我国现行刑法的体系性问题及解决

陈 锐

(西南大学法学院，重庆 400715)



我国现行刑法的体系性问题及解决

陈 锐

(西南大学法学院，重庆 400715)

任何一部法典首先应满足一致性的要求，其次应具有完全性，最好还具备简单性特点。我国现行刑法典不满足上述“系统三性”，产生了诸多问题，即法条竞合丛生、法律漏洞百出、规定冗余常见。如果立法者采取审慎态度，本可以消除以上大多数问题。但对于已然存在的“缝隙”与“褶皱”，无论是法律解释方法，还是制定修正案方法，都难以完全消除与抚平，故与其抱残守缺，不如花一番功夫，在总结以往经验与不足的基础上，起草一部比较完善的新刑法。

一致性 完全性 简单性 法条竞合 法律漏洞

德国民法学家蒂堡曾说过：“对于任何一项立法，人们能够而且必须提出两个要求：它在形式上和实质上都是完美的；亦即必须规则清晰、明确且详尽。”[1]P13英国著名哲学家边沁认为，一部好的法典必须满足四个条件：“第一，它必须是完整的，也就是说，必须提出十分充分的整套法律。第二，在叙述其包含的法则时，必须使每一句话都达到最大可能的普遍性。第三，这些法则必须以严格的逻辑顺序叙述出来。第四，在叙述这些法则时，必须使用严格一致的术语，给这个作品中可能提到的每件事物以唯一的具有准确界定的名词。”[2]P51应当说，蒂堡与边沁为立法(或法典化)设置了很高的标准，即一部好的法律应当是一个系统，应具有一致性、完全性、明确性等特点。但他们同时承认，在当时，没有哪一个国家的法律能满足上述要求。这是否说明蒂堡与边沁提出的标准没有现实意义呢？其实不然！虽然现实中的法典不能全然满足上述所有要求，但它起码可以作为检验一部法典是否完善的标准，我们可以之为武器批判现有法典之不足。

一、我国现行刑法典中的一致性问题

“一致性”有广、狭之分。狭义的“一致性”指系统内部不存在逻辑矛盾，系统内部各要素之间相互协调；广义的“一致性”则宽泛得多，凡是两相比较的事物或属性反差不大就可称为“一致的”，反之就不一致。前者表达的是“严格一致性”，后者则为“宽泛一致性”。本文更多的是从“宽泛一致性”角度说的。“一致性”是任何系统必须首先具备的属性，如果一个系统不一致，则意味其存在矛盾，轻则使人怀疑系统的可靠性，重则引起系统崩溃。

虽说法律是一个实践系统，而非单纯的理论系统，但“一致性”同样重要。因为如果法律系统内部的各规定之间存在不一致，不仅使人无所适从，而且会导致错误的法律结论，故一些现代著名法学家都非常重视法律的一致性。德沃金、拉兹、勒文布克、佩岑尼克、麦考密克等都曾专文讨论过法律体系及法律推理的一致性，朗·富勒更是将“一致性”上升到了“法治”高度。[3]P47朗·富勒还专门对法律领域的“一致性”概念进行了解释：“在法律与道德论证中，我们应当说‘不相容’，而不是‘矛盾’。另一个在普通法的历史上颇受欢迎的术语用在这里也很贴切，这就是‘不一致’。这个词之所以特别妥帖，是因为我们所称矛盾的法律是指相互打架的法律，虽然它们不一定会像逻辑上相互矛盾的陈述那样杀死对方。另一个停止使用的好词是‘不协调’。不协调的法律是不能吻合于其他法律或与其他法律相互抵牾的法律。”[3]P82

由于“一致性”如此重要，因此，任何一部法典都必须符合这一要求，刑法典也不例外。周少华认为，刑法作为一种规范系统，只有实现了两个层次的协调性，即单一规范内部各要素之间的协调性以及与其他规范之间的协调性，才能形成刑法功能的良性运作。[4]P309文林海则从反面论述了刑法典不一致的害处：那些严重破坏刑法协调统一的情形“十分不利于严格执法、自觉守法，损害了法律的权威”，[5]P117他呼吁制定一部统一的刑法典，以避免刑法规定之间的不协调与相互冲突。我国现行刑法典是否符合“一致性”的要求呢？如果稽之于现行刑法典则发现，我国现行刑法典内部存在大量“不一致”，这些“不一致”既表现在形式方面，又表现在内容方面。

(一)形式上的不一致

如果一部法典在外在表现形式上一致，则会给人以美的感受，这是“形式一致性”的直接功用，我国现行刑法典不符合这一要求。

1.写作风格上的不一致

首先，表现为章节的展开顺序比较混乱。如果仔细分析刑法分则，就会发现，它大致是按照从保护国家法益到保障社会法益再到保护个人法益、从一般主体犯罪到特殊主体犯罪这一顺序展开的，但或许为了突出保护个人法益的重要性，它将与社会法益有关的内容分为三部分，即第二章、第三章、第六章，而将与个人法益有关的内容穿插其间，这不仅破坏了原先顺序，而且不能突出保护个人法益之意。特别是第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”与整体不太协调，因为一方面，它不仅在内容上与第六章有很多交叉，而且在侵犯的客体上与第六章也有诸多重合；[6]P38另一方面，将它置于个人法益之前，又冲淡了本想突出的个人法益。此外，同一章节内部的顺序也不一致。虽说大多数章节都是按照由一般到特殊这一顺序展开的，但有些章节反其道而行之，如第三章第二节“走私罪”首先规定了一些特殊的走私形式，然后才是走私普通货物、物品。更有一些章节，内容的展开没有明确顺序。马荣春注意到，现行刑法分则中的“危害公共安全罪”一章由于内容杂多，且未分节，因此显得杂乱。[7]P11

