侵犯著作权罪未遂形态刍议*

□文│崔汪卫

侵犯著作权罪未遂形态刍议*

□文│崔汪卫

我国刑法总则规定了犯罪未遂的成立条件和处罚原则，而刑法分则未对侵犯著作权罪未遂状态的认定作出明确规定，这在很大程度上是因为我国犯罪构成要件理论体系和刑法总则与分则衔接不够顺畅造成的。在未来的立法中，应当改变传统认定侵犯著作权罪的构成要件，加强犯罪形态与具体罪名的衔接，实现侵犯著作权罪未遂形态的明确界定。

侵犯著作权罪 犯罪未遂 犯罪形态 犯罪构成要件

我国刑法第217条和218条将侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的犯罪构成要件表述为：“以营利为目的，侵犯著作权违法数额较大或者其他严重情节的”、“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的。”2004年最高人民法院和最高人民检察院出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2007年出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》分别将“违法所得数额较大”规定为“三万元以上”，“违法所得数额巨大”规定为“十五万元以上”，并对“有其他严重情节的”和“其他特别严重情节的”作出了明确规定，这些都为侵犯著作权罪的法律适用提供了法律依据。然而，我国刑法总则规定了犯罪未遂的成立条件和处罚原则，而刑法分则未对侵犯著作权罪未遂状态的认定作出明确规定。因此，侵犯著作权罪是否存在犯罪未遂形态成为司法实务界争议热门话题之一。为了便于表述，下文包括侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪在内的侵犯著作权行为一系列犯罪均统称为侵犯著作权罪。

一、侵犯著作权罪未遂形态学说综述

关于侵犯著作权罪是否存在犯罪未遂的形态，学术界存在多种说法，具体可以归纳为四类：一是犯罪成立要件说。这种观点认为，对于侵犯著作权罪规定的数额犯或者情节犯，行为必须达到违法数额较大或者具备其他严重情节，才能构成此罪，否则，不构成犯罪，更谈不上犯罪未遂。[1]按照上述观点，侵犯著作权罪不存在犯罪未遂形态。二是既遂要件说。主张这种观点的学者认为，我国刑法规定的侵犯著作权罪要求违法数额较大或者有其他严重情节，属于结果犯。行为人实施侵犯著作权行为后，因其意志以外的原因没有获得非法收入的，按照未遂处理。[2]三是情节犯、数额犯区别说。持此说的学者认为，侵犯著作权罪中的情节犯一般不存在未遂的问题，也即或既遂或无罪，情节严重程度是量刑考虑的因素，但数额犯则存在犯罪未遂。[3]例如，2001年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。参照此司法解释，持情节犯、数额犯区别说的学者认为，侵犯著作权罪也存在犯罪未遂形态。四是折中说。此观点认为，侵犯著作权罪是否存在犯罪未遂不能一概而论，要具体情况具体分析，在犯罪的某种情节严重下存在犯罪未遂的可能。对于那些罪量因素已经大大超过犯罪界限标准的侵犯著作权罪行为，应当认可侵犯著作权罪未完成形态的存在。[4]笔者认为，较为合理的是第四种学说，本文将从域外立法和理论分析方面对侵犯著作权罪未遂形态进行深入探讨。

