各国关于利用影响力受贿罪的立法比较及启示

刘　方（最高人民检察院检察理论研究所研究员）



各国关于利用影响力受贿罪的立法比较及启示

刘方（最高人民检察院检察理论研究所研究员）

一、我国刑法对利用影响力受贿罪的规定

我国《刑法》第388条第2款、第3款规定：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处7年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”

从刑法的上述规定可以看出，我国刑法中规定的利用影响力受贿罪的犯罪主体包括三种情况：（1）国家工作人员和离职国家工作人员的近亲属。其中又包括国家（离职）工作人员的配偶、父母（包括养父母）、子女（包括养子女）、同胞兄弟姐妹。（2）其他与该国家工作人员（包括离职国家工作人员）关系密切的人。这是一个相对抽象的概念，在适用时不仅要从双方之间的亲密与交往程度上考虑，还要根据他们在受贿过程中的配合程度以及实际所起的作用来综合判断，任何单纯、片面的做法都可能是错误的。（3）在职务范围之外，对具有职务行为的国家工作人员产生影响的其他国家工作人员。当然，这一点在理论上还存在争论，但实践中是客观存在的，而且与斡旋受贿行为也存在原则上的区分。

我国刑法中利用影响力受贿罪的犯罪客体，尽管理论上存在多种观点，其实还是一般受贿罪犯罪客体争论的延伸。主要包括“职务行为的不可收买性”、“职务行为的廉洁性”和“法益侵害性”等几种观点。我们认为，以“国家工作人员职务行为的廉洁性”作为犯罪客体比较合适，这样可以明确体现出受贿类犯罪的基本性质。

在犯罪客观方面，利用影响力受贿罪中的“影响力”和“不正当利益”历来是争论的焦点，也是司法实践中判断时最棘手的问题。所谓“影响力”，是指国家工作人员固有的权力、地位、职务对社会所产生的影响。影响力的核心内容是“权力”，但权力是通过具体的职务来实现的。所以，没有职务的非国家工作人员不可能产生这种“影响力”。刑法理论中也有主张“权力性影响力和非权力性影响力”共通的说法，但把“非权力性影响力”概括进去，是与贿赂犯罪的本质要求相违背的。例如，一个具有较大影响力的艺术家，倘若他没有任何公职务，即使存在较大影响力，同时也有人利用了他的影响力，但最终仍不应当认定为职务犯罪行为。至少在我国刑法中应当是这样。

这里的“不正当利益”，应当包括非法利益和其它不应当得到的利益。非法利益是指违反法律规定的利益；其它不应当得到的利益，是指非法利益以外违反一般社会共同生活准则所得到的利益。利益的违法性和不正当性可能来自两个方面：一个是实体方面，一个是程序方面。前者是利益本身包含着违法性和不正当性，如生产和贩卖毒品所得利益；后者则可能包括利益本身的合法性和违法性两种情况。司法实践中要注意的是，不应当把“不正当利益”限定在“非法利益”范围，这样理解实际上是曲解了《刑法》第388条的规定。

行为人主观方面的构成特征本文不展开讨论，笔者认为，该罪与一般受贿罪对主观构成要件的要求基本是一致的。

二、《联合国反腐败公约》对利用影响力受贿罪的规定

《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）第18条规定：“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：（一）直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处；（二）公职人员或者其他任何人员为其本人或者其他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。”①陈正云、李翔、陈鹏展等著：《联合国反腐败公约——全球反腐败的法律基石》，中国民主法制出版社2006年版，第222页。

上述规定在刑法中通常被解释为“影响力交易”犯罪。从《公约》的上述规定可以看出，《公约》）第18条规定中的（一）部分，主要针对的是影响力交易中的请托一方； 第（二）部分中指的是被请托一方，即受托人。实际上，这两类人中，都包括有我国《刑法》第388条规定的利用影响力受贿的犯罪主体。这是因为，作为（一）类中的人员，我国刑法中的利用影响力的犯罪主体，有的就是作为请托人来利用公职人员的权力和职务。如与公职人员关系密切的人，向公职人员许诺给予好处或者其他请求方式，利用他的职务和权力获取非法利益。作为第（二）类人员，无论是“公职人员”，或者是“其他任何人员”，都是在利用公权力上的影响力，基本上全部概括在我国《刑法》第388条规定的利用影响力受贿的犯罪主体之列。从公约规定的内容看，主要目的在于打击请托一方。在适用刑罚时，即包括利用影响力的需求者，也包括利用影响力受贿的实施者。