其次，法条的展开也没有统一次序。在现行刑法中，大多数法条都是按照“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”三种情形设置一个定罪量刑的坡度。但也有一些章节风格与之不同。如从第116条至第118条，立法者首先分别设条，规定了破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备等“尚未造成严重后果的”情形(即危险犯)该如何处罚，然后，在第119条，对“造成严重后果”的情形(即实害犯)进行了合并规定，这造成了法律规范的体例不一致。或许有人认为，造成上述差异的主要原因与法条自身的特点有关，如后者易于合并，前者不易合并，等等。这一说法站不住脚，因为“破坏金融管理秩序罪”一节中的一些具体罪名——如“伪造货币罪”、“出售、购买、运输假币罪”、“持有、使用假币罪”、“变造货币罪”之间的联系非常紧密，而且都是行为犯，性质上相近，处罚幅度相差不大，为何没有合并处理？由此可见，这些形式差异是由人为因素造成，是由于我国的立法在形式方面没有统一要求所致。更又有起草者别出心裁。如“非法持有毒品罪”的规定带有一定的跳跃性：它首先规定了“情节特别严重”的情形，即“非法持有鸦片1000克以上”诸情形，接着规定了“一般情形”，即“非法持有鸦片200克以上不满1000克”诸情形，然后才规定“情节严重”诸情形。这一规定在整个刑法典中也显得与众不同。

再次，在我国现行刑法典中，大多数罪名都没有定义，只有少数有明确定义，它们分别是“贪污罪”、“挪用公款罪”、“受贿罪”、“行贿罪”、“军人违反职责罪”的概念。从整个刑法典看，上述几条规定与整个刑法风格不协调，因为其他罪名概念都没有采用定义方法。我国现行刑法分则对某些比较重要的专门术语进行了界定，如“假药”、“劣药”、“恶意透支”、“虚开增值税专用发票”等等，对于更多的专门术语都没有界定。这是否说明其他专门术语不需要界定呢？我看未必!如“恐怖组织”、“重大飞行事故”、“重要信息”等概念同样需要界定，为何厚此薄彼呢？

写作风格不一致还有很多表现，如，“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品罪，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”这一叙述方式与整个刑法典叙述风格不合，立法者的用意或许是为了突出此条的严厉性，但此一做法没有必要，因为在刑法中，立法者对行为的评价是通过刑罚手段实现的，无需感情宣示。又如，第294条专门解释了“黑社会性质的组织”四大特征，这一做法也不同寻常。虽然这一新设的罪名确实需要明确，但整个刑法典中，需要明确的概念又岂止此一概念？

2.数额规定上的不一致

在刑法分则中，很多条款涉及数额问题，这些数额成为定罪量刑的重要标准，因此，其是否恰当、是否一致就非常重要。我国现行刑法典在数额规定上也存在诸多不合理之处。

首先，在现行刑法中，只有少数条文对犯罪数额予以了明确规定，并根据数额多少定罪量刑，大多数条文都没有规定。这就产生了这样的问题：第一，少数规定了数额的条文显得比较突兀。第二，它反衬那些没有规定犯罪数额的条文不合理。众所周知，在实践中，为了做到“类似情形类似处理”，司法机关会发布按照犯罪数额定罪量刑的内部规定，且各地的规定还有所不同，这一方面说明，明确规定犯罪数额非常必要；而在另一方面，人们会质疑司法机关的这一做法是否正当：既然最终仍需确定犯罪金额，为何不由立法机关在法律条文中明确规定？这一做法不仅有悖“公开性”这一法治精神，而且反衬少数规定了犯罪数额的条文不恰当。

其次,现行刑法有关罚金的规定存在不一致。很多条文只是笼统提到“单处或并处罚金”，对罚金数量幅度没有规定。而有些条文虽有明确规定，却规定得五花八门。如对于如何确定罚金的基准，不同的条文有不同规定：有些条文以销售金额的百分比为基准，如“生产销售伪劣产品罪”就是如此；有些条文以涉案金额的百分比为基准，如“虚报注册资本罪”等皆作如此处理；有些以“违法所得”的倍数为基准，如“非法经营罪”规定“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”；有些以主刑幅度为基准确定罚金额度；还有某些条文规定的罚金额度是固定的，并不随主刑的变化而变化。

