商业银行理财市场监管失灵与“监管者治理”

周 璇，吴秀尧

(1.西北大学 经济管理学院，陕西 西安 710069；2.中国政法大学 法和经济学研究中心，北京 100088)

商业银行理财市场监管失灵与“监管者治理”

周 璇1，吴秀尧2

(1.西北大学 经济管理学院，陕西 西安 710069；2.中国政法大学 法和经济学研究中心，北京 100088)

商业银行理财市场监管失灵是指政府无法通过干预实现预算约束条件下的社会福利最大化，集中表现为“建设式监管”、“补漏式监管”、“管家式监管”、“救火式监管”、“应景式监管”和“做样子式监管”等。为了纠正银行理财市场监管失灵，应当进行“监管者治理”，具体措施包括：明确界定立法和监管目标；防止监管产生不当影响；建立监管问责制，增强监管透明度；确保被监管者和其他利益相关者参与监管决策；进行事后监管绩效评估。而且，在法律法规和监管规范中对其进行明确规定。

商业银行；理财市场；监管失灵；“监管者治理”

商业银行理财市场是由商业银行综合经营形成的资产管理市场。近年来，该市场中暴露出的大多数金融风险和法律纠纷都源于监管问题。其实在实践中，银行从业者和监管者都清醒地认识到，“目前的银行理财业务已经脱离了‘代客理财’的初衷”，但“业内对银行理财‘资金池’、‘期限错配’、‘刚性兑付’等问题心知肚明却习以为常”[1]。诸如此类的问题，属于经济学理论研究中的经济或金融监管失灵。从目前国内外研究现状来看，专门探讨银行业监管失灵的文章过于宽泛，而且研究对象多是传统存贷款业务，关于银行理财市场监管失灵的研究存在空白。现行银行理财市场监管规范强调的是规范商业银行开展理财业务活动，缺少监管者责任约束规定，难以解决监管失灵问题。因此，本文将分析银行理财市场存在哪些监管失灵现象，并基于监管失灵与政府干预理论，探讨如何通过“监管者治理”予以纠正。

一、国内商业银行理财市场存在的监管失灵现象

总体来看，在当前分业监管竞争下，金融“理财规则，更多呈现‘建设色彩’，而不是‘制裁味道’”[2]。例如：商业银行理财业务监管规章的立法目的基本都是“促进理财业务健康有序发展”。而且，“监管者因监管资源的有限性，往往出现问题后才进行紧急排查和处理，执法难免挂一漏万”[2]。这种事后“补漏式监管”，也是一种以叫停或限制等窗口指导进行的“管家式监管”，体现了行政管制的计划经济思维，缺少全面、系统的监管定位，存在错位监管现象。[1]例如：银行理财直接投资非标资产的问题实质是管理不规范，而非融资项目的信用风险，因此限制投资比例的监管措施并未瞄准问题所在。此外，由于“没有事后惩罚制度，银行违规成本不高，导致老问题限制住之后，变相的新问题不断”[1]，这种“打补丁”的监管规则受限于当前不完备的监管法律体系，难以从根本上解决问题。甚至有观点认为，中国银行业监督管理委员会(以下简称“银监会”)最近发布的监管规定，“不仅未解决不当引诱销售、信息不透明的问题”，而且“对银行理财产品的法律性质、风险负担以及争议解决未作出明确阐释”，致使银行理财产品成为立法和监管庇荫下的合法欺诈。[3]

在很多情况下，由于监管者存在惰性、能力不足或本领恐慌等原因，银行理财监管领域出现了几类“监管怪象”[4]。(1)“救火式监管”，包括事件引发监管、媒体曝光监管和领导批示监管等。例如，2012年的华夏银行私售理财产品事件，最初由被开除的理财经理举报，随后30余名客户聚集银行门前维权，经媒体一再曝光并造成“社会上的影响恶劣”，才引发银监会高层“高度关注”，继而召集各家银行“开会警示”。(2)“应景式监管”，指监管者只是为了避免被问责而不得不做出应对姿态，往往过了敏感期就可能放松监管。例如，银监会在2014年7月发布《关于完善银行理财业务组织管理体系有关事项的通知》(银监发[2014] 35号)，要求商业银行在9月底前完成理财业务事业部制改革，但事实上很多银行只是在形式上达标而交差了事。(3)“做样子式监管”，尤其是向被监管者提前走漏消息的“突击检查”。例如，银监会在2008年暗访银行理财产品时，银行理财部门早已接到上级通知并做好准备，有的甚至直接暂停销售理财产品、清理所有宣传材料并消极开展业务。