在如何解释“影响力”的性质方面，学者们对《公约》）第18条规定的解释明显表现出与我国《刑法》第388条规定的内容存在差异。如有的学者将《公约》中所指的“影响力”，解释为“可分为权力影响力和非权力影响力”。②陈正云、李翔、陈鹏展等著：《联合国反腐败公约——全球反腐败的法律基石》，中国民主法制出版社2006年版，第80页。这在《公约》规定的范围内是可以理解的，因为《公约》）第18条中规定的“其他人”，显然不是公职人员，无论是影响这类人，或者利用这类人的影响力，恐怕都难以界定为公权力影响力。但在我国刑法中就不能这样认为，因为我国《刑法》第388条规定的“近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”，都是围绕国家工作人员的职务和权力来设定的。如果把其他与公权力无关的影响力也包括到其中来，必然违背了《刑法》第388条的立法原意。

从《公约》）第18条中（一）部分所规定的文字上看，请托一方似乎相当于我国刑法中的行贿人。其实不然，第一，请托人在这里利用的是影响力，而不是直接利用职务和权力。虽然请托人可能就是行贿人，但也不排除请托人是利用影响力获取好处的第三人。只能这样理解，在《公约》第18条中（一）部分中，利用影响力进行交易犯罪的行贿人和从中获取利益的受贿人，可以作为同一犯罪的共犯处理。第二，《公约》中规定的是请托人“许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处”，特别值得注意的，是其中的“许诺给予、提议给予”和“任何不正当好处”，与我国刑法中规定的“通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物”的规定之间差距较大。因为，“许诺给予、提议给予”不等于最终产生交易，“不正当好处”也不一定就是“财物”。

三，其他各国刑法对利用影响力受贿罪的规定

世界各国对利用影响力受贿罪采取不同的立法态度或者立法形式，有的国家对此作出了具体的、明确的规定，有的只简单地、概括性地规定，还有的至今并没有规定利用影响力受贿罪。这里，我们将部分国家刑法中有关这方面内容概括为以下几种类型：

（一）没有作出明确规定

如《法国新刑法典》第435—1条规定：“为适用1977年5月26日在布鲁塞尔签订的‘关于同牵涉欧洲共同体公务员、欧盟成员国公务员的贿赂行为作斗争的协议’，共同体公务员、欧盟成员国的国家公务员或者欧洲共同体委员会、欧洲议会、共同体法院与共同体审计法院的成员，于任何时候，无权直接或间接索要或认可奉送、许诺、赠礼、馈赠或其他任何好处，以完成或放弃完成其职务、任务或者受委托的行为，或者由其职务、任务或受委任而带来方便的行为，处10年监禁并科150000欧元罚金。”③引见罗结珍译：《法国新刑法典》，中国法制出版社2003年版，第172页。该条法律被认为是只针对一般受贿犯罪的规定，因为犯罪主体只是公务人员，其中并不包括利用影响力受贿罪。

又如《蒙古国刑法典》268条第1项规定：“公务员在其职务权限内利用职务支持、纵容或者作出对行贿人有利的争议解决，或者为了行贿人的利益履行或不履行其应当或可能履行的职务，无论事前有无承诺，而独占地收受贿赂的，处以最低工资额51倍以上250倍以下罚金或5年以下徒刑，并处禁止3年内担任一定职务或从事特定职业。”④引见徐留成译，谢望原、马松建审校：《蒙古国刑法典》，北京大学出版社2006年版，第66页。该法律与前述法国刑法典的规定一样，是只针对公务员的受贿犯罪行为。

