“商标使用”的类型化及其构成标准的多元化

刘铁光 吴玉宝

“商标使用（trademark use）”是商标法的核心概念。正如外国商标法学者认为，“商标使用理论在商标法中处于尽管是隐含的但是核心的地位，它不是一个虚构的想象故事，该理论是保持商标法理论整体性的工具”；①Stacey L.Dogan & Mark A.Lemley, Grounding Trademark Law Through Trademark Use, 92 IOWA L.REV.1669 (2007),p.1701.在美国甚至被认为是商标法的基石。②Esther O.Kegan, “Trademark Use-Fact or Fiction ”, The Trademark Reporter, Vol.55 TMR,1965, p1701.“商标使用”成为新近商标法领域讨论的一个热点问题.。③以2012年—2014年为时间段，以“商标使用”为篇名可以在中国期刊网上找到的论文共有60多篇，以“商标性使用”为篇名在中国期刊网上可找到的论文有10篇，但未见以“商标意义上的使用”为篇名的论文。国外对该问题的讨论同样热烈，直接针对性讨论论文就有：Stacey L.Dogan & Mark A.Lemley, Grounding Trademark Law Through Trademark Use, 92 IOWA L.REV.1669 (2007); Graeme B.Dinwoodie &Mark D.Janis, Confusion Over Use: Contextualism in Trademark Law, 92 IOWA L.REV.1597 (2007)); Graeme B.Dinwoodie, Mark D.Janis, Lessons from the Trademark Use Debate, 92IOWA LAW REVIEW.1706 (2007).虽然我国2013年修订的《商标法》第48条对“商标使用”的本质进行了界定，使“商标使用”具有其内生于商标本质的含义。但下列问题依然没有清晰的答案：是不是只要属于《商标法》第48条第1款所列举的使用方式都构成“商标使用”，还是说除《商标法》第48条所列举的使用方式外还必须具有“识别来源”效果方可构成“商标使用”；是必须实际产生“来源识别”的效果，还是只需要该种使用具有“来源识别”的意图就可以构成“商标使用”；“来源识别”效果是从使用者主观意图进行判断，还是应该以在相关公众实际产生的识别效果进行判断。同时，商标法本身规定了多种类型的“商标使用”，而不同类型的“商标使用”具有完全不同的立法目的，从而无法在立法中给出具体与单一的“商标使用”构成标准。但依然可以从法解释学上，根据不同类型“商标使用”的立法目的，抽象出每一种类型“商标使用”的构成标准，以应变市场活跃的“商标使用”方式。

一、“商标使用”的含义

“商标使用”在字面上的含义就是“作为商标使用”（use as a trademark），因而“商标使用”的含义必须具有商标的本质内涵。从比较法考察上可以看出，商标的本质在于其是具有区分商品或服务来源的标志。④比如美国《兰哈姆法》第1127条、英国《商标法》第1条、《TRIPS协定》第15条以及我国《商标法》第8条等规定都体现商标的本质是识别商品或服务的来源。虽然当今时代是一个“认牌购物”的时代，消费者关注的焦点不再是其所购买的商品或服务是否直接来源于某个特定的提供者，而是其所购买的商品或服务本身。商标的“匿名来源理论”表明，当今商标来源识别的是其所标示的商标或服务所具有的品质、身份、文化与象征意义。商标依然是识别商品或服务来源的标志，只是从以前单纯的物理来源，转变为来源于商标所负载的品质、身份、文化与象征意义，但并不改变商标来源识别的本质。

作为内生于商标本身的“商标使用”概念，其自然应该具有识别来源的功能。不过，从我国商标法立法历史上看，在2013年修订《商标法》之前，2002年《商标法实施条例》第3条虽然对“商标使用”进行了明确规定，⑤2002年《商标法实施条例》第3条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。但并未对“商标使用”明确赋予“来源识别功能”，该条实际上只规定了“商标使用”的具体方式，即包括“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。正如学者所言，2002年《商标法实施条例》第3条所规定的“商标使用”只是强调商标使用的形式要件，而非商标使用的实质要件。“这与其说是给商标使用下的定义，不如说是给商标使用方式下的定义。”⑥陈明涛：《商标连续不使用撤销制度中的“商标使用”分析》，载《法商研究》2013年第1期，第145页。这种单纯形式化的“商标使用”，仅为“商标使用”提供了具体方式，但不具有决定是否构成“商标使用”的实质意义。