二、监管失灵与政府干预理论

政府干预经济的理由除了市场失灵，还包括监管失灵、不可接受的风险或危险以及公平等其他社会目标[5]，但后两者实际上普遍存在于监管失灵框架中。一般而言，政府干预是为了实现预算约束条件下的社会福利最大化，当最大化目标无法实现时就可以认为存在监管失灵。其表现形式主要包括：产权或法律框架的界定不适当，目标和具体任务的界定不清，政府干预造成意外后果，政府当局被监管俘获，实施失灵和执行失灵[6]；政府对竞争施加不符合公共利益的限制，政府干预未正确瞄准相关市场失灵，监管的收益低于预期或成本高于预期，监管多余、监管无效和监管缺失[5]；监管反民主或无效率，未能响应监管领域的变化，监管机构未能制定并维持针对某一特定立法的监管规范[7]；等等。国内银行理财市场存在的监管失灵现象，基本都可以划归其中。

在国外金融监管实践中，还出现了两种新形式的监管失灵：[8](1)“监管正弦曲线”(Regulatory Sine Curve)现象，是指在采取回应市场崩盘的严格监管之后，往往逐步放松监管，同时监管者可能会部分地被行业俘获，这与“应景式监管”具有类似之处。(2)“门面粉饰”(Window Dressing)现象，是指在金融机构提高财务比率和掩饰高杠杆率的情况下，即使采用更加严格的新监管要求，金融机构也会游说监管者，使其通过制定晦涩难懂的监管规范留下漏洞或豁免，以达到掩人耳目的目的，从而使监管变成部分取决于金融机构政治影响力的权宜之计或者酌情行事之策。这两种现象很好地解释了为何国内银行理财市场监管不具有一贯性，而且连业内专家都弄不清某些法律规定究竟是为了解决什么问题。

2014年，经济合作与发展组织(OECD)发布《OECD监管政策最佳实践原则：监管者治理》(OECD Best Practice Principles for Regulatory Policy：The Governance of Regulators)，总结了成员国在纠正监管失灵方面取得的经验教训，提供了如何使监管者变得既有效又有效率的指引，以使监管成为政府实现社会、经济和环境政策目标的重要工具。该文件提出了良好治理的七项原则：角色明确；防止产生不当影响并维持信任；为独立监管者构建决策制定和管理机关结构；问责制和透明度；参与；经费；绩效评估。[9]这些原则和具体指引为如何进行银行理财市场监管者治理，提供了最新的国外实践经验和理论分析框架。

三、通过“监管者治理”纠正商业银行理财市场监管失灵

目前，在金融业综合经营和分业监管背景下，银监会依据机构监管理论负责监管银行理财业务，其他监管机构依据功能监管理论参与监管相关银行理财产品。因此，本文不再讨论监管决策制定、机构设置和经费问题，主要从其他五个方面探讨如何进行“监管者治理”，以纠正商业银行理财市场监管失灵。

1.明确界定立法和监管目标

现行国内商业银行理财业务监管规章往往都在第一条规定：为了规范商业银行开展理财业务，促进商业银行理财业务健康有序发展，制定本办法。显然，无论是监管机构工作人员，还是被监管者和公众，都无法从中获知银行理财市场的监管目标到底是什么。因此，监管者在制定监管规章或规范性文件时，首先需要明确界定立法和监管目标，然后才能据此授予执法人员相应的自由裁量权。立法和监管目标的明确界定，有助于解决监管目标和具体任务界定不清、政府干预未正确瞄准相关市场失灵以及监管多余或监管缺失的问题。具体到银行理财业务监管，应当在监管规范中细化立法目的，可以具体规定为防范和应对理财市场金融风险、保护理财产品投资者，以及确保市场公平、有效和透明等。为了解决产权或法律框架界定不适当的问题，监管规范中还应当明确界定银行理财产品的法律关系、法律义务和责任承担等。否则，所有市场参与者均无法确定其行为的预期法律结果，徒增法律不确定性和不完备程度。

