论国际条约视阈下知识产权刑事保护理念的嬗变及中国的应对

蒋 琼

论国际条约视阈下知识产权刑事保护理念的嬗变及中国的应对

蒋 琼

在知识产权的保护手段中，刑事法律具有不可替代的作用。从TRIPS到ACTA、TPP、TTIP等国际协议，知识产权刑事保护的理念出现了重大调整的趋势：立法上从“弱保护”变为“强保护”，实施上从重视刑事立法变为重视刑事执法等。因此，我国应警惕双边协定和单边主义的复活，适应现有国际社会对知识产权保护的发展趋势，在知识产权执法方面加强国内法律与国际通行规则的接轨，从而提升知识产权的刑事保护水平。

知识产权 刑事保护理念 TRIPS协定 反假贸易协定

一、嬗变之一：从“弱保护”到“强保护”

知识经济时代凸显了知识产权在经济发展中的重要作用，以美国为代表的发达国家为了保障其宰制地位，已不再满足于《TRIPS协定》对知识产权的保护手段较为单一的现状，开始在双边及区域范围内推行超越于《TRIPS协定》标准的双边或国际条约，称为TRIPS-plus协议，进而提升知识产权的保护水平，加强在知识产权领域对发展中国家的控制。在知识产权刑事立法层面，主要表现为从“弱保护”向“强保护”②吴宗宪：《知识产权刑法保护的基本理念》，载《山东警察学院学报》2010年第1期，第5页。的转变。

（一）适用范围扩大

《TRIPS协定》由于其形成时代的局限性，数字环境下或称网络环境下对知识产权的侵权现象尚为鲜见，虽有所萌芽但影响却极其有限，或因侵权行为产生的正面作用（对知识产权的宣传和推广效应）远大于其负面影响，没能引起权利人和相关国家的关注，因此《TRIPS协定》未能对数字环境下的侵权行为做出刑事规制。ACTA、TPP、TTIP等协议出现较晚，数字环境下的知识产权侵权行为已经泛滥，在协议文本中用民事和刑事执法程序来规制此类行为就显得顺理成章。如ACTA第三章第27条规定：各缔约方可对发生在数字环境中的侵犯知识产权的行为采取有效行动。③ACTA第三章第五节“数字环境下的知识产权执法”第27条第1项 “各缔约方应确保第二节（民事执法）与第二节（刑事执法）中的执法程序根据国内法可对发生在数字环境中的侵犯知识产权的行为采取有效行动，包括防止侵权的迅速救济措施和制止进一步侵权的救济措施。”参见考朱秋沅（译），周阳（校）：《反假冒贸易协定》，载《上海海关学院学报》2011第1期，第102-110页。这是近年来对数字环境下或网络环境下明确规定知识产权侵权行为适用刑事执法程序的国际条约。该类规定体现了国际社会对知识产权刑事保护范围的扩张，必将对世界各国在数字环境下的立法产生深远的影响。

（二）入罪标准降低

国际社会对入罪标准的讨论与争议，在《TRIPS协定》的实施过程中就已广泛存在。《TRIPS协定》在第61条中使用了“商业规模”一词，但用语上含义模糊。2007年4月，美国就我国知识产权保护执法问题提交WTO争端解决机构，其争议的焦点就在于对“商业规模”的理解。专家组认为“商业规模”应强调“量”、“程度”等体现规模大小的因素。但这种解释在实施过程中各国的理解也存在差别。一般认为，“商业规模”应具有商业性和规模性这两个基本特性。“商业性”要求该侵权行为是一种经营活动，且具有长期性和营业性（即藉此牟利）的特点。“规模性”的要求就是侵权行为必须有量的要求，具体多大的量应由各国国内法规定。④康均心、邹江江：《知识产权刑法保护的国际标准》，载《重庆大学学报》（社会科学版）2012年第6期，第112页。该解释给各国留有了较大的政策空间，是一个弹性条款，具有较强的人性化特征。但是，美欧等发达国家则认为这种理解是在给违法分子制造“避风港”，放任侵权行为的肆虐。