2013年修订的《商标法》，将“商标使用”的规定从实施条例上升到商标法。⑦2013年《商标法》第48条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。从该规定来看，在原2002年《商标法实施条例》第3条基础上增加了“用于识别商品来源的行为”。根据对该条的立法解释，增加“用于商品来源的行为”在于强调“商标使用”必须以识别商品来源为目的使用方可构成该条的“商标使用”，认为“不属于本条规定的情形，但实质上是以识别商品来源为目的将商标用于商业活动的行为，即应认定为本法意义上的商标使用。”⑧参见郎胜主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年，第96页。这表明立法已经在2002年《商标法实施条例》第3条单纯形式化“商标使用”的基础上，增加了“商标使用”所需要实现的基本功能——即来源识别功能，这也是内生于商标本身之“商标使用”所必需具备的功能。这样，使我国商标法对“商标使用”含义的界定上，至少回归其本应具有的来源识别功能。

二、“商标使用”的类型化

虽然2013年《商标法》第48条规定了“商标使用”的含义，但实际并未解决“商标使用”的具体构成标准。我国2013年修订的《商标法》多处直接或隐含地规定了“商标使用”，但位处不同制度中的“商标使用”具有不同的立法目的，必然具有不同的构成标准。为此，首先必须将商标法所规定的“商标使用”进行类型化，再根据《商标法》所规定的不同类型“商标使用”的不同立法目的，确定其不同的构成标准。从2013年《商标法》所规定的不同种类“商标使用”的目的，“商标使用”可以类型化为商标专用权维持中的“商标使用”、“对抗他人抢注”中的“商标使用”、商标侵权行为中的“商标使用”以及商标侵权损害赔偿主张中的“商标使用”。

（一）商标专用权维持中的“商标使用”

商标注册取得模式除具有保证商标取得的稳定性优势外，还附带了其必然的副作用——即申请注册但不使用商标的恶意囤积行为。为了有效规制“商标注册取得”的制度后果，避免注册但不使用商标的恶意囤积行为，采用注册取得商标模式的国家，一般在商标法中规定连续一定时间不使用商标而被撤销的制度，这种“商标使用”就属于商标专用权维持中的“商标使用”类型。根据我国《商标法》第49条第2款的规定，⑨现行《商标法》第49条第2款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。注册商标没有正当理由连续三年不使用，任何主体可以向商标局申请撤销该注册商标。这表明，注册商标权人不能连续三年不使用商标，否则会导致该商标被撤销。

商标专用权维持中“商标使用”的主要目的在于从反面规制不实际使用的恶意囤积商标行为。因此，应该以“有效规制恶意囤积行为”为目的，解释该种类型“商标使用”的构成标准。

（二）对抗抢注中的“商标使用”

单纯注册取得商标制度的副作用除产生注册而不实际使用的恶意囤积行为外，其另一个副作用便是有可能抢注他人已经使用但未注册的商标。为消减这种副作用，我国《商标法》确立对抗他人抢注商标的制度。对抗抢注的“商标使用”又可细分为三种，一是《商标法》第13条第2款所规定的“未注册驰名商标”的对抗他人抢注；二是《商标法》第15条所规定的“基于诸如契约等其他关系知晓他人商标存在的，商标权人可以对抗他人对其商标的抢注”；⑩《商标法》第15条规定，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。三是《商标法》第32条所规定的“在先使用商标”的对抗抢注。[11]《商标法》第32条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该三种类型的“对抗他人抢注”都必须是已经使用的商标。

毫无疑问，该种“商标使用”的目的在于对抗他人抢注，阻止他人抢先注册已经使用的商标，消减注册取得商标制度的副作用。

（三）商标侵权中的“商标使用”