人们肯定注意到了这一问题，以致最高人民法院出台了“量刑标准”，其第35条第1款规定：“宣告刑为单处罚金，法条已作数额幅度规定的，处起点额的2倍；法条未作数额幅度规定的，非经济犯罪案件单处罚金数额不少于5000元；经济犯罪案件单处罚金数额不少于涉案金额的1倍。”第2款规定：“宣告刑为并处罚金，而法条未作数额幅度规定的，基准刑为三年以上有期徒刑的，以有期徒刑三年并处罚金5500元为基数，每增加一年，罚金增加2000元；基准刑为三年以下有期徒刑的，以有期徒刑六个月并处罚金3000元为基数，每增加半年，罚金增加500元；基准刑为拘役刑的，每处拘役一个月，并处罚金人民币500元；基准刑为管制刑的，以管制三个月并处罚金人民币1000元为基数，刑期每增加三个月，罚金增加500元。”这两款规定可解决“罚金不明确”的问题，但能否解决“罚金不一致”问题呢？如果仔细计算，会发现，它并不能解决罚金不一致问题。假设某人触犯“生产、销售不符合卫生标准食品罪”，应判处3年有期徒刑，并处罚金。由于此条对罚金的数额没有规定，因此，按照上述第2款的规定，应当判处5500元罚金。再假设，某人触犯第140条“生产、销售伪劣产品罪”，按照 “量刑标准”第57条规定，只有某人的销售金额达到221000元时才可能判处3年有期徒刑，此时，如果按照销售额50%这一最低标准并处罚金，则罚金数额应为110500元，如果按照“销售额两倍”这一最高标准并处罚金，则罚金的数额为441000元，其法律后果远比第143条严厉。众所周知，“不符合卫生标准的食品”本身就是“伪劣产品”之一种，虽然立法者为了突出食品安全的重要性而对此做了专门规定，但无法否认这两种行为性质非常接近，社会危害性难以权衡，因此，法律后果应大致相当。

如果将罚金与同为财产刑的“没收财产”相比，会发现更大问题。在刑法中，“没收财产”是比“罚金”更为严厉的刑罚，但由于“罚金”规定不合理，就出现了“罚金”的后果比“没收财产”更严重的情形。

3.用语上的不一致

在一部法典中，法律用语应当规范，尽量运用法言法语，并自始至终保持一致，这是法典最基本的要求，刑法典更应如此。林山田认为，“刑法对犯罪行为法律要件的规定应力求准确清晰，避免使用可以弹性扩张而具伸缩性或模棱两可或模糊不清的不明确的概念或用词，作为构成要件要素”。[8]P74如果不符合这一要求，其危害非常巨大，周旺生在《立法技术手册》中评述道：“法律条文含义不清，罪刑不明，足以使一个政府堕落到专制主义中去。”[9]P401我国现行刑法典用语混乱、前后不统一的情况大量存在。如，第91条、第92条分别对“公共财产”、“公民私人所有财产”做了界定，但在随后的刑法条文中，又出现了“财物”、“公私财物”、“本单位财物”、“私人财物”等未经界定的概念，这些概念与前述概念在内涵与外延上有很大交叉，甚至同一，给人以概念杂乱的感觉。这种术语上的不一致还经常出现在邻近法律条文中，如第125条、第127条称“毒害性、放射性、传染病病原体等物质”，但在第130条却称“爆炸性、易燃性、毒害性、腐蚀性物品”。又如，在法律中，“未成年人”是一个有着明确内涵与外延的法律概念，但我国现行刑法典在某些条文中却弃之不用，多次用到“幼女”、“儿童”等非法律概念。

(二)内容上的不一致

如果说形式一致性只是影响了法典的外在美，那么内容一致性则反映了法典的内在要求。在法典中，内容不一致主要表现为罪名概念的外延存在交叉关系、包含关系，甚至相互排斥关系。前两者习惯上被称为“法条竞合”，它在我国现行刑法典中大量存在。据笔者不完全统计，在整个刑法分则中，与竞合有涉的法条有120余条，超过整个刑法分则的1/3，此一比例不可谓不高。虽说法条竞合无法避免，但如果法条竞合的比例过大，就不太正常。

在我国刑法分则中，存在“法条竞合”最严重的当属与诈骗罪相关的一些条文及罪名，其间不仅存在多层次、多种类的竞合，而且存在跨章节的竞合。首先，由于“诈骗罪”的外延最大，其他罪名不过是“诈骗罪”这一属概念之下的种概念，因此，第266条“诈骗罪”与其他所有条文竞合；其次，信用证、信用卡、金融票证等都属于“金融凭证”，并且是“有价证券”，因此，“信用证诈骗罪”、“信用卡诈骗罪”不仅与“金融凭证诈骗罪”竞合，而且与“有价证券诈骗罪”相竞合。前述两种竞合是属种关系竞合，我们还可以在这些法条中发现多个交叉关系竞合。如由于诸多金融凭证是有价证券，因此，“金融凭证诈骗罪”与“有价证券诈骗罪”之间有交叉。又如，“保险诈骗”经常关涉保险合同诈骗，因此，“保险诈骗罪”与“合同诈骗罪”之间也存在交叉关系的竞合。

另一个竞合丛生的部分出现在第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪”，这部分竞合属于同一节中相邻条文之间的竞合。在这些条文中，“生产、销售伪劣产品罪”的外延过于宽泛，几乎囊括了所有其他罪名，因为其中的“伪”即“假”的意思，“劣”即不符合标准的意思，无论是药品，还是食品、保健品等都属于“产品”，因此，第140条几乎包含了所有其他各条，即与其他各条全都竞合。同时，“生产、销售不符合安全标准的产品罪”的外延也太过广泛，因为其中有“其他不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品”的规定，从而使得它不仅与第140条相交叉，而且与第146条、第147条、第148条，也产生了较多竞合。