二、域外侵犯著作权罪未遂形态立法例研究

为了探究我国侵犯著作权罪未遂形态在立法上存在的问题，我们有必要对域外侵犯著作权罪未遂形态从立法例上进行考察，以便为我国立法提供有益借鉴和参照。

1.犯罪未遂形态立法模式选择

探讨侵犯著作权罪未遂形态问题时，离不开首先明确犯罪未遂的立法模式。根据各国法律文化和法律制度等差异性，它们的立法模式不尽相同，大致有三种模式。一是“概括主义”立法模式。这种模式只在刑法总则中规定犯罪未遂形态，分则中没有针对具体的罪名分别作出规定，法官可以根据刑法总则规定和具体的案情自主作出裁决。例如，中国、蒙古、越南、朝鲜等国刑法都属于此立法模式。二是“列举主义”立法模式。这种立法模式在刑法总则中规定，法律有特别规定的犯罪未遂才构成犯罪，处以刑罚。刑法分则中对哪些犯罪有未遂形态、哪些犯罪未遂形态应当给予刑事处罚等作出了具体规定。例如，韩国、日本刑法就属此种模式，日本刑法典第44条规定：“未遂犯的处罚，在本法分则的各个条文中规定。”可以看出，分则条文对犯罪未遂分别作出处罚，没有规定处罚的理应不属于未遂犯。三是“综合主义”立法模式。此种立法模式借鉴上述立法模式，对于重罪一律有犯罪未遂形态并受到刑事处罚，对于轻罪除分则有特别规定的以外，都没有犯罪未遂的犯罪形态。例如，德国刑法第23条规定：“重罪的未遂一律处罚，轻罪的未遂的处罚，以分则有明文规定的为限。”法国等国刑法也作出了类似的规定。[5]

2.侵犯著作权罪未遂形态域外立法例

《美国法典》第17章第506(a)(1)条将版权犯罪分为三种：（1）蓄意侵权，“以商业利益或私人谋利为目的”；（2）蓄意侵权但并非以谋利为目的……（3）预发行盗版。第18章第2319(c)(1)条规定，被告通过“复制或发行了一部或以上受版权保护作品的至少10份拷贝或唱片，其零售总值超过了2500美元的”为重罪，第2319(c)(3)条规定，侵权行为未达到金额或数额门槛的，为轻罪。[6]从上述条文来看，第一，侵犯著作权罪的犯罪形态和情节轻重、价值数额等不是认定本罪的标准；第二，“蓄意侵权但并非以谋利为目的”和“预发行盗版”亦可构成侵犯著作权罪。这从某种程度上，降低了侵犯著作权罪的定罪门槛，出现侵权行为即可能被认定为侵犯著作权罪（包括犯罪既遂和未遂的犯罪形态）。为什么这样说呢？《模范刑法典》5.01-5.03规定了不完整罪（犯罪未遂、教唆犯罪和共谋犯罪），其中，犯罪未遂必须具备犯罪心理和犯罪行为两大要素，除被告人实施了完成其意图所犯之罪的“实质性步骤”外，被告人还必须在某特定的犯罪意图支配下实施特定罪行，否则就不具备犯罪心理要件。“蓄意侵权但并非以谋利为目的”和“预发行盗版”即符合上述两大要件。因此，我们认定美国侵犯著作权罪有犯罪未遂形态。

《德国著作权法》第106条到108条规定，除法定许可情况外不经权利人允许即复制、传播或公开再现著作或著作的改编物或改动物者，不经许可显示著作人名称的，处1年以内的监禁或课以罚款；复制或传播系营业性质的，处5年以内的监禁或罚款。这三条第2款都规定“上款之企图亦受刑事处罚。”因此，德国侵犯著作权罪系行为犯，违法所得或造成权利人损失数额多少对构成犯罪没有任何影响，只要侵权人有犯罪心理和犯罪行为，是否有违法所得和违法情节轻重是考量定罪的依据。《法国知识产权法典》第L.335-2条规定违反有关作者财产权的法律法规而从事的一切全部或部分出版文字、乐曲、绘画、油画或其他印刷或雕刻制品的行为构成侵权；而一切侵权均构成犯罪，应当被追究刑事责任,即使出现未遂情况。

《印度著作权法》规定，任何人故意侵害著作权的都可能面临6个月以上3年以下的监禁。我国台湾地区《著作权法》第91条规定，擅自以重制之方法侵害他人之著作财产权的行为就构成犯罪，处以徒刑、拘役、或科或并科罚金；意图销售或出租而擅自以重制之方法侵害他人之著作财产权者将面临比上述犯罪行为更重的处罚。从印度和我国台湾地区著作权立法来看，他们也主张只要实施了行为即可构成犯罪，行为造成的严重后果轻重不影响罪名的构成，只可能对确定犯罪既未遂和量刑轻重产生影响。