在商标侵权的判定中，被告对原告商标的“商标使用”行为是否作为商标侵权的前置条件，成为最近商标法学界讨论的一个热点问题，国内外学者形成两种对立的观点。

国外商标法学界对于“‘商标使用’是否应作为商标侵权前置条件”有两种对立的观点，不过以支持观点占多数。支持观点认为，商标未经授权的使用者有且只有在被告将原告的商标用作商标（as a mark）时，方承担侵权责任。[12]See Margreth Barrett, Internet Trademark Suits and the Demise of “Trademark Use”, 39 U.C.DAVIS L.REV.371 (2006); Stacey L.Dogan & Mark A.Lemley,Trademark and Consumer Search Costs on the Internet, 41 HOUS.L.REV.777 (2004); Uli Widmaier, Use, Liability, and the Structure of Trademark Law, 33 HOFSTRA L.REV.603 (2004).或者认为，“作为商标侵权的一个构成要素是被告将原告的商标用作商标指示其产品或服务的来源或提供者。”[13]Margreth Barrett, Internet Trademark Suits and the Demise of “Trademark Use”,39 U.C.DAVIS L.REV.371, 386 & nn.41 & 43 (2006).支持者甚至认为，“商标使用”作为商标侵权的先决条件在消费者混淆理论占据分析优势的20世纪之前，就已经是一个隐含的基本原则。[14]Margreth Barrett, Internet Trademark Suits and the Demise of “Trademark Use”, 39 U.C.DAVIS L.REV.371 (2006), Uli Widmaier, Use,Liability, and the Structure of Trademark Law, 33 HOFSTRA L.REV.603 (2004).而反对的观点相对弱小，在笔者的查阅范围内，只有Graeme B.Dinwoodie和Mark D.Janis反对将“商标使用”作为侵权的前置条件，反对的理由是“商标使用”理论是有缺陷的，在现行立法中缺乏坚实的基础，尤其是否构成“商标使用”是一个难以证明的事实问题。[15]Dinwoodie,Mark D.Janis, Confusion Over Use: Contextualism in Trademark Law, 1598 92 IOWA LAW REVIEW(2007).不过，由于商标法中的诸多关键问题与消费者心理认知联系在一起，比如显著性问题、混淆问题以及商标的近似问题等，这些问题都是难以客观证明的事实问题。因此，不能因为证明困难就拒绝将“商标使用”作为商标侵权的前置条件。

国内支持的观点主要是司法实务界学者根据司法实务的判例支持“商标使用”是商标侵权判断的前置条件或前置步骤，认为“商标性使用”与“混淆可能性”是判定商标侵权的两个独立条件，且存在着先后判断顺序，某行为不符合其中任何一个条件，就不可能构成商标侵权。[16]祝建军：《判定商标侵权应以成立“商标性使用”为前提——苹果公司商标案引发的思考》，载《知识产权》2014年第1期，第22页。类似的观点可参见苏平、胡海容、李庆：《论商标侵权中“商标使用”的判断标准》，载《法律适用》2013年第1期。但反对的观点则认为，以“商标性使用”为注册商标侵权的先决条件会不适当地限制注册商标权，商标性使用的法律概念片面地关注被诉标志是否侵犯注册商标，而忽视真正的法律问题应是被诉标识行为是否侵犯注册商标权，而商标正当使用应该着重考察行为的正当性，而不应纠缠是否属于商标性使用，判断混淆或淡化侵权是否成立时，应从被诉标识行为整体即被诉标志使用的整个具体商业情景出发，而不应以“商标性使用”作为先决条件，不合理地限制注册商标权。[17]参见何怀文：《“商标性使用”的法律效力》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2014年第2期，第165页。不过，该观点值得商榷的地方在于，“商标使用”本身的含义是具有“识别来源”目的或效果的使用，“商标使用”本身并非仅仅关注商标标志本身。实际上，“商标使用”是指被诉侵权方将原告的商标或近似标志作为商标使用，使其具有识别来源的作用，与该作者所强调的“被诉标识行为”含义上并无本质区别。