除了法条竞合外，我国现行刑法典中还存在少量法律冲突，即刑法规定中存在矛盾。如第99条：“本法所称以上、以下、以内，包括本数”，这一规定从逻辑上看不太恰当，因为“本数”重复用到了两次，在实践中也会产生一些问题。又如，对于“剥夺政治权利”的适用，第56条规定：“对于危害国家安全的犯罪分子应当剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。”从这一条可以看出，只有对那些实施严重破坏社会秩序行为的犯罪分子，才可以剥夺其政治权利。但第39条第2款对判处管制的犯罪分子“未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利”，亦即那些实施了不太严重的犯罪、被判处管制的人无形中被限制了政治权利，甚至可能被剥夺政治权利，这过于严厉。

如果将眼光放得更远，还可发现我国现行刑法中的某些规定与上位法相冲突。如，刑罚部分规定：“对于判处管制的犯罪分子，在劳动中应当同工同酬”，“被判处拘役的犯罪分子……可以酌量发给报酬”，“被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子……凡有劳动能力的，都应当参加劳动。”后者没有规定是否可以取得劳动报酬，这与宪法精神相违背。因为宪法明确授予了公民劳动权以及取得劳动报酬的权利。如果不经由合法程序、依据法律、通过专门机关，就不能剥夺上述权利。由于上述犯罪分子只是被剥夺了人身自由，有些还被剥夺了政治权利，但没有被剥夺公民身份，因此，这些犯罪分子仍拥有宪法授予的劳动权与取得劳动报酬的权利，任何机关都无权剥夺犯罪分子的上述权利。并且，“徒刑”这一说法也不恰当，它显然是继承中国古代刑罚的名称而来，带有严重贬损人格的意味，因为中国古代法律一般都将“徒”解释为：“徒者，奴也，盖奴辱之。”[10]P5因此，我国刑法中有关“徒刑”的名称就值得斟酌，不如仿照国外刑法的做法，改为“监禁”，则名称更妥当。

以上，我们论述了现行刑法典中存在的不一致性问题，其中既包括形式上的不一致，又包括内容上的不一致。当然，不一致性的这两个方面难以完全区分，两者之间你中有我，我中有你。

二、我国现行刑法典中的完全性问题

如果说一致性主要解决的是法典可靠性问题，完全性则重点解决法典的适用范围与适用能力等问题。如果一部法典不一致，其结论就不一定可靠，就会产生一个行为同时符合多个法条的竞合现象；如果一部法典不完全，就表明其存在法律漏洞。一致性与完全性是一部好的法典必须具备的两个重要系统特性。本部分将重点探讨我国刑法典中存在的法律漏洞。

所谓法律漏洞，指现行法体系上存在的影响法律功能且违反立法意图的不完全性。[11]P251按照卡尔·拉伦茨的观点，“‘漏洞’一语已指出不圆满性。只有当法律在特定领域中追求多少圆满的规整时，才有提及‘漏洞’的可能性。因此，强调漏洞概念与追求广泛的、整体法秩序的法典化密切相关”。[12]P250。亦即任何试图追求广泛性乃至于完全性的法律领域都可能存在法律漏洞。任何一部刑法如果有类似追求，就可能存在法律漏洞。近年来，开始有刑法学者重视刑法中的技术性欠缺，并认识到法律漏洞对刑法体系的危害，如张明楷认为：“漏洞过多的刑法同样是罪刑法定原则的失败……因为漏洞过多的刑法，会导致司法工作人员产生类推定罪的欲望……漏洞过多的刑法还会损害刑法的正义性。”[13]P92拉伦茨将法律漏洞分为“规范漏洞”与“规整漏洞”，前者指“规范本身不圆满”，[12]P250后者指“依根本的规整意向，应予规整的问题欠缺适当的规则”。[12]P251在我国现行刑法中，同样存在拉伦茨所说的上述漏洞。

(一)我国现行刑法典中的“规范漏洞”

按照拉伦茨的观点，“内存于任何法律中的原则是：同类事物同等处理”，[12]P252因此，如果两个法律事实A和B相似，则有关它的法律规定也应相似，如果其中的一者缺乏某些内容，则说明可能存在法律漏洞。按照这一方法，我们在现行刑法典中发现了大量“规范漏洞”：

1.遗漏了犯罪行为。即某些行为应被规定为犯罪，但在实际规定中却被立法者遗漏。这些犯罪行为之所以被说成是“应规定为犯罪”，是因为与它相似的、具有同样社会危害性甚至危害程度要轻的行为被规定为犯罪。如，“隐瞒境外存款罪”规定：“国家工作人员在境外的存款，应当依照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报的，处……”。按照“相似性原则”，可发现下述漏洞：上述人员隐瞒境外房地产、股票以及其他投资，数额较大甚至巨大，法律并没有规定为犯罪。又如，“非法处置进口的固体废物罪”规定：“违反国家规定，将境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置的，处……”在这一条之中，“固体废物”的外延过于狭窄，人们很容易想到：如果某人或单位非法处置进口的液体废物、气体废物而造成重大环境污染，这一行为是不是犯罪？

除了比较最相类似的行为以外，还可以通过对多条在内容上相互关联的条款进行比较，以发现法律漏洞。如，我国刑法常常将弹药、爆炸物、危险物质相提并论，但有些规定存在一些问题。“丢失枪支不报罪”规定：“依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处……”如果比较相关条文，人们会问：此条为何不带上“弹药、爆炸物以及毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质”？此条最起码应冠名为“丢失枪支、弹药、爆炸物不报罪”，因为配备了枪支的人员同时还会配备弹药，这些弹药流失在社会上也可能产生严重后果，因此，丢失弹药也应及时报告。如果个人或单位丢失了毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质，同样应及时报告。刑法对此类行为没有规定，显得不太恰当。