2.防止监管产生不当影响

当前银行理财市场缺少全面、系统的监管定位，错位监管现象时有发生，而这往往造成意外后果或对竞争施加不符合公共利益的限制。因此，应当事前防止监管产生任何不当影响。这些治理措施主要包括：(1)使监管决策的制定与政治程序保持一定距离；(2)对于经济监管而言，政府部门领导对监管者下达的所有指示都应当被记录下来并公开；(3)政府部门和监管者之间的沟通不应损害监管决策的独立性；(4)监管者应在相关法律法规的委托授权范围内履行职责；(5)依据经验并比照对以往措施进行的评估，证明新的或重大的监管决策具有正当性，并将推理论证公之于众；(6)就重大议题草案向利益相关者征求意见，并收集监管者的反馈；(7)授予某一被监管者豁免权，应当告知所有被监管者、公众、政府机关和立法机关。[9]具体到银行理财市场监管，前三项措施可以防止监管决策受制于政府部门，有助于避免领导批示监管等现象的发生；后三项措施通过公开推理论证、征求意见和反馈等机制，有助于减少信息不对称或不充分，从而减少公众或媒体因不了解监管决策而过度关注或炒作。同时，为了预防错位监管之类现象的发生，还需要确保被监管者、其他相关利益者和公众的广泛参与。

3.建立监管问责制，增强监管透明度

通过上文分析可知，银行理财市场监管者害怕被问责，是害怕当时被领导“高度关注”或“做出指示”等，但事后往往不了了之，监管人员责任约束不足，导致监管无效率、监管收益低于预期或成本高于预期。因此，可以从以下三个方面采取措施：(1)对于立法机关和政府而言，应明确列出对监管者的期望，要求监管者定期报告所有重大的监管措施和决定，并监督和定期审查监管体系是否依照立法意图运作；(2)对于被监管者而言，监管者应确保其易于获取信息和对监管程序或体系进行申诉，并有权对会造成显著影响的监管决定提起诉讼；(3)对于公众而言，监管者应向其公开重要的业务政策和其他指引性材料，公开声明所有重大决定的推理论证，并确保公众能够进行申诉或采取补救措施。[9]如果说立法的委托授权是从来源上限制监管者的权力，那么问责制和透明度就是在运行过程中限制监管者的自由裁量权，从而避免监管成为部分监管者谋取私利的工具，也有利于解决“老问题限制住之后，变相的新问题不断”的问题。而且，问责制和透明度也是反映商业银行理财市场监管水平的重要指标。

4.确保被监管者和其他利益相关者参与监管决策

在国内商业银行理财市场监管领域，无论是做样子式的“突击检查”，还是“监管正弦曲线”和“门面粉饰”现象，都表明监管者存在被行业或利益集团俘获的风险。为了避免监管者“暗箱操作”、刻意留下监管漏洞或豁免、通过模糊化处理行权宜之计等，就需要确保被监管者和其他利益相关者参与监管决策。具体措施包括：(1)使被监管者和其他利益相关者定期、有目的地参与进来，以改善监管框架或方案的操作和结果；(2)实现参与程序和机制的制度化、一贯化和透明化，建立结构化的定期咨询机制；(3)避免参与者之间产生利益冲突，防范监管者被特定利益集团俘获的风险。[9]这些措施既有助于解决商业银行理财市场的监管俘获等问题，也有助于避免监管反民主或未能响应监管领域的变化，从而减少“救火式监管”、“打补丁式监管”和“管家式监管”等现象。2014年12月，银监会发布《商业银行理财业务监督管理办法(征求意见稿)》(以下简称“《办法》”)，意图从根本上解决“隐形担保”和“刚性兑付”问题，推动理财业务回归资产管理业务本质。但是，银监会仅仅向部分大型商业银行紧急下发该草案，向其征求意见，并未实现所有被监管者、利益相关者和公众的广泛参与，也缺少透明的定期咨询机制，极易引发市场参与者之间的利益冲突和监管俘获。

