论互联网不正当竞争中消费者利益的保护

谢兰芳

前 言

竞争具有双重属性，一方面表现为勇于进取、开拓市场、努力提高产品质量与生产效率，促进经济发展；另一方面表现为尔虞我诈、弱肉强食，为谋求私利不惜牺牲其他经营者的利益。①参见中国法律年鉴1993年分册：《反不正当竞争法实用全书》，中国法律年鉴社1993年版，第1页。在互联网领域，竞争的双重性表现得尤为明显。因为有了充分自由的竞争，我国现在已发展为仅次于美国的全球第二大互联网力量，但是当前互联网不正当竞争行为频发②根据北京市第一中级人民法院的统计，互联网领域正成为不正当竞争纠纷的多发地带——在该院2010年到2013年审结的110件不正当竞争案件中，就有33件涉及互联网领域，占到全部案件的30%。，消费者利益得不到保障，公平的竞争秩序遭到破坏，最终又可能阻碍我国互联网产业的发展。我国《反不正当竞争法》于1993年12月1日正式实施，至今已逾二十余年，虽然这部“前互联网”时代的竞争法开篇即阐明保护消费者利益，但从司法实践来看，消费者利益保护现状不容乐观。本文试图从互联网不正当竞争中消费者利益保护的基础入手，进而对侵害消费者利益的互联网不正当竞争行为的典型表现进行类型化研究，最后提出规制建议。

一、问题的提出

（一）互联网不正当竞争中消费者利益的实质是什么

互联网竞争是用户竞争、注意力竞争，面对竞争激烈的市场，互联网公司不断更新产品功能或者推出新产品吸引用户。竞争法鼓励竞争者以正当的竞争手段争夺用户，并保护消费者利益。但是在一些不正当竞争案中，经营者以“维护用户利益”之名行不正当竞争之实，认为其是在通过技术创新保护消费者利益。例如，在“扣扣保镖”案中，奇虎360公司称，“‘360扣扣保镖’修改自己电脑中的QQ软件，是用户不可剥夺的权利”，“‘扣扣保镖’的选择、安装和使用都是在用户充分知情和充分选择的情况下主动完成的，这正是尊重用户、保护用户权益的最大体现。”③参见信息时报：《扣扣保镖案终审宣判360致公开信“坚守用户至上”》，http://news.hexun.com/2014-02-25/162459874.html ，最后访问日期：2015年6月24日。又如在合一信息有限公司诉金山软件公司一案④参见海淀区人民法院（2013）海民初字第13155号民事判决书；北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3283号民事判决书。，猎豹浏览器开发设置了过滤视频广告的软件。从表面上看，“360扣扣保镖”帮助用户屏蔽QQ弹窗广告行为以及猎豹浏览器的广告过滤行为，确实都是为了“维护用户利益”，迎合了消费者不希望过多浏览广告的需求。有学者也认为，浏览器开发商并未强迫用户在线观看视频时必须使用拦截或快进功能，而是赋予其选择权。⑤参见董慧娟、周杰：《对浏览器过滤视频广告功能构成不正当竞争的质疑》，载《电子知识产权》2014年12期。然而最后法院却都判定这类行为构成不正当竞争。那么，在互联网竞争中消费者利益的实质是什么呢？

（二）是否可以将侵害消费者利益作为认定互联网不正当竞争行为的重要标准

从《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的定义⑥参见《反不正当竞争法》第2条第2款：本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。来看，判定不正当竞争行为的标准是该行为是否损害其他经营者的合法权益，扰乱公平的竞争秩序。而且有学者认为，某个行为即使损害了经营者的权益，或者消费者的权益，但如果没有对公平竞争秩序构成损害，则不是不正当竞争行为。⑦参见孙琬钟主编：《反不正当竞争法实用全书》，中国法律年鉴社1993年版，第27页。在司法实践中，法院确实多以竞争行为是否侵害其他合法经营者利益，扰乱公平竞争秩序作为判断是否构成互联网不正当竞争的标准。但是《反不正当竞争法》第1条⑧参见《反不正当竞争法》第1条：为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。开宗明义指出，制定《反不正当竞争法》的目的不仅仅是为了保护经营者利益，维护公平的竞争秩序，制止不正当竞争行为，还要保护消费者的合法权益。⑨参见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《〈中华人民共和国反不正当竞争法〉释义》，法律出版社1994年版，第7页。互联网竞争行为又与消费者利益息息相关，所以除将直接侵害其他经营者合法权益、扰乱市场竞争秩序作为判断竞争行为是否具有正当性的标准之外，是否可以将侵害消费者利益作为认定互联网不正当竞争行为的重要标准？