虽然在刑事司法实践中能否运用“举轻明重”和“举重明轻”这两种方法进行定罪量刑，人们尚有很大争议，但并不妨碍我们运用“举轻明重”这一方法发现法律漏洞。“举轻明重”说的是：如果轻的行为被规定为犯罪，则重的行为更应被规定为犯罪；否则就产生了法律漏洞。“举轻明重”这一方法最适合用来检验那些以社会危害性程度为定罪量刑标准的犯罪。如在我国刑法中，经常出现“情节严重”、“情节特别严重”，“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，“情节恶劣”、“情节特别恶劣”等带有一定坡度的语词，并且，量刑的幅度会随着坡度的增加而增加。如果在某些条文中,只是发现了较轻的情形，而没有较重的情形，且量刑幅度没有达到无期徒刑、死刑，则这一条文就可能不完全。如“盗伐林木罪”分别针对“数量较大”、“数量巨大”、“数量特别巨大”的情形予以了规定，但在“滥伐林木罪”中，却只针对“数量较大”、“数量巨大”两种情形，进行了一模一样的规定，省略了“数量特别巨大”情形。这是否意味后一情形在实践中不会出现呢？答案显然是否定的。并且，由于这两款对“数量较大”、“数量巨大”的量刑幅度规定得一模一样，因此，可以推知，在立法者眼里，这两种行为的社会危害性相类，故省略“数量特别巨大”的情形不妥当。同样情形还可见之于刑法第341条的第1款与第2款。

2.遗漏了犯罪主体。即某些主体实施了具有严重社会危害性的行为，本应追究刑事责任，但由于现行刑法存在漏洞，使得人们无法追究这些主体刑事责任。在此方面，人们很容易想到强奸罪。按照我国现行刑法规定，妇女除了可能成为强奸罪的教唆犯、帮助犯以及共同正犯、间接正犯以外，不能作为强奸罪的主体。这一规定显然不合理，因为在实际生活中，女性违背男性或女性意志，强行与男性、女性甚至双性人发生性交行为的新闻时有所闻，此种行为与男性强迫女性具有同样的社会危害性，刑法不能放任不管。

如果说强奸罪存在法律漏洞与人们的陈腐观念有关，则下一漏洞就与暗含在人们心目中的偏见有关。我国刑法对于保护国有利益不遗余力，但对于保护个人或非国有利益则相形见绌。“非法经营同类营业罪”将犯罪主体限定为“国有公司、企业的董事、经理”，“为亲友非法牟利罪” 将犯罪主体限定为“国有公司、企业、事业单位的工作人员”，试问：非国有公司的上述人员如果实施了上述行为，难道就不是犯罪？

与上一偏见一脉相承的规定还有“报复陷害罪”，它将非国有的公司、企业、事业单位、机关、团体的领导人排除出此罪的犯罪主体之外。在实践中，这些人同样可能滥用职权，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害，故应将他们纳入刑法的调整范围之内。

前述法律漏洞主要由立法者各种不恰当或不周全的考虑造成，这是法律漏洞产生的主要原因。此外，还有另一个重要原因：由于社会发展，出现了一些新现象，立法者在立法时无法预见，故对之没有规定。此种漏洞在我国现行刑法典中也存在。如“私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪”规定：“邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处……”此条的本意是保障公民的通信自由，但在现代社会，邮政业务不再为国家所垄断，很多快递公司分担了部分投递业务，这些公司人员如果实施了上述行为，该当何罪？

3.遗漏了犯罪客体。即刑法应保护的社会关系或法益遭到了侵害，但刑法却没有相应规定，此时就出现了法律漏洞。前面说到的强奸罪既遗漏了犯罪主体，又遗漏了犯罪客体。除此之外，还有一系列法条存在类似情况。如“强制猥亵妇女、侮辱妇女罪”、 “拐卖妇女、儿童罪”、“收买被拐卖的妇女、儿童罪”等带有性别特征的条文都忽略了保护男性的人身与自由权利。不仅如此，在我国现行刑法典中，还存在基于年龄上的不平等而产生的法律漏洞。如“拐卖妇女、儿童罪”、“拐骗儿童罪”、“组织残疾人、儿童乞讨罪”等都将不满14周岁的儿童列为重点保护对象，这本身并无不当，遗漏了那些同样需要特殊保护的人，如老年人。

遗漏犯罪客体的情形还有很多，它与下面即将谈到的“体系漏洞”有密切联系，因为很多体系性漏洞的产生与遗漏某些本该保护的社会关系或法益有很大关系。

(二)我国现行刑法典中的“体系漏洞”

体系漏洞指某个法律体系欠缺“本应包含的规范”。何谓“本应包含的规范”？判断标准是什么？本文判断标准有二：第一个也是最主要的标准是依据宪法，判断我国现行刑法典是否存在体系漏洞。如果宪法授予了某些权利，刑法就应切实保障这些权利。对于那些严重侵犯宪法保障权利的行为，如果刑法没有规定，则存在体系漏洞。本文的这一判断标准比较符合刑法发展新趋势。第二以某一项法益或社会关系本应包含的内容为参照，确定法律漏洞。如果某一项法益或社会关系包含多方面的内容，其中的一些方面为刑法所保护，而另一些同样重要的方面却没有为刑法所保护，则断定存在体系性漏洞。