再如《日本刑法典》第137条规定：“公务员就其职务上的事项，收受、要求或者约定贿赂的，处5年以下惩役；接受请托的，处7年以下惩役。”“将要成为公务员的人，就其就任后应当承担的职务，接受请托，收受、要求或者约定贿赂的，成为公务员时，处5年以下惩役。”⑤引见张明楷译：《日本刑法典》（第2版），法律出版社2006年版，第154—155页。但日本刑法典除了上述规定的一般受贿罪之外，还规定有第三者受贿罪（第138条）、斡旋受贿罪（第141条）以及斡旋第三者受贿罪（第142条）等罪名，这些罪名中事实上也包括了部分利用影响力受贿行为在内，只是从法律条文中难以直接找到利用影响力受贿罪这个罪名罢了。

上述国家法律中虽然没有明确规定利用影响力受贿罪，并不排除司法实践中对利用公权力所产生的影响力进行受贿的行为给予处罚。只是处罚的罪名不是以利用影响力受贿认定，而是以其他受贿行为认定，如日本刑法就是这样。

（二）与一般受贿罪混合规定

例如，《德国刑法典》第332条规定：“1.公务员或对公务负有特别义务的人员，以已经实施或将要实施的、因而违反或将要违反其职务义务的职务行为作为回报，为自己或他人索贿、让他人许诺或收受他人利益，处6个月以上5年以下自由刑或罚金刑。2.情节较轻的，处3年以下自由刑或罚金刑。3.犯本罪未遂的，亦应处罚。”⑥引见徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》（2002年修订），中国方正出版社第167页。其中规定的“让他人许诺或收受他人利益”，实际上包括了利用影响力受贿行为在内。

又如，我国澳门地区《澳门刑法典》第337条规定：“公务员亲身或透过另一人而经该公务员同意或追认，为自己或第三人要求或答应接受其不应收之财产利益或非财产利益，又或要求或答应接受他人给予该利益之承诺，作为违背职务上之义务之作为或不作为之回报者，处1年至8年徒刑。”⑦引见澳门政府法律翻译办公室译：《澳门刑法典澳门刑事诉讼法典》，法律出版社1997年版，第125页。该规定中的“透过另一人”，实际也包括了利用影响力受贿行为在内。

再如《俄罗斯联邦刑法典》第290条第1项规定：“公职人员为了行贿人或其被代理人的利益而实施属于其职权范围内的行为（不作为），或公职人员由于职务地位能够促成此种行为（不作为），以及利用职务之便进行一般庇护或纵容，因而亲自或通过中间人收受金钱、有价证卷、其他财产或财产性质的利益等形式的贿赂的，处数额为10万卢布以上50万卢布以下或被判刑人1年以上3年以下的工资或其他收入的罚金；或处5年以下的剥夺自由，并处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利。”《俄罗斯联邦刑法典》的上述规定，实际上与我国澳门地区刑法典的规定比较接近。因为受贿行为主体中都涉及到第三人，就不免存在利用影响力受贿行为。

（三）概括性地单独规定

如《西班牙刑法典》第428条规定：“当局或者公务员对其他公务员或者当局施加影响，利用后者职务或者其他源于其人际关系或者官职等级的地位，达成能直接或者间接为前者或者为他人谋取经济利益的决议的，处6个月以上1年以下徒刑，并剥夺其从事职业或者担任公职的权利3年至6年，同时给予追求或者获得利益两倍的罚金。确已获得利益的，在法定刑幅度内取较重半幅度处罚。”该法第429条还规定：“私人对某公务员施加影响，利用后者职务或者其他源于其人际关系或者官职等级的地位，达成能直接或者间接为其或者为他人谋取经济利益的决议的，处6个月以上1年以下徒刑，同时给予追求或者获得利益两倍的罚金。确已获得利益的，在法定刑幅度内取较重半幅度处罚。”⑧引自潘灯译，张明楷、（厄瓜多尔）美娜审定：《西班牙刑法典》，中国政法大学出版社2004年版，第155页。

又如《越南刑法典》第291条规定：“任何人利用自己的影响促使有职权者做或者不做其职权范围内的某事或者做某件法律禁止的事，以直接或者间接获取金钱、财产或者其他任何形式的物质利益价值在50万盾以上5000万盾以下，或者价值虽在50万盾以下但造成严重后果被纪律处分后又再犯的，处1年以上5年以下有期徒刑。”⑨引自米良译：《越南刑法典》，中国人民公安大学出版社2005年版，第132页。