（三）《反不正当竞争法》修法中消费者利益如何体现

作为一部调整市场竞争秩序的重要法律，《反不正当竞争法》自1993年颁布实施以来，时隔22年即将迎来大修，而且此次修法主要针对互联网不正当竞争。⑩参见法治周末：《反不正当竞争法大修剑指互联网》，http://tech.hexun.com/2015-06-17/176785400.html，最后访问日期：2015年6月25日。不正当竞争行为的最终目的是争夺市场优势，获得更多的用户。消费者作为竞争行为的承受者，处于互联网竞争生态链的最末端，一旦发生不正当竞争行为，消费者利益势必受到影响，消费者根本没有能力应对。因此，消费者需要与诚实经营者一起受到《反不正当竞争法》保护。[11]See “Protection Against Unfair Competition”, presented by the International Bureau of WIPO (Geneva 1994), pp.11-12.消费者利益如何在修法中得到体现？在不正当竞争行为损害消费者利益时，消费者是否可以依据《反不正当竞争法》提起诉讼，值得探讨。

二、互联网不正当竞争行为侵害消费者利益的典型表现

目前，无论是互联网行政管理的部门规章[12]参见《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》（中华人民共和国工业和信息化部令第20号）第5条互联网信息服务提供者不得欺骗、误导或者强迫用户使用或者不使用其他互联网信息服务提供者的服务和产品。还是互联网业界公认的商业道德，都禁止互联网信息服务提供者欺骗、误导或者强迫用户使用或者不使用其他互联网信息服务提供者的服务和产品。[13]参见广东省高级人民法院（2011）粤高法民三初字第1号民事判决书。由于互联网不正当竞争行为具有“隐蔽性”、“技术性”、“复杂性”等特点，往往难以被察觉，加之用户基数巨大，互联网不正当竞争行为侵害消费者利益的现象又具有“普遍性”和“严重性”。

（一）侵害消费者的决定自由

根据德国《反不正当竞争法》第4条第1项，行为人实施商业行为，该商业行为以运用压力、蔑视人的尊严的方式或通过其他不客观合理的影响，足以损害消费者或其他市场参与者的决定自由，构成不正当商业行为。[14]参见范长军著：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社2010年版，第215页。而我国《反不正当竞争法》并没有对侵害消费者的决定自由进行直接规定，不过在总则一般条款中，“经营者在市场交易中，应遵循‘自愿’原则”[15]参见《反不正当竞争法》第2条第1款 经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。的规定包含了保护消费者决定自由的内容。本文认为，消费者的决定自由是指消费者可以根据自己的判断放弃或继续使用某种互联网产品或服务的自由，既包括使用自由，也包括不使用自由。在百度诉奇虎360一案中，法院就认为，“网络用户有自愿选择是否使用互联网产品或服务的自由，有自愿选择使用哪一种互联网产品或服务的自由。网络服务提供者不得强制网络用户使用其提供的或放弃使用其他网络服务提供者提供的互联网产品或者服务。”[16]参见北京市高级人民法院（2013）高民终字第2352号民事判决书。

1.直接干扰消费者选择

早期较为常见的互联网不正当竞争案多表现为“同业软件之间的不兼容”，这类行为直接侵害了消费者选择自由，具有“直接”、“野蛮”的特点。例如，在百度搜霸案中，一审法院认为，“3721的行为，使本可以在用户计算机中同时存在两个不同功能软件的状况，变成用户在获取一个工具栏搜索功能软件——‘百度搜霸’时，必须以卸载另一个地址栏搜索功能软件——‘3721网络实名’为条件。‘3721网络实名’中的cnsminkp文件使‘百度搜霸’不能正常下载、安装，为用户的正常使用设置了不必要的技术障碍，使用户有可能放弃对‘百度搜霸’的使用，进而使用户的需求得不到满足。”[17]参见北京市朝阳区人民法院（2003）朝民初字第19753号民事判决书；北京市第二中级人民法院（2004）二中民终字第2388号民事判决书。实践中，直接干扰消费者选择的行为甚至还表现为干脆“剥夺消费者选择权”。例如，在奇虎360诉阿里巴巴一案中，法院就认为，“雅虎助手在用户未选择的情况之下，删除360软件，剥夺了用户的自主选择权。”[18]参见北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第387号民事判决书。在近期的搜狗公司诉奇虎360公司一案中，法院认为，“奇虎软件公司强行将360安全浏览器篡改为默认浏览器，其行为构成不正当竞争。”[19]参见陕西省西安市中级人民法院（2013）西民四初字第00529号民事判决书。从消费者利益保护角度来说，篡改用户设置的默认浏览器直接剥夺了用户的选择权。