纵观各国和地区，侵犯著作权罪有既遂与未遂之分，只是针对犯罪的轻重和违法数额来确定属不属于犯罪既遂和未遂的问题。这些为我国侵犯著作权罪立法和司法提供了可供借鉴的经验，我国侵犯著作权罪也应有犯罪既遂与犯罪未遂之分。然而，目前，我国刑法对于此方面的规定尚存不足，侵犯著作权罪未遂形态没有得到立法界和司法界广泛的认同。

三、认定侵犯著作权罪未遂形态应注意的问题

域外侵犯著作权罪未遂形态立法模式和立法例给我们很多有益启发，我国在认定侵犯著作权罪未遂形态过程中，应当注意处理好刑法总则规定的犯罪形态与具体罪名的关系，把握好犯罪情节和犯罪数额对定罪的影响。

1.处理好刑法总则规定的犯罪形态与具体罪名的关系

处理好刑法总则中犯罪形态和侵犯著作权罪的关系，直接影响到侵犯著作权罪的认定。对于犯罪形态与具体罪名之间的关系，学界存在两种截然不同的学说：一是“既遂标准说”。此说以刑法分则中犯罪既遂状态为标准规定具体犯罪的犯罪构成，对于在犯罪过程中出现未完成的形态是以基本犯罪构成为前提，只是在犯罪过程中出现犯罪分子意志意外的原因等使犯罪处于停止状态，是一种对基本犯罪构成的修正。此说是我国刑法界的通说，这种学说认为我国刑法分则中大多数罪名都存在犯罪未遂的形态。二是“成立要件说”。此学说认为，刑法分则规定的犯罪构成要求，是普遍的犯罪构成要件，不仅仅局限于犯罪既遂状态，也包括犯罪未遂状态。[7]也有学者提出，犯罪未遂形态是不以危害结果为构成要件的，对于刑法分则规定“情节严重”、“数额较大”等为构成要件的犯罪，就不存在犯罪未遂。[8]

我国刑法第23条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。如果按“既遂标准说”来看，除必须以行为既遂才能定罪以外，其他任何犯罪都可能存在犯罪未遂的形态，这势必引起犯罪未遂处罚范围扩大化，与罪行法定原则和刑法谦抑性的价值取向相左。然而，司法实务中，这容易引发司法人员对侵犯著作权罪是否有犯罪未遂形态的质疑。正如，有些学者所言，无论在司法实践还是司法解释，犯罪未遂被当作例外，诸多案件被作为不是犯罪处理。[9]因此，刑法总则第23条的规定与侵犯著作权罪之间关系如何理顺，直接决定了定罪量刑的结果。

2.处理好犯罪情节和犯罪数额对定罪的影响

在我国，包括侵犯著作权罪在内的侵犯知识产权犯罪较多的表现为情节犯、数额犯和结果犯。因此，犯罪情节、数额和结果直接决定了如何定罪，处以何种刑事处罚，也是界定犯罪未遂的关键要素。法学界存在两种不同的观点：一是构成要件说。构成要件说又可以分为客观要件说和综合性要件说。客观要件说认为，犯罪情节和犯罪数额被视为犯罪构成的客观要件，没有犯罪情节和犯罪数额就不构成犯罪，犯罪未遂也无法谈起。综合性要件说认为，犯罪情节和犯罪数额属于综合性情节，属于犯罪构成要件，但不能独立于客观方面、主体和主观方面以外，不具备相应的犯罪情节和犯罪数额，仍然可能成立犯罪未遂。[10]二是超构成要件说。超构成要件说跳出传统犯罪构成体系框架来认识犯罪情节和犯罪数额，此说认为，犯罪情节和犯罪数额不是犯罪构成的一个要件，而是立法上的一个引导性规定，以引起司法人员对此规定的重视。[11]