在我国2013年《商标法》规制商标侵权的第57条中，第1、2项表述为，“使用与其注册相同的商标”、“使用与其注册相同或近似的商标”，这表明“商标使用”是该两种商标侵权的前提条件；第3项所规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”，在解释上应该包括销售第1项、第2项、第5项（反向假冒）、第7项（对商标造成其他损害）所规定的侵犯商标专用权的商品，其中第1、2项依然需要该种商品存在“商标使用”；第4项属基于单纯商标标识而产生的侵权行为，自然不存在“商标使用”，第5项是更换注册商标的“反向假冒”侵权，实际上是通过更换原告商标切断原告商标与商品（服务）的联系，实际上也是对原告商标的一种使用行为；在第6项帮助侵权中，被帮助的侵权行为包括该条所例举的侵权行为，其中包括必须以“商标使用”为前提的第1、2、5项侵权行为；而第7项“兜底条款”所规定的其他商标侵权行为，分别在2002年《商标法实施条例》和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中进行具体解释。其中《商标法实施条例》第50条[18]《商标法实施条例》第50条规定，有下列行为之一的，属于商标法第52条第5项所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；（二）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。解释为两种侵权行为，第1项属于必须具有“商标使用”为前提，第2项可归属于《商标法》第6项的帮助侵权。实际上，2014年新修订的《商标法实施条例》第76条已经不再解释《商标法》第57条第7项的侵权行为，并且将其中2002年《商标法实施条例》第50条第2项所规定的侵权行为直接解释为属于《商标法》第57条第2项的侵权行为。而《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条[19]《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，下列行为属于商标法第52条第5项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。则将其解释为三种侵权行为，而该三种商标侵权行为均以“商标使用”为前提。因此，在我国《商标法》中的商标侵权行为，除却单纯基于商标标识的伪造、制造与销售而产生的侵权行为外，其他侵权行为都是以“商标使用”为前提。[20]当然，商标侵权中的“商标使用”，是以原告提供证据证明被告对其商标的使用构成“商标使用”，还是被告证明其对原告商标的使用，不属于“商标使用”以抗辩侵权，是一个可以另文深入讨论的问题。

作为商标侵权构成前置条件的“商标使用”，可称之为商标侵权中的“商标使用”。其立法目的在于将属于商标侵权的行为纳入商标侵权责任的规制，而豁免不属于商标侵权的非商标使用，维护正常的市场秩序。

（四）商标侵权损害赔偿主张中的“商标使用”

商标必须在使用中方可使商标与商品或服务产生联系，或者说只有具有识别来源的使用即“商标使用”才会使商标产生商誉，方才具有实际价值。由于我国采取注册取得商标的制度，注册但未使用的商标理论上亦具有注册商标专用权，对该种商标的使用亦可能构成侵权。[21]根据2013年《商标法》第57条第1、2项的规定，被告的行为必须是在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，方可构成商标侵权。如果是使用与注册商标近似的商标，根据该条第2项的规定，则只有混淆方可构成侵权，如果原告商标未使用，被控侵权人使用近似商标，无法构成混淆，则不可能构成侵权。因此，被告的行为必须是将与原告注册商标相同的商标用于同一种商品，对于未实际使用的注册商标方可构成侵权。如果对于这种商标的侵权亦可以获得损害赔偿，等于鼓励恶意囤积商标行为。为此，我国2013年新修订的《商标法》第64条规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。该规定允许被控侵权人以商标权人未实际使用而抗辩注册商标专用权损害赔偿主张，而注册商标权人可以举证证明此前三年内已经实际使用商标支持其损害赔偿的主张。如果注册商标权人未能提供此前三年内实际使用商标的证据，则不能获得损害赔偿。因此，该种使用可称之为商标侵权损害赔偿主张中的“商标使用”。

商标侵权损害赔偿主张中“商标使用”的立法目的在于确保实际使用注册商标并且已经产生商誉的权利人获得损害赔偿，而将虽然已经注册、但未实际使用的商标排除在商标侵权赔偿之外，间接地规制恶意囤积商标的行为。

三、“商标使用”构成标准的多元化

我国《商标法》中不同类型的“商标使用”具有不同的立法目的，不同的立法目导致多种类型的“商标使用”不可能具有单一的构成标准，但可以根据不同类型“商标使用”的立法目的，从法解释学上抽象出不同类型“商标使用”构成的各自标准。

（一）商标专用权维持的“商标使用”：诚实意图的主观标准

对于商标专用权维持中“商标使用”的构成标准，我国商标法理论上存在两种相反的观点。一种观点认为，商标权利维持中[22]该作者采用的是“注册商标不使用撤销制度中的商标使用”，与本文中商标权利维持中的“商标使用”是同一个概念。的“商标使用”必须达到能够让需要者识别商品（服务）来源的程度时，才符合注册商标撤销制度中商标使用的要求。[23]参见李扬：《注册商标不使用撤销制度中的“商标使用”界定》，载《法学》2009年第10期，第97页。另一种观点则认为，应该确立意图或意思在商标连续不使用撤销制度中“商标使用”的核心地位，通过外在的使用形式判断商标使用是否具有真实的使用意图。[24]参见陈明涛：《商标连续不使用撤销制度中的“商标使用”分析》，载《法商研究》2013年第1期；张朋：《论商标使用行为意思要素的地位及作用》，载《河北学刊》2014年第4期。由于第一种观点要求该种“商标使用”必须在客观上让需要者识别商品（服务）来源的程度，该种观点可称之为客观标准。而第二种观点强调使用者是否具有真实的使用意图，可称之为主观标准。