2.间接干扰消费者选择

当互联网不正当竞争发展到第二阶段（2006年—2011年），安全软件评测行为所引发的复合型不正当竞争行为逐渐增多，通常表现为竞争者并不直接干扰消费者选择，而是充分利用消费者对网络的无经验、轻信、甚至恐惧达到不正当竞争目的，具有相当的“隐秘性”。在百度诉三际无限公司一案中，“三际无限开发的安全卫士涉案版本以及网址为www.360safe.com的网站将超级搜霸和搜索伴侣描述为‘恶意软件’，将超级搜霸描述为‘低危险级别’，将搜索伴侣描述为‘高危险级别’，将超级搜霸和搜索伴侣描述为‘强制安装、浏览器劫持、干扰器他软件运行和无法彻底删除’。”[20]参见北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第17564号民事判决书。在此，不正当竞争者发布一系列令消费者“恐惧”的词语，充分利用消费者对“恶意软件”[21]中国互联网协会于2006年公布了“恶意软件”的定义，其主要特征是“强制安装、难以卸载、浏览器劫持、广告弹出、恶意手机用户信息、恶意卸载、恶意捆绑”等。宁可信其有、不可信其无的心态以及对安全软件的信任，一步步引导消费者卸载竞争对手产品。在有的情况下，不正当竞争者看似充分给予了消费者自由选择权，但实际上也还是限制并间接干扰了消费者选择。如在金山诉奇虎360案中，“奇虎360公司设置的‘卸载360安全卫士’选项与‘卸载金山网盾’的选项不同，其并非让用户自由选择，带有明显的倾向性。”[22]参见北京市第一中级人民法院（2010）北京一中民初字第10831号民事判决书。

（二）误导消费者

“使他人上当、受骗的阴谋、诡计和骗局”[23]参见［意］桑德罗·斯契巴尼选编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998年版，第39页。转引自谢晓尧著：《竞争秩序的道德解读——反不正当竞争法研究》，法律出版社2005年版，第321页。应该是法律对“误导消费者”的最早确认，在很多国家，误导消费者都是一种典型的不正当竞争行为。欧盟《不公平商业行为指令》明确禁止误导性商业行为（misleading commercial practices）和误导性的省略行为（misleading omissions）。[24]参见李小年、查拉·艾薇丝：《欧盟〈不公平商业行为指令〉对中国完善消费者权益保护机制的借鉴意义》，载《政治与法律》2009年第9期。我国《反不正当竞争法》第9条[25]《反不正当竞争法》第9条：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效内容、产地等作引人误解的虚假宣传。”对误导消费者做出了原则性规定，在“引人误解的虚假宣传”不正当竞争行为中，“人”可以理解为“消费者”，不正当竞争者的虚假宣传行为给“消费者”造成了某种与事实不相符的理解，最终影响其决定。在互联网领域，误导消费者的行为多是传统的误导消费者行为向互联网领域延伸，实质上与传统误导消费者的不正当竞争行为并无二致，“是否如实反映商品或服务的客观情况，是否造成用户的误解并产生不适当的联想，是判断其行为正当性的关键”。[26]参见北京市第二中级人民法院（2011）二中民初字第12237号民事判决书。通常在互联网环境下，误导消费者包括以下几种情形：

1.对商品做片面化的宣传或对比

瓮福转型升级密码的最后一个符号是实行“1511工程”。杨三可告诉记者，第一个“1”是100万吨工业级、食品级磷酸。“目前我们湿法净化磷酸产能已达100万吨，稳居全球第一，国内市场份额超过50%，有相当的市场话语权，有效对冲了传统化肥成本竞争力不强带来的负贡献。”

在司法实践中，一些竞争者将竞争对手的商品信息作片面化宣传或对比，进而误导消费者。在我国并不禁止比较广告的情况下，这类误导消费者的行为更为普遍。例如，在腾讯诉搜狗一案中，法院认为，“被告使用的‘当前网上最流行、用户好评率最高、功能最强大的拼音输入法’，‘搜狗输入法在词库的广度、词语的精准度、高级功能、易用性设计、外观上远远领先于其他输入法’等宣传内容，没有以相应的客观调查、统计数据为依据，采用大量的绝对化的表述，将被告输入法描述成本领域最好的输入法软件，属于虚假宣传，足以使消费者产生误解，构成不正当竞争行为。”[27]参见北京市第一中级人民法院（2009）一中民初字第16849号民事判决书。在汉涛信息咨询诉爱帮聚信一案中，二审法院认为，“两上诉人均认可自己是使用最高级形容词进行自我宣传的经营者，就应分别就其宣传所述事实提供充分的证据，否则其宣传行为就是以间接方式对他人的服务进行了贬低，容易引起广大网络用户的误解，从而构成不正当竞争行为。”[28]参见北京市海淀区人民法院（2010）海民初字第24463号民事判决书；北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第7512号民事判决书。因此，在市场竞争中，相关竞争者在宣传本企业以及相关产品时，不应作过分夸大的描述，禁止使用“最高级别”[29]参见新《广告法》第9条规定 广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。的形容词误导消费者。

