法分则部分既然是基于保障法益而构筑的，那么法益的解释论效能便在于，刑法分则的每个罪名都有其保护的法益，那么理所必然地要求司法工作者在理解／解释与具体案件相关刑法条文时，以法益为指导。依据法益并结合归纳的事实对法条进行解释是最实质的解释，以此得出的结论能更好地实现刑法之目的。围绕法益进行实质性解释，司法工作者可据此判断一行为是否有罪及划分此罪与彼罪的边界。

犯罪的构成要件的内涵正在于其针对的法益，如若在解释刑法时仅将案件事实形式地、机械地与刑法条文一一对应，而忽略其条文规定所期望保护的法益，不但舍本逐末地使刑法司法的目的落空，更可能伤及无辜者的权益而走向刑法目的的反面。

于是我们将目光再次拉回宋桂青案，便可明了：第一，根据伪造、变造居民身份证罪于分则中所处位置可知，此罪所保障的法益为一种社会管理秩序。而本案中宋桂青所做假身份证件信息皆真实有效，而宋桂青持此身份证上访并非违法行为，并未对社会管理秩序这一法益造成任何扰乱或侵犯。第二，宋桂青制造形式上虚假的身份证件乃事出有因，若非接访人员违法扣押宋桂青的真实身份证件，她也不至出此对策。这虽非法定阻却事由，但对于判别当事人是否有罪同样重要。第三，鉴于其事出有因，可知宋桂青在主观上并没有伪造的故意，而是出于对真身份证被违法扣押的畏惧。所以，宋桂青无罪，最核心的判断在于其行为根本没有侵害任何法益。也正是在此，法益对构成要件的解释效用彰显无遗，因我国刑法伪造、变造居民身份证罪规定为行为犯，入刑门槛偏低，极易将并不存在法益侵害性的行为定罪量刑，而以法益为焦点对条文作实质解释，则可限缩犯罪圈减少不正当刑罚的发生。

如上案件在司法实务中显见不鲜。例如，2014年12月，福建省上杭县严某等三人因砍伐一棵被台风刮倒而枯死的红豆杉被判刑，罪名为非法采伐国家重点保护动植物罪。此罪的法益应为环境资源的稀缺性，红豆杉虽贵为国家一级珍稀濒危野生植物，但已枯死的红豆杉显然并非本罪的保护对象，所以严某等人并未侵犯本罪所欲捍卫之法益。可见，形式刻板地解释刑法，而罔顾法条所捍卫的核心法益势必会将刑罚适用扩大化，进而伤害国民的安全自由，所以从法益出发做实质解释的重要意义之一便在于无法益侵害的行为不按照犯罪处理。反之，一行为如若在构成要件上无法全然对应，但侵犯了条文所保卫的法益，同样可以构成犯罪。以刑法第221条的损害商业信誉、商品声誉罪为例，本罪的法益为商家的商业信誉或商品声誉。某啤酒厂一名职工，在路上拾得一张纸条，上书其所就职的啤酒厂酒罐内有一具尸体，而他在明知这是虚假信息的前提下，因与其厂长之间存有龌龊仍将此不实信息大肆张贴宣扬［15］。按照法律规定，本罪罪状为“捏造并散布虚假事实”，若是刻板地理解此规定，那么行为人只是散布了不实信息但并未捏造而不能构成犯罪，但客观上行为人无疑已经损害了啤酒厂的商品声誉，所以只有围绕法益结合具体事实才能合理地认定罪与非罪。一言以蔽，在解释刑法时候必须以法益为轴，法益侵害是构成犯罪之必要条件。

五、结语

刑法理论最终都是在铺筑通往刑罚的阶梯，而法益保护是德日刑法中的重要理论，本文区区几言定不能窥其全部精要，而重在重申法益侵害性是构成犯罪之必要条件，此理为大陆刑法理论之基础，确不难知，但每每为刑事立法司法工作者所轻忽，若能接纳遵循，可防范刑事司法之专横专断。至此，笔者已不单欲阐述这一结论，更是对法益保护主义的再强调，因法益理论进入我国时日不多，离普及之道尚远，是以更应求法益理论之应用，力避将无法益侵害之行为定罪，并挽救历来机械解释刑法之流弊，以期达刑法保障人权捍卫自由之终极目的。

［1］邓学平.访民伪造身份证有必要判重罪？［N］.新京报，2014－11－29（A02）.

［2］陈帅.法益功能初探［D］.北京：中国政法大学，2010：6.

［3］粱根林.合理地组织对犯罪的反应［M］.北京：北京大学出版社，2008：116.

［4］克劳斯·罗克信.刑事政策与刑法体系［M］.2版.蔡桂生，译.北京：中国人民大学出版社，2011：84.

［5］张明楷.法益初论［M］.北京：中国政法大学出版社，2000：270.

［6］张明楷.刑法学［M］.4版.北京：法律出版社，2011：91.

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