维持商标专用权的“商标使用”具有正反两方面的目的，其正面的目的在于要求商标权人必须诚实地使用商标，而反面的目的在于规制恶意囤积商标行为。基于该种目的，维持商标专用权中的“商标使用”并不要求“商标使用”具有来源识别的实际效果，而是强调注册商标权人应该具有“诚实地将商标作为识别来源的使用”的意思或意图，不苛求实际已经产生识别来源的效果。这是因为，即便是商标权人真实地使用了商标，但因为投入的时间、范围的广度与宣传的力度不够，却并没有实际产生识别的效果。比如有商标注册某个商标之后，经过前期的市场调查、产品研发，直到商标注册后临近第三年时，方投入市场，投入市场很短的时间就达到商标已注册的三年时间，该种“商标使用”并未实际产生识别来源的作用。因此，如果采用客观标准——达到需要者识别来源的程度，则有可能将本来具有诚实将该商标作为识别来源使用意图的商标注册人排除在外。而且客观标准存在的另一个弊端是，虽然注册商标人对商标使用实际达到了识别来源的程度，但实际上并不具有诚实使用商标的意图，使用的目的就是为了继续独占该商标，以阻止竞争对手的使用。美国法院在宝洁公司诉强生公司一案的判决提供了“不具有诚实使用商标意图”则不予保护的典范。在该案中，宝洁公司为应对美国《商标法》中连续3年不使用不再保护的制度，通过“次要品牌”计划维护已经注册未正式使用的商标，其中包括“Sure”和“Assure”两枚商标。宝洁公司每年在50样卫生棉产品和漱口水产品贴上“Sure”和“Assure”商标，并将其销往至少10个州。截至诉讼时，虽然宝洁公司拥有该两枚商标的时间分别为12年、9年，但该两枚商标下商品的销售额分别只有847.7美元和491.3美元。强生公司发现了这一事实，便在其生产的卫生棉产品上使用该两枚商标。宝洁公司便以商标侵权等理由向法院起诉，要求强生公司立即停止使用涉案商标。法院认为，商标所有者必须在商品交易中诚实地使用商标，而不是为了维持商标而象征性的使用商标，判决对保洁公司该两枚商标不予保护。[25]该案的详细介绍请参见张法连、赖清阳编：《美国商标法判例解读》，山东大学出版社2008年版，第137-139页。在该案中，保洁公司的使用完全有可能在客观上产生识别来源的效果，但由于其使用的目的是单纯地为了独占该两枚商标，并无诚实地将该商标作为区分来源目的的使用，因此不应予以保护。

维持商标权中的“商标使用”应该以商标权人主观上诚实地将该商标作为区分来源使用的意图，但并不苛求这种“商标使用”在客观上已经具有使相关公众可以识别商品（服务）来源的效果。2013年修订的《商标法》第48条虽然增加了“用于识别商品来源的行为”的表述，并不要求必须在客观上达到已经可以识别来源的程度，“用于识别商品来源”的目的在于，要求注册商标专用权人具有诚实地将商标作为识别来源使用的意图——即作为商标使用。《商标法》第48条的立法解释亦认为，“对于不属于本条规定的情形，但实质上是以识别来源为目的将商标用于商业活动的行为，即应认定为本法意义上的商标使用”。[26]郎胜主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年，第96页。这表明商标专用权维持中的“商标使用”强调的使用目的的主观意图，而不是已经达到识别来源的客观效果，这种构成标准可称之为诚实意图的主观标准。