2.将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传

实践中，还有一些竞争者将科学上未定论的观点、现象当做定论的事实用于商品宣传，让消费者产生不合理的联想。此类行为充分利用消费者对相关机构的信任，夸大自己产品优势，贬低竞争对手产品。因此，在误导消费者的同时，还可能构成商业诋毁。例如，在奇虎360诉瑞星一案中，瑞星公司于2010年2月2日在其官方网站上公开发表的《瑞星揭露黑幕：奇虎360给用户装‘后门’》[30]具体的文字表述：“瑞星互联网攻防实验室发现，360安全卫士在安装进用户电脑时，会私下开设‘后门’，更为可怕的是此‘后门’存在巨大安全隐患。黑客可以利用此后门对系统注册表和用户信息（文件）进行任意操作，例如读取、修改、删除等……而360安全卫士通过安装‘后门’，绕过了windows系统的安全检查机制，从而使用户隐私面临极大风险……从奇虎公司的历史看，这种‘给电脑装后门’的方式，也是3721等流氓软件通常采用的方式……瑞星公司呼吁：希望奇虎公司尽快公开给用户安装‘后门’的源代码，说清楚此‘后门’的真正用途，并尽快进行改正。我们真心的希望，原来制造流氓软件的公司，能够投身到安全行业中来，而不要试图用‘免费的流氓软件’来侵犯用户隐私。”。法院认为，“‘360安全卫士软件存在私下开设后门存在巨大安全隐患’这一判断的依据是瑞星互联网实验室所进行的相关检测，但是瑞星公司始终未能提供证据证明其在《瑞星揭露黑幕：奇虎360给用户装‘后门’》一文中的相关判断来源于具有定论的科学判断，即除瑞星公司自身外，并没有任何一家具有资质和权威性的国家或部门主管机关在此之前曾就‘360安全卫士’软件的安全性问题作出与瑞星公司相同的判断。”[31]参见北京市西城区人民法院（2010）西民初字第3570号民事判决书；北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第12521号民事判决书。最后法院从维护社会公众利益和公平的市场竞争秩序角度出发还重申了竞争规则，进一步强调，“有关的市场主体在从事市场经营活动的过程中，在国家有关主管机关或具有相应资质的权威机构未对需要运用专门知识进行分析、判断的专业技术问题发表具有科学依据的定论性意见之前，均不应仅凭一己之见即对其他市场主体特别是竞争对手的商业行为或产品质量等问题向社会公众发布具有倾向性的评述，从而通过使消费者对其他经营者的产品或服务产生先入为主的印象等不正当手段获取竞争优势。”

3.以歧义性语言进行商品宣传

如果一种信息能够导致消费者产生两种或多种以上的理解，就会产生歧义，而产生歧义的原因是经营者对相关信息进行隐瞒或者提供不清楚、不明确、模凌两可的信息，例如在腾讯诉奇虎360不正当竞争一案中，“360隐私保护器”对QQ2010软件监测结果使用“可能涉及您的隐私”的表述。法院认为，“在这里尽管使用了‘可能’的表述，但会使用户产生一种不安全感，导致用户放弃使用或避免使用QQ2010软件的结果，从而使‘可能’变成是一种确定的结论。”[32]参见北京市朝阳区人民法院（2010）朝民初字第37626号民事判决书；北京市第二中级人民法院（2011）二中民终字第12237号民事判决书。在实践中，经营者还故意省略相关信息，即使提供的信息都是真实的，但是也可能导致消费者出现理解的偏差，进而误导消费者。例如，在腾讯诉搜狗公司一案中，虽然被告辩称用户可以将QQ拼音输入法的选项选实，并可以点击该窗口右上角的关闭键，但法院认为，“该窗口的对话框有‘上移’、‘下移’、‘全选’、‘反选’、‘高级管理’和‘确定’按钮，却没有按照一般规则设置‘取消’按钮，本身就会对消费者产生误导。”[33]参见北京市第一中级人民法院（2009）一中民初字第16849号民事判决书。在该案中，经营者故意省略相关信息误导消费者，影响其选择使用QQ拼音输入法。

（三）搭便车行为对消费者利益的侵害

搭便车的本质是“不付成本而坐享他人之利”[34]搭便车（free rider）理论首先由美国经济学家曼柯·奥尔逊于1965年发表的《集体行动的逻辑：公共利益和团体理论》（The Logic of Collective Action Public Goods and the Theory of Groups）一书中提出，其基本含义是“不付成本而坐享他人之利”。，我国《反不正当竞争法》并未明确规定“搭便车”行为，但是“搭便车”行为与《反不正当竞争法》的立法精神背道而驰，消费者的利益也容易受到此类不正当竞争行为的侵害。通常，此类不正当竞争行为往往利用消费者对相关产品和服务的误认、混淆以达到搭便车之目的。