此后，在以美欧等发达国家为主导的国际协议中，如ACTA、TPP、TTIP等，都对“商业规模”作出了较为明确的界定。如ACTA第23条认为“商业规模”是指那些出于直接或间接商业利益而实施的行为。明显，ACTA规定的刑事处罚入罪标准较各国对TRIPS协议的理解要低得多，把“商业规模”定义为一种“商业行为”，只是一种定性的认定，不需要质和量的标准，直接否定了WTO专家组的解释。有学者认为，这并未对行为获利额作任何限制，知识产权刑事处罚的门槛被降至最低。⑤马治国、王文：《论我国知识产权的刑事法律保护》，载《苏州大学学报》2011年第5期，第105页。

高校在“爱自”教育上应做到：组织开展生命教育和人生价值教育等活动，引导学生珍爱生命，热爱生活，勇于改正错误；组织开展志愿服务和社会实践等活动，鼓励学生关爱他人，积极参加公益活动，对社会充满爱心；组织开展学科竞赛和科技创新等活动，鼓励学生热爱钻研，勇于创新创业，对未来充满信心。

本文认为，一方面，ACTA的规定也是模糊的，难以跳出“商业规模”是否需要考量“质”和“量”的论争。其将“商业规模”界定为“出于直接或间接经济或商业利益而实施的商业行为”，虽然“经济或商业利益”中“经济”一词在英语和汉语中均无“量和程度”的限制，而“商业”一词本身却有量和程度的要求。但另一方面，该规定中用“直接或间接”来对“商业行为”进行限制，且在实践中“间接的经济或商业利益”很难准确判断，确有可能在客观上规避对“量”的考量。

（三）主体范围扩张

相较于《TRIPS协定》，ACTA、TPP、TTIP对刑事责任主体的范围进行了明显的扩张。《TRIPS协定》条文中没有明确规定法人可以成为知识产权刑事责任的主体，但在此后的ACTA等协议中就对该问题作出了明确规定。如ACTA第23条第5项的规定⑥ACTA第23条第5项：“各缔约方必要时，在符合其国内法律原则的情况下，应对法人（legal persons）实施的本条项下缔约方已规定刑事程序与处罚的违法行为采取确立责任的措施。该责任可能是刑事责任，并不得影响实施刑事违法行为的自然人所承担的刑事责任。”就明显扩大了《TRIPS协定》体系下犯罪主体的范围，明确规定法人侵犯商标权和盗版的犯罪应承担刑事责任，并且规定了法人犯罪的双罚原则。

（四）权利内容扩充

《TRIPS协定》规定的知识产权侵权行为包括“假冒商标和盗版”，其保护的权利为商标权和著作权本身，不包括邻接权等其他权利。但以ACTA为代表的新一轮国际协议对该内容进行了扩充。如ACTA第23条第1款就把ACTA刑事程序保护的权利内容扩充到了商标权和版权及版权的相关权利。英美法系国家鲜少提及邻接权的概念，只有大陆法系国家才严格区分著作权与邻接权的概念。在我国法律中也并不严格区分著作权与邻接权，认为著作权就包含了人身权、财产权和邻接权，如《刑法》第217条的规定。⑦该条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，……，（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；……。”但基于理论层面，ACTA明确规定了保护的范畴包含“版权的相关权利”，即为国际社会扩充知识产权刑事保护的权利内容提供了法律依据。

二、嬗变之二：从注重刑事立法到注重刑事执法

储槐植老师认为：从严与厉的关系角度看，刑法不外乎有四种模式：一是不严不厉，二是厉而不严，三是又严又厉，四是严而不厉。⑧储槐植：《严而不厉：为刑法修订设计政策思想》，载《北京大学学报》（哲学社会科学版）1989年第6期，第106页。其中，严而不厉模式因符合时代发展的要求和现代刑罚的目的，成为当代国际社会刑法规范模式发展的主流。⑨赵秉志、刘科：《国际知识产权刑法保护的发展趋势》，载《政治与法律》2008年第7期，第4页。此表述应用到知识产权的刑事保护，“严”是大部分发展中国家知识产权保护刑事立法的表象，目的为应对以美国为首的发达国家的“逼迫”；“不厉”是其刑事执法的现实，基于其国内创新能力不强、经济发展相对落后的基本国情。为弥补现有《TRIPS协定》在刑事执法措施方面的不足，欧美等国开启论坛转移模式，极力推进新协议的谈判与制定，如ACTA、TPP、TTIP等。ACTA前言中，“执法”二字多次出现并加以强调，相较于《TRIPS协定》，充分表明谈判国对知识产权的保护从注重立法到注重执法的理念转变。