（二）对抗抢注的“商标使用”：来源识别力与主观恶意成反比的客观标准

该种类型“商标使用”立法目的在于消减注册取得制度的另一种副作用——商标抢注。该种类型的“商标使用”又可细分为“未注册驰名商标”对抗他人抢注、对抗他人恶意抢注以及“在先使用商标”对抗他人抢注三种类型。该三种类型的“商标使用”构成标准亦存在差异：首先，对于《商标法》第13条第2项所规定的未注册驰名商标而言，既然已经是未注册的驰名商标，该种“商标使用”不但已经具有来源识别的效果，并且已经具有很强的来源识别力。这种情况下，抢注未注册驰名商标人的主观恶意不再予以考虑；其次，对于《商标法》第15条所规定的恶意抢注而言，由于抢注人基于契约或其他关系知晓他人已经使用其所抢注的商标，其主观恶意显而易见。因此，对于该种类型的“商标使用”，只要使用人有将商标用于“来源识别”的实际使用，即可构成可以对抗他人恶意抢注的“商标使用”，无需该种“商标使用”已经实际产生来源识别的效果，抢注的恶意使该种“商标使用”来源识别力要求降到最低，甚至可以不要求实际产生识别力。第三，对于《商标法》第32条所规定的，“在先使用商标”对抗他人抢注的“商标使用”，该条规定已经作为“商标使用”的商标必须产生一定影响，方可对抗他人不正当抢注。需要注意的是，该条所规定的“不正当手段”，应该不包含在《商标法》第15条所规定的恶意抢注行为之内，而是第15条所规定的恶意抢注之外的行为。从该条所要求的“使用并产生一定影响的商标”表述看，此处“不正当手段”所包含的恶意程度应该比第15条规定的恶意程度要轻，但对“商标使用”识别力的要求就高。因此，该种“商标使用”不仅要求已经产生来源识别力，而且要求该种“来源识别”具有一定影响，即对这种实际的“来源识别力”要求更高。因此，对抗他人抢注的“商标使用”，抢注人的恶意程度与“商标使用”的识别力成反比，恶意程度越高，“商标使用”的来源识别力的要求越低，而恶意程度越低，“商标使用”的来源识别力要求越高。但该三种类型的“商标使用”，都以实际的来源识别效果为标准，即为客观标准。因此，对抗他人抢注“商标使用”的构成标准，是“来源识别力与主观恶意成反比”的客观标准。

此外，根据《商标法》第59条第3款的规定，在他人申请注册商标之前就已经使用并产生一定影响的商标，还可以在原有范围内继续使用。[27]这种“商标使用”的内涵与对抗抢注在先使用中的“商标使用”完全相同，其构成标准自然一致，因此，不再将其单列一种类型专门阐述。这与《商标法》第32条规定的对抗他人抢注的“商标使用”具有同一含义，这种“商标使用”不但已经具有来源识别的效果，而且要求这种来源识别力具有一定的影响。

（三）商标侵权的“商标使用”：来源识别可能的客观标准

作为商标侵权判定前置条件的“商标使用”，其目的在于将不属于“商标使用”的行为排除在商标侵权行为之外，而将具有“识别来源”的使用纳入商标侵权的规制。如果以侵权人具有将商标用于识别来源效果的主观意图为构成该种“商标使用”的标准，则会产生如下弊端：不但侵权人该种使用的主观意图难以证明，而且可能确实存在侵权人并不具有将商标用于识别来源的主观意图，但客观上却产生来源混淆的商标侵权。“反向混淆”侵权就是其中的典型，在“蓝色风暴”反向混淆侵权案中，被告百事可乐公司认为，百事可乐公司并不是将“蓝色风暴”作为商标使用，一审法院支持了这种观点，认为“蓝色风暴”只是一种宣传口号、装潢与促销活动，不属于“商标使用”，从而认定不构成侵权，驳回“蓝色风暴”商标权人的诉讼请求。但二审法院认为，考量一种标识是否属于商标，主要审查该标识是否具有区别商品或服务来源的功能，百事可乐对“蓝色风暴”的使用，具有识别来源的作用，属于“商标使用”，二审法院判决认定，百事可乐对“蓝色风暴”的使用构成对“蓝色风暴”商标权人即蓝野酒业公司的商标侵权。[28]该案一二审判决的详细内容请参见（2007）浙民三终字第 74号民事判决书。从该案可以看出，如果从主观意图上看，百事可乐公司显然不具有将“蓝色风暴”作为识别来源的主观意图。以主观意图作为判断是否构成商标侵权中的“商标使用”，则可能导致这种剥夺弱势商业主体利用商标拓展市场的“反向混淆”侵权得不到有效规制。因此，不能以将商标作为标识来源作用的主观意图作为商标侵权行为中“商标使用”的构成标准。