目前，法院在分析搭便车问题时，比较注意竞争行为是否造成消费者的混淆和误认，如果超出合理的限度（造成消费者混淆误认），即构成搭便车行为。例如，在百度诉奇虎360一案中，“奇虎360擅自改变百度在其搜索框上的下拉提示词并且采用增加文字介绍、设置背景颜色等方式，在用户设置了其他搜索方向时，依然插入了与用户设置的搜索方向关联性很小的下拉提示词，改变用户的搜索结果，在点击奇虎360擅自插入的下拉提示词后，并没有进入百度的搜索结果页面，而是直接引导用户进入360的影视、游戏等界面。”一审法院认为，“奇虎360搭便车的意图明显，其行为属于搭便车行为。”[35]参见北京市东城区人民法院（2013）东民初字第08310号民事判决书；北京市高级人民法院（2013）高民终字第2352号民事判决书。这种搭便车行为利用消费者对百度搜索服务的信任，不正当地获取竞争优势，最终可能使得消费者误以为百度公司提供的搜索服务与奇虎360的影视、游戏具有某种联系，使消费者产生混淆。

三、规制侵害消费者利益的互联网不正当竞争行为的建议

现代市场经济条件下，消费者具有以下典型特征：一是信息不充分；二是处于弱势地位；三是容易受到欺骗；四是受到损害后救济困难。信息技术和互联网的发展使得消费者的以上几个特征在互联网环境中被无限放大，竞争秩序混乱与消费者利益受损是当前互联网市场上的两大突出问题。因此，有必要在规制互联网不正当竞争行为，维持公平的竞争秩序时，加强对消费者利益保护。

（一）在立法上，赋予消费者集体诉权

在消费者利益受到不正当竞争行为侵害时，是否应该赋予消费者诉权争议较大[36]有学者认为，应该赋予消费者诉权，如黄武双教授认为，“我国《反不正当竞争法》第1条虽将‘消费者合法权益’也纳入立法目的，但其后未见技术性条款，连消费者的诉权都难以保证，未规定消费者可以采取的民事救济。”参见黄武双：《消费者保护：互联网立法之道》，载《方圆律政》2014年第4期；但是也有学者认为，不应该赋予消费者诉权，“《反不正当竞争法》并没有为消费者直接创设民事上的权利，也不存在救济上的诉权，不具有确保特定消费者权利的管道。” 转自谢晓尧著：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社2010年版，第6页。需要说明的是，谢晓尧教授认为，“老虎不能没有牙齿”，消费者应该享有诉权。还有学者认为《反不正当竞争法》没有赋予消费者诉权，也没有进一步评论是否应该在修法中赋予消费者诉权，如孔祥俊庭长认为，“我国另有消费者权益保护法律，消费者可以依据消费者权益保护法律对于虚假宣传等同时侵害消费者权益的行为提起诉讼……，即便反不正当竞争法未赋予消费者诉权，不影响将是否损害消费者权益作为判断经营行为是否具有不正当性的重要标准……”参见孔祥俊著：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2014年版，第86页。，而争议的焦点在于在《消费者权益保护法》已经赋予消费者诉权的情况下，《反不正当竞争法》是否还应再赋予消费者诉权。现行《反不正当竞争法》第4章有关“法律责任”没有涉及消费者的诉权问题，第20条仅仅规定了经营者的诉权。[37]参见《反不正当竞争法》第20条，“经营者违反本法规定的，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”“被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的意见（试行）（意见稿）》认为，消费者不能依据《反不正当竞争法》第20条第1款的规定提起诉讼，但是可以依据《消费者权益保护法》的有关规定向人民法院提起有关诉讼。[38]参见最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的意见（试行）（意见稿）》，“……不正当竞争行为同时也是侵犯消费者合法权益的行为，其损害的对象可能是广大消费者。鉴于消费者不是经营者。因此，依照《反不正当竞争法》第20条第1款规定，消费者不能提起本款规定的不正当竞争诉讼，但是可以依据消费者权益保护法的有关规定向人民法院提起有关诉讼。”从立法规定与司法态度来看，消费者还是不能在受到不正当竞争行为侵害之后向人民法院提起诉讼，而只能依据《消费者权益保护法》寻求救济。例如，在黄金假日旅行社与携程公司不正当竞争一案中，法院认为，“由于消费者并不属于《反不正当竞争法》所规定的经营者范畴，消费者的权益受到侵害应当由其他法律关系调整，因此，黄金假日旅行社以消费者合法权益受损为由对携程公司提起的不正当竞争诉讼，没有法律依据，在本案中亦不作审查。”[39]参见上海市高级人民法院（2005）沪高民三（知）终字第36号民事判决书。