5.进行事后监管绩效评估

监管绩效评估是一种事后审查机制，可以对商业银行理财市场监管形成有效制约和监管反馈，有助于防止商业银行理财市场监管者道德风险的发生，从而解决监管无效、实施失灵和执行失灵等问题，并督促监管者制定和维持针对某一特定立法的监管规范。具体而言，事后监管绩效评估可分为三个步骤：(1)确定绩效评估的范围，包括立法授权、监管方案设定的目标、监管行动、新的或最近的监管变化以及何时由哪个机构进行外部评估；(2)构建评估指标体系，例如行业和市场绩效、操作/服务的提供、组织/公司治理绩效、监管程序的质量、法律义务的遵从度、经济绩效和财务绩效等；(3)绩效评估的使用，包括是否向公众公开、是否提交利益相关者或相关责任部门，以及是否借此考核监管机构职员的个人绩效。[9]通过开展监管绩效评估，还可以告知监管者其监管决策或监管行动所产生的影响，从而进一步改善监管体系或监管决策程序。而且，被监管者、其他利益相关者和公众可以从评估报告中学习到如何更好地遵从监管，立法机关和政府部门等监督者则可以通过评估报告以较低成本履行监督职责。

四、结 语

依据2006年修正的《中华人民共和国银行业监督管理法》(主席令第58号)第2、15条和2003年修正的《中华人民共和国商业银行法》(主席令第13号)第10条，银监会作为国务院银行业监督管理机构，负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作，并依照法律、行政法规制定并发布对银行业金融机构及其业务活动监督管理的规章、规则。因此，银监会依据这两部上位法的委托授权，在银行理财市场监管领域，行使准立法权、准行政权和准司法权。但是，这两部法律缺少银行理财市场“监管者治理”方面的规定，更多的是从民事责任、行政责任和刑事责任等传统法律责任角度进行规制。

2005年的《OECD监管质量和绩效指引原则》(OECD Guiding Principles for Regulatory Quality and Performance)明确规定，良好监管应当具备以下8个特征：(1)旨在并且能有效地实现明确指出的政策目标；(2)有合理的法律和实证依据；(3)所产生的监管收益能够证明其成本的正当性，并考虑到监管对全社会的影响，包括经济、环境和社会的影响；(4)最大限度地减少成本和市场扭曲；(5)通过市场激励和目标型方法促进创新；(6)对使用者来说是明确、简单和实用的；(7)与其他的监管和政策相一致；(8)尽可能在国内和国际层面与竞争、贸易和投资便利原则相容。[10]显然，如果将这些特征作为衡量银行理财市场监管质量的一般标准，得出的结论依然是当前国内商业银行理财市场存在显著的监管失灵，必须通过“监管者治理”予以纠正。而且，在立法条件成熟时，应当逐步将本文提出的具体措施上升为具体的法律法规条款，并充分考虑当前的经济社会约束条件，使其符合激励相容约束，并具有可操作性。

[1] 钟 辉.投资经理揭银行理财“潜规则” 类“资金池”内部交易何时休？[N] .21世纪经济报道,2014-05-20.

[2] 洪艳蓉.金融理财的监管逻辑与投资者保护[J] .金融市场研究,2013,(4):123.

[3] 王斐民,樊富强.从合法欺诈到消费者保护:银行个人理财产品的转型之道[J] .河南师范大学学报(哲学社会科学版),2014,(4):58-62.

[4] 盛小伟,顾海兵.“谁审批谁监管”:失灵和变革[N] .南方周末,2015-02-06.

[5] OECD. Regulatory Impact Analysis: A Tool for Policy Coherence[M] .OECD Publishing, 2009:66-67.

[6] European Commission. Impact Assessment Guidelines [Z] . SEC(2009) 92, 2009:21.

[7] Zachary J F Kolodin. Standing to Challenge Regulatory Failure in the Age of Preemption[J] .New York University Environmental Law Journal,2015,(22):167.

[8] John C Coffee Jr.. Systematic Risk after Dodd-Frank: Contingent Capital and the Need for Regulatory Strategies beyond Oversight[J] .Columbia Law Review,2011,(111):815-821.

[9] OECD. OECD Best Practice Principles for Regulatory Policy: The Governance of Regulators[M] .OECD Publishing,2014:1-119.

[10] OECD. OECD Guiding Principles for Regulatory Quality and Performance[Z] .2005:3.

责任编校：裴媛慧，孙咏梅

2015-04-30

周 璇，女，辽宁锦州人，硕士研究生，研究方向为结构融资、互联网金融。 吴秀尧，男，山东东营人，博士研究生，研究方向为法律的经济分析、法律与金融监管。

F830.33

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1007-9734(2015)04-0112-04