再如《意大利刑法典》第322条规定：“提议或者许诺向公务员或拥有公职身份的受委托从事公共服务的人员给予不应接受的钱款或其利益，以诱使其实施职务行为的，如果该提议或者许诺未被接受，处以第318条第1款规定的刑罚，并且减少三分之一。”“如果做出上述提议或许诺是为了诱使公务员或受委托从事公共服务的人员不实施或拖延实施其职务行为，或者是为了诱使其实施违反其义务的行为，在该提议或许诺未被接受的情况下，对犯罪人处以第319条规定的刑罚，并且减少三分之一。”⑩引见黄风译注：《最新意大利刑法典》，法律出版社2007年版，第114—116页。

我国《刑法》第388条第2款、第3款规定的利用影响力受贿罪，其内容和形式与上述国家法律比较接近，即都是明确地、单独地规定了对利用影响力受贿行为的处罚，但规定得比较简单，在范围、对象的界定方面有些粗放，因而也容易造成司法实践中应用时难以准确把握。

（四）既明确、又相对具体地规定

例如，《新加坡共和国刑法典》第163条规定：“从任何人处为其自己或他人接受或取得，或者同意接受或企图取得任何酬金，作为通过施加个人影响诱导公务员做或克制做某项公务行为，或在该公务员履行职权时提供或不提供好处，或从政府、国会议员或内阁成员、或任何公务员的职权为诱饵给任何人提供或企图提供服务或不予服务的起因或回报，处可长至1年的有期徒刑，或罚金，或两罚并处。”引见柯良栋、莫纪宏译，柯良栋、陈力校：《新加坡共和国刑法典》，群众出版社1996年版，第43页。可以看出，新加坡刑法中规定的内容，对利用影响力受贿的行为方式、行为对象和行为主体等，都比我国《刑法》第388条规定的内容更具有可操作性。

又如我国澳门地区《埃及刑法典》第106条A规定：“任何人因为利用其真实的或者声称的影响从公共机关获取或者力图获取工程、命令、裁判、决定、勋章、特许权、许可证、供应协议、采购协议、职位、服务、其他任何种类的特别待遇或者利益，为自己或者第三人索取、收受礼物或者接受将被给予这些礼物的许诺的，视为受贿。如果行为人是公务员的，处以本法典第104条所规定的刑罚；在其他情况下，处拘役，单处或者并处200埃镑以上500埃镑以下罚金。受公共机关监督的机构，应当视为公共机构。”引见陈志军译：《埃及刑法典》，中国人民公安大学出版社2011年版，第51页。

再如，《奥地利联邦共和国刑法典》第306条a规定：“（1）作为公营企业负责雇员的同事，用咨询、建议或者证明材料对企业管理施以有规律的影响，且以该身份为通过影响负责雇员违反义务实施或不实施法律行为，为自己或第三人索要、收受或让他人许诺给予利益的，处2年以下自由刑。（2）有经验的顾问用咨询、建议或证明材料，对官员或公营企业的负责雇员在履行其职务行为时施加重大影响，且以该身份为通过影响官员违反义务实施或不实施职务行为，或通过影响负责雇员违法义务实施或不实施法律行为，为自己或第三人索要、收受或让他人许诺给予利益的，处与本条第1款相同之刑罚。”引见徐久生译：《奥地利联邦共和国刑法典》（2002年修订），中国方正出版社2004年版，第116页。该规定虽然主要针对公司、企业而言，但在我国存在大量国有企业的前提下，仍然具有一定参考意义。

还有如，《美国模范刑法典》第240·7条规定：“行为人以对公务员施加特别影响力或者使他人对公务员施加特别影响力为对价，索要、收受或者同意接受经济利益的，成立轻罪。‘特别影响力’，指利用亲属关系、朋友关系或者其他关系而行使的影响力，与事务本身性质的好坏无关。”刘仁文等译：《美国模范刑法典及其评注》，法律出版社2005年版，第186页。美国属于普通法国家，刑法典对司法不产生直接约束力，但对法官判案仍然具有较大的参考作用。该法律与我国刑法规定的利用影响力罪相比较，在行为方式和行为对象方面要更为明确。