本文认为，虽然《消费者权益保护法》已经规定了消费者的诉权，但是其并不能囊括所有侵害消费者利益的行为。[40]“问题在于，我国的‘消法’能否将所有侵害消费者合法权益的行为一览无余地尽收其下？其他相关法律也为消费者提供保护？事实上，就我国市场行为法或市场规制法而言，除‘消法’外，我国产品质量法、广告法、商标法以及反垄断法和反不正当竞争法均能为消费者权益提供不同程度的保护。”参见郑友德、伍春艳：《反不正当竞争法修订十问》，载《法学》2009年第1期。随着《反不正当竞争法》社会化功能凸显，保护消费者利益是《反不正当竞争法》的独立价值之一，两部法律可以从不同角度为消费者提供保护。在立法目的明确保护消费者利益的情况下，建议《反不正当竞争法》赋予消费者诉权，否则在立法目的中规定“保护消费者利益”仅是一种空想，对消费者利益的保护仍停留在纸面上。WIPO的一份调查报告指出，“《反不正当竞争法》不仅符合竞争者的利益，也符合消费者的、公众的利益。所以起诉权不应仅局限于竞争者，这对于不公平竞争法的有效操作至关重要。”[41]参见世界知识产权组织国际局：《世界反不公平竞争法的新发展》，郑友德译，载漆多俊主编：《经济法论丛》（第1卷），中国方正出版社1998年版，第331页。因此，在消费者利益受到不正当竞争行为侵害之后，消费者可以依据《反不正当竞争法》进行起诉，将纸面的权利转变为实际的权利。但是有以下两个问题需要注意：

第一，消费者分布广泛分散，且人数众多，特别是互联网环境中的消费者更是如此，经营者的一项不正当竞争行为往往涉及数以亿计的消费者。因此，为了节省司法资源，提高纠纷解决效率，防止诉权滥用，规范诉讼秩序，消费者诉权的赋予应该仅限于集体诉权。德国2004年修改后的竞争法加大了对消费者利益的保护，规定了消费者团体享有排除性请求权、损害赔偿请求权和利润剥夺请求权[42]参见郑友德、万志前：《德国反不正当竞争法的发展与创新》，载《法商研究》2007年第1期。，但是仍没有确立消费者的个体诉讼地位。德国《反不正当竞争法》仅赋予消费者集体诉权，而非个体诉权应该就是考虑到节约司法资源、防止滥诉等因素，虽然这遭到了一些学者的强烈反对。对于利润剥夺请求权，德国《反不正当竞争法》从侵权行为构成要件角度还规定了消费者组织对经营者提起诉讼的条件，必须证明以下三种事实：经营者有非法所得；众多消费者因此受到了损失；损失与经营者获取非法所得的行为之间存在因果关系。[43]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《消费者权益保护法立法背景与观点全集》，法律出版社2013年版，第281页。

第二，如何协调《消费者权益保护法》与《反不正当竞争法》对消费者的保护？也即当同一行为同时独立构成不正当竞争行为和侵害消费者利益的行为，出现了请求权竞合时，应当如何适用《消费者权益保护法》和《反不正当竞争法》。本文认为，可以让消费者组织根据“利益最大化原则”选择以何种诉由进行起诉，既可以选择《消费者权益保护法》进行起诉，也可以根据《反不正当竞争法》进行起诉，但是只能二选一。因此，《消费者权益保护法》和《反不正当竞争法》的协调可以通过法律的适用技术得以解决。

（二）在司法理念上，以是否侵犯消费者利益作为判定互联网不正当竞争行为的重要标准

是否构成不正当竞争归根结底还是要从《反不正当竞争法》的目的上进行界定和衡量，立法目的决定了认定不正当竞争行为的根本定位。[44]参见孔祥俊著：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2014年版，第73页。我国《反不正当竞争法》第1条在立法目的中直接规定“保护经营者和消费者的合法权益”。[45]值得注意的是，2007年1月，最高人民法院发布《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），并没有在目在条款中明确对“保护消费者”的保护，《解释》开宗明义写到，“为了正确审理不正当竞争民事案件，依法保护经营者的合法权益，维护市场竞争秩序，依照《民法通则》、《反不正当竞争法》、《民事诉讼法》等法律的有关规定，结合审判实践经验和实际情况，制定本解释。”与《反不正当竞争法》第1条相比，《解释》仅规定“依法保护经营者的合法权益”，而忽略了“保护消费者的合法权益”。但是第2条又仅将不正当竞争行为界定为“经营者违法本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱市场竞争秩序的行为”，未规定损害消费者利益也是不正当竞争行为，这缩小了法的保护范围，显然有悖于该法的立法宗旨。[46]参见郑友德、伍春艳：《反不正当竞争法修订十问》，载《法学》2009年第1期。在司法实践中，法院也多以是否侵害了其他经营者的合法权益来认定是否构成不正当竞争，而较少纳入消费者保护因素。现代竞争法的价值是保护竞争者、消费者和社会公众利益，保护消费者利益具有独立的价值，而且“保护消费者合法权益”这一目标相对于“制止不正当竞争行为”和“保护经营者的合法权益”更具有根本性。[47]参见石必胜：《网络不正当竞争认定中的公共利益考量》，载《电子知识产权》2015年第3期。