1.根据宪法规定来看现行刑法是否存在法律漏洞

众所周知，我国宪法赋予了公民广泛的权利与自由，刑法对其中的大部分权利与自由都提供了充分保护，但对小部分权利与自由，现行刑法要么根本没有保护，要么保护得不够。如，宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”对于公民享有的这部分自由，我国现行刑法只是在第296条至第298条对有关集会、游行、示威的行为进行了规范，而对言论、出版、结社等诸项自由未置一词，从体系的角度看，存在明显法律漏洞。除了“刑法应保护但没有保护”的情形外，我国现行刑法中还存在大量“虽保护但保护得不够”的情形。如马荣春发现，刑法第四章名为“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，但从内容上看，该章保护公民民主权利的罪名和条文过少，导致公民的民主权利不能得到全面保护。[7]P26在我国刑法中，还存在这样的情形：宪法保护的某些权利与自由的内容非常广泛，但刑法规定却比较笼统，导致这些权利不能得到恰如其分的保护。如，宪法第36条规定：“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。”其下又包含了非常丰富的内容：“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。”与之相关的刑法规定是：“国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”如果比较宪法与刑法的规定，就会发现：第一，宪法里说的是任何国家机关、社会团体和个人都不得剥夺公民的信教自由，只要这一宗教在我国是合法的，并没有说到上述主体可以合法地剥夺任何公民的宗教信仰自由。而刑法强调的是国家机关工作人员不得非法剥夺公民的宗教信仰自由，这似乎蕴含：国家机关工作人员可合法剥夺公民的宗教信仰自由，这显然与宪法相冲突。第二，国家机关工作人员以外的人员如果严重妨害并侵犯了公民的宗教信仰自由，是否应当规定为犯罪？第三，如果有团体或个人发布了不当言论，辱骂宗教教义、宗教团体，或者以行动扰乱宗教活动、破坏宗教场所，该当何罪？第四，如果某个宗教团体违反宪法，与境外宗教团体相勾结，而又不违反刑法第106条的规定，其行为是否是犯罪？我国刑法对此都没有涉及。由此可见，现行刑法对宗教信仰自由保护得不够全面。除此以外，我国刑法对破坏民族团结、妨碍民族自治的行为也规定得不全面。

2.根据某项法益包含的内容是否得到了全面保护从而发现刑法中的体系性漏洞，我国刑法第一章规定的是“危害国家安全罪”，共涉及12个罪名。从这些规定可以看出，我国刑法重在防范与惩罚本国公民针对我国内部安全的犯罪，而对外国公民破坏我国内部安全以及各种组织或个人破坏我国外部安全的犯罪惩罚得不够。众所周知，一个国家的安全利益包括内、外两个方面，因此，我们应学习某些国家或地区的立法经验，在“危害国家安全罪”这一部分增加下列罪名：用捏造事实的方式破坏国家声誉罪，破坏我国与他国外交关系罪，针对外国领导人、使节以及外国利益而进行的犯罪，与外国勾结策划、发动针对我国的战争或者使我国处于战争危险中的犯罪，等等。

在我国刑法中，体系性漏洞肯定不止上述这些，如果我们采用新的方法或角度，还能发现更多体系性漏洞，张明楷向我们例示了发现法律漏洞的另一路径，即通过与国外刑法进行比较，从而发现我国刑法规定之不足。[13]P101-104如果以更具有普遍性的《世界人权宣言》与一些国际条约、公约为参照物，还可以发现我国现行刑法中存在的更多体系性漏洞。

当然，由于刑法体系是一种开放性体系，并且人类的认识具有很大局限性，人们不可能制定出一部“无缝隙”的刑法典，因此，法律漏洞的存在是必然的，正如拉德布鲁赫所说：“我们的时代已经不再有人相信这一点：谁在起草法律时就能避免与某个无法估计的、已生效的法律相抵触？谁又可能完全预见全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次全部冲上沙滩？”[14]P106因此，不能指望任何刑法典符合逻辑意义上的“完全性”要求，李顺万在运用“哥德尔不完全性定理”分析法律漏洞时说到：“既然自然和社会内部的矛盾源自人类思维深层次的矛盾是无法解决的，作为社会子系统的法律系统内部的根本矛盾，其自身也无法解决……法律永远不可完全。”[15]虽然我们明知任何刑法系统不可能是完全的，但并不妨碍我们对“完全性”的追求，正如张明楷强调的：“为了实现刑法的正义，我们必须尽量减少乃至避免漏洞。”[13]P98

三、我国现行刑法典中的简单性问题

“简单性”强调，一个系统应尽可能地，用较少的规定解决尽可能多的问题，法律用语应简明。“简单性”的作用、要求与“完全性”正好相反，但并不矛盾，它们是从不同侧面看待问题的。孟德斯鸠说过：“法律的体裁要质朴平易，直接的话总要比深沉迂远的辞句容易懂些。东罗马帝国的法律完全没有威严可言，君主们被弄得像修辞学家们在讲话。当法律的体裁臃肿的时候，人们就把它当做一部浮夸的著作看待。”[16]P298当然，与完全性相比，简单性并不是必备特性，其重要性比完全性要低，与一致性相比更是等而下之。与简单性相关的问题是“冗余”，亦即，如果一个系统不具有简单性，它就存在不必要的累赘，进而影响到系统的运作。我国现行刑法典存在一些累赘，需要消除。