不以侵权行为人主观上具有将商标作为“商标使用”的主观意图作为该种类型“商标使用”的构成标准，那么是否应以客观上产生具有识别来源的实际效果作为商标侵权中“商标使用”的构成标准？这种标准可能导致将某些未将商标侵权商品实际投入市场的商标侵权行为排除在商标侵权规制之外，比如商标侵权商品的存储行为等准备行为。由于商标侵权构成要件只要求具有混淆可能性，并不要求实际产生混淆。与此相一致，商标侵权中的“商标使用”构成标准，亦应以该种“商标使用”客观上具有“识别来源的可能性”为构成标准。这样既可以将“识别来源可能”的商标侵权的准备行为纳入商标侵权规制之中，还可以将诸如“反向混淆”这种不具有“来源识别”主观意图的侵权行为，纳入商标侵权规制之中，这种标准可称之为“来源识别可能的客观标准”。

（四）商标侵权损害赔偿主张中的“商标使用”：实际来源识别的客观标准

该种类型“商标使用”的目的在于明确商标侵权的损害赔偿必须以商标权人的损失为前提，将注册商标权人实际并未使用的商标排除在损害赔偿之外。而侵权对注册商标权人造成实际损失的前提，是该商标已经与提供者的商品或服务产生了稳定的联系，使该商标具有商誉。被控侵权人对该注册商标的使用损害这种联系，或者利用注册商标权人的注册商标商誉获取了利益，才需要向注册商标权人赔偿损失。因此，注册商标权人对“商标使用”必须是商标标识与商品或服务已经产生实际的联系，方可产生商誉。为此，商标侵权损害赔偿主张的“商标使用”，应该以商标与商品或服务已经实际产生识别的联系为标准，可称之为“实际来源识别”的客观标准。

结 语

“商标使用理论在商标法中处于关键地位，其具有确保商标法鼓励市场交易和降低交易成本的基本功能。”[29]Stacey L.Dogant & Mark A.Lemleyt, The Trademark Use Requirement in Dilution Cases, SANTA CLARA COMPUTER & HIGH TECH.L.J.Vol.24, 2008.商标法基于不同的立法目的，确立了多种类型的“商标使用”，从而导致不同类型的“商标使用”具有不同的构成标准。对于商标专用权维持中的“商标使用”而言，其正面目的要求注册商标权人诚实地使用商标，同时也旨在规制恶意囤积商标行为。为此，该种类型的“商标使用”应该以商标权人具有“诚实意图使其商标具有来源识别的使用”为其构成标准，简称之为“诚实意图的主观标准”；《商标法》第13条第2款、第15条、第32条所规定的“商标使用”，其目的在于对抗他人抢注，这类“商标使用”的构成标准中，主观恶意越大，“商标使用”产生的来源识别力要求越低，主观恶意越小，商标来源识别力要求就越高，从第13条第2款“驰名商标对抗他人抢注”、第32条“使用在先对抗他人的抢注”到第15条的“恶意抢注”，“商标使用”的来源识别力从高到低，而抢注人的主观恶意从低到高。因此，对抗抢注的“商标使用”，以商标识别力与主观恶意成反比的关系作为该种“商标使用”的构成标准。商标侵权中，“商标使用”目的在于规制商标侵权行为，豁免本身不构成侵权的“非商标使用”，应该以“来源识别的可能性”为其构成的客观标准，避免遗漏真正的商标侵权行为；对于商标侵权损害赔偿主张的“商标使用”，由于其目的在于使实际遭受损失的商标权人获得赔偿，注册商标权人的损失以商标与商品（服务）产生实际联系从而具有商誉为前提，因此，应以“实际来源识别”作为该种“商标使用”的构成标准。从法解释学上为《商标法》中不同类型的“商标使用”确立一般的抽象标准，可以为商标实务中“商标使用”构成的证明提供一般化的标准，以明确各方主体对其主张的证明程度及其证明责任，使“商标使用”构成标准在司法实务中尽可能具有统一性与可操作性，以使“商标使用”继续发挥商标法“鼓励市场交易和降低交易成本的基本功能”。