因此，在依据一般条款认定不正当竞争行为时，应当将是否损害消费者利益作为重要判断标准。[48]参见孔祥俊著：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2014年版，第85页。在腾讯诉奇虎360反不正当竞争案中，最高人民法院详细论述了反不正当竞争行为中的消费者利益保护，“是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的竞争秩序、是否符合消费者的一般利益和社会公共利益为标准来进行判断，而不是仅有某些技术上的进步即应认为属于自由竞争和创新。”[49]参见中华人民共和国最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书。该案将消费者利益作为不正当竞争行为认定的重要标准之一，对互联网不正当竞争中消费者利益保护起到了示范作用。

值得注意的是，在不正当竞争行为的具体认定过程中，仍需要把握消费者利益的实质，平衡消费者利益与经营者利益。从表面上来看，很多竞争行为确实提升了消费者福利，例如安全软件、浏览器屏蔽过滤其他经营者的广告，这类行为迎合了消费者觉得广告过多、过长等不良体验的需求，用户显然希望其使用的互联网服务不附着任何广告，这在一定程度上有利于消费者，也可以说竞争者“利用用户的需求和创意进行创新”[50]参见朱理：《互联网领域竞争行为的法律边界：挑战与司法回应》，载《竞争政策研究》2015年第1期。，但这种创新也可能违反诚实信用原则以及公认的商业道德，实质侵害了消费者与其他经营者的合法利益，构成不正当竞争行为。

在Zango,Inc v.Kaspersky Lab,Inc.案[51]See Zango, Inc v.Kaspersky lab, Inc.,D.C.No.CV07-0807-JCC(9th Cir.,2009).中，Kaspersky将Zango提供的软件定性为恶意广告软件，Kaspersky抓住了弹窗广告以及广告软件在互联网用户中不受欢迎的事实，向消费者提供广告过滤软件，随后遭到Zango的起诉，Kaspersky便寻求CDA（Communications Decency Act of 1996）§230（C）（2）（B）[52]See 47 U.S.C.§ 230(c)(2)(B) provides:(c) Protection for “good samaritan” blocking and screening of offensive material，(2) Civil Liability：No provider or user of an interactive computer service shall be held liable on account of —...(B) any action taken to enable or make available to information content providers or others the technical means to restrict access to the material described in paragraph (1).“good samaritan”[53]“Good Samaritan”（好撒玛利亚人）出自《圣经·路迦福音》，是基督教文化中一个著名成语和口头语，意为好心人、见义勇为者。 参见徐国栋著：《人性论与市民法》，法律出版社2006年版，第105页。保护。虽然最后得到地区法院和巡回法院的认可而免于承担责任，但巡回法院的FISHER·J·法官也表达了担忧：CDA§230（C）（2）（B）适用过于宽泛，广告屏蔽软件提供者可能为了限制竞争，滥用“好撒玛利亚人”条款免责，同时在过滤竞争者的内容时，消费者自己并不知情，这可能剥夺了消费者的选择权。在合一信息技术公司诉北京金山安全软件公司一案中，法院从消费者短期利益与长期利益的关系角度，把握了消费者利益的实质。使用被诉浏览器的视频广告过滤功能虽然可以使得用户在观看视频前不再观看广告，但是这一使用行为并非毫无代价，就短期来看，视频网站的主要商业模式从“免费加广告”变为“收费”模式，这一变化使得用户观看视频所支付的对价由原来的可选择性支付时间成本或经济成本变为只能支付经济成本，这一变化很难说对用户有利。从长远来看，这一情形可能导致视频网站丧失生存空间，必然导致用户在互联网上获得视频内容的机会大大减少，从而客观上导致消费者利益受损。[54]参见北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第13155号民事判决书；北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3283号民事判决书。这一点在腾讯诉360不正当竞争一案中也得到了体现，从长远来看，只有广告业务发展得越好，研发资金越充裕，则提供给用户的免费服务将越优质和越持久。[55]参见最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书。因此，互联网环境下消费者利益的实质是消费者的整体利益、长远利益，而不应着眼于眼前利益、局部利益。

（三）具体认定是否侵害消费者利益时，引入消费者测试[56]相关制度设计参见万勇、刘永沛主编：《伯克利科技与法律评论：美国知识产权经典案例年度评论（2012）——限制“初始兴趣混淆”原则在关键词广告中之适用》，知识产权出版社2013年版，第149-160页。