四、对完善我国刑法中利用影响力受贿罪规定的启示

通过对《联合国反腐败公约》第18条规定和世界各国有关贿赂犯罪法律规定的比较研究，可以从以下几个方面为完善我国刑法规定的利用影响力受贿罪提供参考。

（一）在犯罪主体认定方面的启示

按照我国 《刑法》第388条第2款、第3款的规定，构成利用影响力受贿罪的主体，一般是排除在国家工作人员之外，即只有属于国家工作人员的近亲属或者其他关系密切的人，才构成利用影响力受贿罪的主体。这样从立法上人为地进行限制，给司法实践中带来了很大困难。这种规定主要是受我国传统犯罪构成理论的影响。国际上关于利用影响力受贿犯罪的法律规定，如《联合国反腐败公约》第18条、《新加坡共和国刑法典》第163条、《埃及刑法典》第106条A以及《美国模范刑法典》第240·7条等都没有明确限定利用影响力受贿罪犯罪主体的范围。《埃及刑法典》中是用的“任何人”，《美国模范刑法典》中是用的“行为人”，《新加坡共和国刑法典》中没有典明，意味着什么样的人都可以构成。我国刑法中对利用影响力受贿罪主体的限定，不仅难以调和与其他贿赂犯罪主体之间的关系，而且也造成司法实践认定中的很大麻烦。

（二）在行为方式认定方面的启示

我国刑法对利用影响力受贿罪客观行为方式规定的内容，即表述为“通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物。”从这一法条规定中，并没有看出行为人是利用国家工作人员的影响力，而是直接在利用国家工作人员的职务行为。所以，我国最高司法机关将该规定解释为“利用影响力受贿罪”，虽然迎合了立法者的意图，但并没有切中法律条文的原义。到底是立法上的问题，还是解释方面的问题？我们认为主要是立法方面的问题。因为立法者设立本条法律的目的是为了惩治利用影响力受贿行为，解释者如此进行解释没有错。可以看出，无论是《联合国反腐败公约》，还是《新加坡共和国刑法典》，抑或《美国模范刑法典》，都是明确地把“利用影响力”作为本罪成立的主要客观表现形式。而我国刑法规定的“通过该国家工作人员职务上的行为”，似乎让人感觉到行为人是与国家工作人员共同实施一般受贿犯罪。

（三）在共犯关系认定方面的启示

最后一个问题是，我国刑法关于利用影响力受贿罪的规定，在理论和实践中所产生的一个难以解决的矛盾，就是在认定利用影响力受贿罪与一般受贿罪、介绍贿赂罪以及行贿罪之间所导致的模糊概念。这个问题在各种贿赂犯罪之间本来是客观存在的，所以很多国家没有明确规定利用影响力受贿罪，而只规定一般受贿罪、行贿罪，或者再增加一些如斡旋贿赂罪、贿赂第三者罪、介绍贿赂罪等等，也可以称得上是五花八门。但我国既然规定了这个罪名，就需要从概念上把它的构成要件阐述清楚，否则司法实践中就难以有效操作。例如，我国《刑法》第388条第1款规定的行为，被认为是以受贿罪处罚的“斡旋受贿行为”。对此，如果某一国家工作人员不是以国家工作人员的身分去利用另一个国家工作人员职权的影响力受贿，是应当定受贿罪，还是应当定利用影响力受贿罪？一个简单的例子是：国家工作人员的近亲属，如果他本身也是国家工作人员，那么他通过该国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益而收受贿赂，是定利用影响力受贿罪，还是以《刑法》第388条第1款的规定定受贿罪？当然，如果该“近亲属”是非国家工作人员，定利用影响力受贿罪当然不成问题。这类同样的行为性质就完全有可能得出两种不同的处罚后果，而这两个不同罪名在刑罚上的量刑幅度又相差很大，这就可能给行为人带来不公平的处罚结果。这个问题是我国有关贿赂犯罪立法中应当亟待加以完善的问题。

（责任编辑朱腾飞）