笔者比较赞成超构成要件说，这是因为依据超构成要件说来认定侵犯著作权罪，倾向于将犯罪情节和犯罪数额作为犯罪构成中的独立要件，体现的是立体型的犯罪构成思想，便于认定犯罪未遂形态，也与当前的相关司法解释精神相符。如果按照构成要件说即“违法所得数额”和“严重情节”来界定侵犯著作权罪形态，这既与其他国家侵犯著作权罪存在犯罪未遂的立法现实相左，也同我国刑法总则第23条相背。然而，超构成要件说显然和我国传统的犯罪构成四要件理论体系相抵触。近年来，我国刑法学界提出了“罪体—罪责—罪量”三位一体的犯罪构成体系。罪体是指刑法规定的、犯罪成立所必须具备的客观外在特征，主要包括主体、行为、客体、结果、因果关系等要素；罪责是指具有刑事责任能力的人在实施犯罪行为时的主观心理态度；罪量是指在具备犯罪的本体要件的前提下，表明行为对法益侵害程度的数量要件，包括犯罪数额、犯罪情节等要素。[12]“罪体—罪责—罪量”三位一体的犯罪构成体系为解决犯罪未遂开辟新的路径，这一体系一方面赋予罪体、罪量以独立的地位，将具备罪体要件但没有达到法定罪量要件的违法行为认定为犯罪未遂形态，将不具备罪体要件的违法行为予以非犯罪化处理；另一方面，使这一犯罪构成体系与超构成要件说得到了高度的统一。

根据犯罪数额（即构罪数额）在不同犯罪阶段中的特点，可以将其分为犯罪指向数额、犯罪所及数额、犯罪所得数额、犯罪损失数额。对于这四种情况，作出不同的认定可能会影响对犯罪形态的认定，如果构罪数额为指向数额时，侵犯著作权罪存在犯罪未遂形态，构罪数额为犯罪所及数额，侵犯著作权罪可能存在犯罪未遂形态；构罪数额为犯罪所得数额或者犯罪损失数额时，没有犯罪未遂形态，这是一个客观结果，不存在犯罪未遂的问题，要么属于犯罪既遂，要么不构成犯罪。例如，我国《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条和《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第1条对“违法所得数额较大”或者“违法所得数额巨大”作出了具体司法解释，达到此处犯罪数额标准构成犯罪既遂状态，而不可能出现犯罪未遂形态。上述司法解释提到的“有其他严重情节的”和“其他特别严重情节的”中“非法经营数额”也是犯罪指向数额，不存在犯罪未遂形态。

四、侵犯著作权罪未遂形态立法设想

从世界各国侵犯著作权罪的立法趋势来看，以前侵犯著作权罪一般属于轻罪或者属于危险性较小的犯罪，各国（或地区）一般不处罚未遂。[13]近年来，各国纷纷加大侵犯著作权罪的处罚力度，并规定了侵犯著作权的未遂形态，对其进行刑事处罚。然而，我国侵犯著作权罪未遂形态难以认定，这在很大程度上是由于我国犯罪构成要件理论体系和刑法总则与分则衔接不够顺畅造成的。为此，笔者想就侵犯著作权罪未遂形态的认定提出自己的立法建议：

1.改变传统认定侵犯著作权罪的构成要件

改变对传统认定侵犯著作权罪构成要件的认识，将侵犯著作权罪规定为行为犯，摒弃当前将犯罪情节、结果或者数额作为认定犯罪形态的唯一依据。从立法上规定，只要实施侵犯著作权的行为，即构成犯罪。未达到法定的情节、结果或者数额的，可以认定为犯罪未遂形态，而且对于轻罪不处罚未遂，重罪则处罚未遂。这一做法已经在2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定，伪造产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。从这一规定可以看出，侵犯著作权犯罪有未遂的形态，应当对本罪构成要件加以明确，将未遂形态加入其中。

2.加强犯罪形态与具体罪名的衔接

改变司法过程中司法人员纠结于侵犯著作权罪未遂形态，主要通过加强犯罪形态与具体罪名的衔接。因此，建议在未来的立法中，对刑法第23条规定为：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。未遂犯的认定，在本法分则的各个条文中规定。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”同时，对刑法第217条和218条的侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪删除“以营利为目的”字样，并增加一款“上款之企图亦受刑事处罚”，实现犯罪未遂形态与具体罪名的有效衔接。

（作者单位：同济大学法学院）

*本文系国家社会科学基金项目（09CFX042），教育部人文社会科学基金项目(09YJC820001)阶段性成果

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