互联网技术的快速更新迭代，互联网新产品、新服务不断涌现，不正当竞争行为表现出较强的技术性、专业性等特点，对于相关竞争行为是否正当，是否侵犯了消费者利益难以定夺，常常陷入技术创新与不正当竞争的两难境地。《国家知识产权战略纲要》第46条明确指出，要针对知识产权案件专业性强等特点，建立和完善技术调查等诉讼制度。本文认为，司法实践中，针对技术性较强的不正当竞争行为，在认定其是否侵害消费者利益时，可以进行消费者测试。调查能提供反映消费者认知的客观证据，以科学控制加以衡量，且具有数据的精确性。[57]See 2Richard L.Kirkpatrick, Likelihood Confusion Trademark Law §7:10（2012）.转自万勇、刘永沛主编：《伯克利科技与法律评论：美国知识产权经典案例年度评论（2012）——限制“初始兴趣混淆”原则在关键词广告中之适用》，知识产权出版社2013年版，第157页。

大多数情况下，互联网不正当竞争行为不仅直接侵害了竞争者的权益，也侵害了消费者的利益，但被告往往以消费者利益作为重点的抗辩事由，声称其行为有利于消费者利益。如在百度诉上海很棒信息技术有限公司案中，被告辩称，“针对很棒小秘书软件和很棒Rich Media软件，用户可以自主决定安装和卸载，下载安装上述软件时会出现许可协议，通过该协议，用户可以了解该软件的状况，用户的知情权、选择权得到了充分的保障。”[58]参见北京市第一中级人民法院（2006）一中民初字第11337号民事判决书。

但是消费者的知情权和选择权是否真正得到了保障呢？为了提高案件审理的科学性、合理性，法院可以运用个案调查的方式找到侵害消费者利益的证据。具体而言，可以从以下两方面进行调查：一是消费者的选择权，包括消费者的选择自由是否受到影响？消费者是否能不受限制地放弃或继续使用该种互联网产品或服务？如果受到影响，影响程度如何？影响的因素包括哪些？二是消费者的知情权，包括经营者是否向消费者提供了充足的信息让其充分理解自己在使用相关互联网产品或服务时的每一步操作？经营者向消费者提供的信息是否真实可靠？消费者是否受到经营者的误导？误导的程度如何？消费者接受经营者不恰当的“说法”后，对相关产品或服务的评价是否受到改变，使用相关产品或服务的意愿是否受到影响？在经过这一系列调查后，消费者的知情权和选择权是否得到充分保障就会更加清晰。

在调查过程中，可以围绕以上问题设计消费者调查问卷，开展消费者测试。但是如果需要消费者个案调查证据被采纳，仍需要满足一定的条件，比如调查问卷问题设计应该清晰合理，并对样本选择、计算进行解释。根据《美国联邦法规》第39编第3001条第31款第（k）项第（2）项第（ⅱ）分目的规定，个案调查如果要得到司法认证，应该包括（1）对研究设计的清晰描述、包括对研究领域的定义、抽样范围及抽样单位、总体预测的有效性和置信区间；（2）对于样本选择方法、特征测量及计算的解释。[59]参见万勇、刘永沛主编：《伯克利科技与法律评论：美国知识产权经典案例年度评论（2012）》，知识产权出版社2012年版，第157页。需要说明的是，由于互联网用户基数巨大，不可能对消费者进行完全取样，但是通过部分消费者测试还是能够得出消费者利益受不正当竞争行为侵害的相关数据，这些数据可以帮助法官更深入理解消费者行为，为案件的审理提供参考。

结 语

2015年6月24日，李克强总理在国务院常务会议上表示，当前“中国有近7亿网民，互联网市场巨大”，应该“通过改革引入市场竞争，让消费者有更多选择，这是中国发展的成功经验之一。”[60]参见李克强：《“互联网+”的发展应该大众来选择》，http://tech.sina.com.cn/i/2015-06-25/doc-ifxehfqi8283848.shtml，最后访问日期：2015年6月24日。但是我国互联网行业尚处于竞争规则匮乏和竞争秩序混乱的时代，互联网不正当竞争案频发，几乎每一种互联网不正当竞争行为都会涉及消费者利益，消费者的选择权和知情权难以获得保障。因此，在立法上，建议在《反不正当竞争法》修订稿中赋予消费者集体诉权；在司法上，将是否侵犯消费者利益作为认定互联网不正当竞争行为的重要标准，同时在具体的个案中，引入消费者测试，通过客观调查形成对消费者认知的客观证据，提高法院审判的科学性和合理性。只有消费者能够自由选择、自主消费、消费者利益得到保障，我国才能形成统一开放、竞争有序的市场体系。