1.某些重复性规定需消除。如刑法第93条对“国家工作人员”的范围进行了规定，同时规定，某些人员“以国家工作人员论。”由于这一规定出现在总则之中，因此，其作用域应涵盖整个分则，故分则没有必要重复这一部分内容。但在第163条、第184条以及第271条、第272条中多次出现了此内容。实际上，这些规定根本没有存在的必要性。

2.某些重复性语词应当消除。有些语词外延一模一样，放在一起就是重复。如刑法第140条将掺杂、掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品等行为并列，就不恰当，因为“以次充好”不过“以不合格产品冒充合格产品”的通俗说法，两者并无区别，故属同语反复。有些语词之间呈属种关系，不宜并列使用。如在“非法持有、私藏枪支、弹药罪”中，“私藏”不过是“非法持有”的一种情形；“走私普通货物、物品罪”中的“货物”与“物品”也不能并列使用。我国现行刑法典中冗余或累赘尚不止上述这些，此处不再赘述。

四、我国现行刑法典体系性问题的解决之道

我国现行刑法存在体系性问题，主要表现在它不符合一个系统应具备的一致性、完全性要求，同时还不具有简单性，由此分别引起了法条竞合、法律漏洞以及规定冗余等问题。如何解决这些问题？

拉伦茨说过，“审慎制定出来的法律很少有规范漏洞”。[12]P251如果反面推理，可以得出结论：现行刑法典的法律漏洞是由于立法者不审慎造成。此言非虚！如果立法者更严谨一些，以上法律漏洞大多可避免。以上漏洞大多与不正确分类有关，如果立法者遵守了逻辑分类规则，可避免大多数法律漏洞。比如，“破坏交通工具罪”列出了火车、汽车、电车、船只、航空器等交通工具，但第121条、第122条却只规定了“劫持航空器罪”、“劫持船只、汽车罪”，对于劫持电车、火车的行为没有规定。如果说将“劫持航空器”突出出来规定为犯罪还可以理解，那么忽略与劫持船只、汽车具有同样社会危害性的行为就很费解。有人会辩护说，劫持火车、电车的行为已经为“以其他危险方法危害公共安全罪”所包含，因此，不需要制定专门条款。这一辩护难以站得住脚，因为按照同样逻辑，劫持船只、汽车的行为也为刑法第114条所包含，为何要制定专门条款？况且刑法第114条的规定是：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全”，很难将它与劫持火车、电车的行为联系在一起。又如，从刑法第205条至第209条是涉及发票犯罪的规定，它将发票分为三种：增值税专用发票、用于出口退税、折抵税款的发票与其他普通发票，行为分为四种：虚开、非法出售、伪造或出售伪造、非法购买，两相组合，共有12种情形，但我国刑法只规定了10情形，遗漏了非法购买用于出口退税折抵税款的发票、非法购买普通发票两种情形。如果立法者，将各种情形排列组合开来，不就可以减少一些明显漏洞吗？

我们还可以将拉伦茨的上述论述延伸到法条竞合问题上，亦即现行刑法典存在如此多法条竞合，同样主要由于立法者不审慎造成，并且主要是由于分类不当所致。按照逻辑理论，在同一分类过程中，立法者使用的分类标准不统一，易于产生子项交叉与包含，进而形成法条竞合，竞合非常严重的诈骗罪就属此情形。应当说，这种跨章节的法条竞合现象纵使立法者考虑得比较严谨、周全，也难以完全避免，但如果以审慎态度对待立法，完全可避免同一章节中相近条文发生竞合，故类似于“生产、销售伪劣产品罪”这一节中的法条竞合本该避免。其实，对于如何避免同一节中的法条发生竞合，现行刑法典也提供了现成的可资利用的方法，如有关走私罪的规定就值得我们借鉴。

不惟如此，本文揭示的语言问题也与法律起草者不审慎有关。张建军提出了两条切实可行的解决方案：一是借鉴美国等国的经验，制定一部规范立法语言的专门法律，对立法语言的风格、法言法语的具体运用进行详细的规定；二是吸收语言学家参与立法，构建立法语言审查制度。[17]应当说，这一建议具有一定可行性，如果被采纳，对解决刑法概念的明确性能够起到立竿见影作用，但对那些非关语言的问题，此一方案难以奏效。

对于此类问题，该如何解决呢？有学者主张，可以通过法律解释与制定法律修正案这两种方法来完善现有刑法典，克服以上的体系性问题。果真如此？

1.我们需考察法律解释对于解决刑法的体系性问题能起多大作用

所谓法律解释,指人们在法律适用过程中运用解释技巧对法律条文的含义进行解释与说明，包括立法解释与司法解释。按照宪法，全国人大常委会拥有完整的立法解释权，可通过行使这一权利消除部分法条竞合，填补部分法律漏洞。为何只是“部分”而非“全体”呢？因为全国人大常委会在行使法律解释权时要受到如下限制：它对全国人民代表大会通过的法律只能进行部分修改与补充，且“不得同该法律的基本原则相抵触”。由这一限制可看出，如果一部法律中的法条竞合与法律漏洞过多，仅凭立法解释无法解决全部问题。与立法解释相比，司法解释权限更小，功效更微。理论上讲，刑事司法解释的范围不能超出立法者设定的法律概念“射程”，故很多刑法学者都主张“严格解释刑法”。贝卡利亚强调：“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修正，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断与徇私的源泉。”[18]P13大谷实认为，刑法解释应尽可能客观地认识作为刑法存在形式的用语的意义，只有在依据文义解释出现多个结论时，才可以运用“目的论解释”，并且自始至终应持慎重态度，尽量防止解释者意识形态和价值观的介入。[19]P2-3赵秉志也认为，司法机关在进行刑法司法解释时，应“严格遵守全国人大和全国人大常委会已经制定的刑法规范”， 不能“违背立法所奉行的共同的法律语言规则”。[20]P309-310总之，由于刑法规定动辄涉及人的生命、自由及财产安全，因此，无论是立法解释还是司法解释都应严格解释，这就限制了其消除法律褶皱、填平法律壕沟的能力，故对于解决刑法中的体系性问题，法律解释的作用非常有限。

2.法律修正案方法能否奏效

应当承认，法律修正案方法的作用域与功效优于法律解释，因为它是由立法机关依据权限做出的。从1999年以来，我国立法机关共出台了八个修正案，对74个条文进行了整体或局部修改，同时增加了24个新条文，补充了2款新规定，填补了某些法律漏洞；同时还删除了2款规定，消除了少量冗余。但我们注意到，法律修正案方法对于解决体系性问题的作用同样十分有限。虽说它填补了97刑法中的一些漏洞，但仍有更多漏洞没有填补，本文前一部分论及的漏洞就是八个修正案通过之后仍存在的漏洞。而且，这种局部性修正还增加了法条竞合的可能性。如修正案(三)将刑法第114条修改为：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的”，与原条文相比，不仅明确地将“投放放射性、传染病病原体等物质”的行为规定为犯罪，而且用“以其他危险方法危害公共安全”这一涵括范围更广的短语替代了原先规定，从而将更多危害公共安全行为纳入犯罪的范畴，增加了打击犯罪的范围与力度，但“以其他危险方法危害公共安全”这一兜底性规定与“危害公共安罪”其他条款多有交叉或包含，造成了更多的法条竞合。

修正案方法对于解决我国刑法的体系性问题作用有限，主要是由于这种方法存在先天不足。所谓修正，从范围上讲只能是局部性的，如果是全面改动，就不能叫修正。前面提到，现行刑法分则涉及法条竞合的条文有120余条，涉及漏洞的条款非常多，两者相加，完全没有问题的条文少之又少，因此，现行刑法需要彻底翻修，修正案方法能否竟其功，非常值得怀疑。此外，对于某些结构性问题，特别是主干结构存在的问题，修正案方法无能为力。众所周知，我国现行刑法将所有犯罪分为十大类犯罪，如果仔细分析这十大类犯罪，很容易找到不恰当的地方。如，“妨害社会管理秩序罪”这一类罪名的外延过大，与“破坏社会主义市场经济秩序罪”有很多交叉，特别是其中的第四节“破坏金融管理秩序罪”与第六节“危害税收征管罪”似乎更应纳入“妨害社会管理秩序罪”这一类罪名之下。又如，第三章第八节“扰乱市场秩序罪”的名称不太恰当，它与处于同一章之下的其他几节的名称有交叉甚至包含关系，例如，第一节所说的“生产、销售伪劣商品”与第二节“走私”等诸般行为不就是“扰乱市场秩序”的行为吗？再如，第八章“贪污贿赂罪”与第九章“渎职罪”的设置也不合理，因为贪污、贿赂行为本身就是渎职行为，两者属于“属种关系”，并列使用不恰当。对于上述这些不恰当的分类，理应进行结构上的调整，修正案方法力有不逮。

综上所述，对于那些已然存在的“缝隙”与“褶皱”，无论是法律解释方法，还是修正案方法，都难以完全消除与抚平，故笔者建议：与其抱残守缺，不如花一番功夫，在总结以往经验与不足的基础上，起草一部比较完善的新刑法。

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(责任编辑：张保芬)

On the Systematic Problems and the Methods of Solution in Chinese Criminal Law

ChenRui

(Law School of Southwest University, Chongqing 400715)

Every law system must satisfy the requirement of the consistence firstly, then it ought to possess the characteristic of completeness and simpleness. But Chinese criminal law don’t satisfy these requirements of the three characteristics, no matter how we see it from any points of view, so there are a lot of problems in Chinese criminal law, such as full of the overlap of articles of law, with leap of law everywhere and redundancy in common, etc. If lawmakers were careful, many problems in Chinese criminal law would be avoided. However, for “the gaps” and “the wrinkles” which have existed in Chinese criminal law, Whether legal explanation or legal amendment can’t solve these problems completely. So the best method is drawing up a new relative thorough code on the basis of summarizing the past experience and shortcoming, rather than keeping up old and imperfect criminal law.

consistency; completeness; simpleness; overlap of law articles; leap of law

1002—6274(2015)03—031—10

陈锐(1968-)，男，安徽安庆人，博士，西南大学法学院教授、博士生导师，研究方向为法理学、中西法哲学比较研究。

DF6 < class="emphasis_bold">【文献标识码】A

A