（一）新设职权主义刑事执法原则

ACTA第26条⑩ACTA第26条：“各缔约方应规定，在适当的情况下，其主管机关对第23条（刑事违法行为）的1、2、3和4款中缔约方已规定刑事程序与处罚的刑事违法行为主动启动调查或采取法律行动。”明确规定了依职权的刑事执法原则。从被动执法到主动执法，改变了各国在知识产权刑事保护方面的基本态度和立场，从程序上加大了对侵权行为的打击力度。一般来说，侵犯知识产权的行为毕竟是一种侵犯民事权利的行为，处理方式应该是民事优于刑事，就算启动刑事程序，首先考虑的应该是刑事自诉，在特殊情况下才考虑适用公诉程序。依此规定，缔约国应在“适当的情况下”对刑事违法行为“依职权主动执法”。如我国认为“当侵权行为侵害了其他公共利益时”才是“适当的情况”，才能由人民检察院依法提起公诉。

我国采取的是有限的职权主义，而ACTA、TPP、TIPP等协议的原意应该是严格的职权主义。美国司法部专家组在2005年的报告中就提出了对“所有的侵犯知识产权犯罪都不能容忍”①赵秉志、刘科：《国际知识产权刑法保护的发展趋势》，载《政治与法律》2008年第7期，第7页。，检察官都应主动提起侵权刑事诉讼的建议。这是美国执法部门要求加大知识产权犯罪打击力度要求的体现，也暗合了美国极力推进ACTA、TPP、TIPP等协议出台并生效的目的。

（二）加强法条可操作性

针对《TRIPS协定》条文过于简单和操作性不强的特点，ACTA、TPP、TIPP等协议对条款进行了细化。如ACTA第23条就对侵犯商标和盗版的行为作出了明确规定。

1.假冒商标商品（counterfeit trademaarrkk gooooddss）

ACTA第23条第2项规定，假冒商标侵权中，“未经授权而用于该标签或包装上的一项标志”要求“相同”（identical to）或“不能区分”（cannot be distinguished from）。美国在TPP协议中要求假冒产品只要具有“令人混淆的类似”，就应该承担刑事责任。这些规定与我国法律虽有细微区别，但与我国实务界和理论界的理解却一致。如我国刑法虽然规定“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”，但学界和实务界一般认为这里的“相同商标”是指“完全相同”，或“在视觉上基本无差别、足以对公众产生误解”②高铭暄、马克昌、赵秉志主编：《刑法学》，北京大学出版社和高等教育出版社2011年第五版，第440页。。因此，我国刑法中的“相同”实际上亦包含了“相同”和“不能区分”两层含义。

2.盗版商品（pirated copyright gooddss）

根据ACTA第23条第3项的规定，“缔约方可在适当情况下，对未经授权而复制通常对公众公开的展览场馆设施中播放的电影作品的行为规定刑事程序和处罚。”在TPP草案中也增加了“在公共场所盗录影视作品的刑事责任”。可见，不管是ACTA还是TPP、TIPP都特别对现下较为流行的影视作品“枪版”③指盗版商雇人带摄影机到电影院偷拍影视作品后翻录成DVD的行为。行为进行了规制，也体现了以美国好莱坞为首的影音公司在ACTA等协议制定过程中的推动作用。

（三）提升刑度要求

ACTA等在条文中强制性规定缔约国对犯罪行为的刑度要求。如ACTA和TPP均规定处罚应“足够起威慑作用”。从犯罪学上看，刑罚产生的痛苦应该大于其犯罪获得的快乐，所以如果要规定罚金刑，罚金刑的额度就应当高于所可能获得的利益。并且，无论是监禁刑还是罚金，均应严格执行扣押、没收与销毁等非刑法处罚措施，才能有效打击犯罪。所以对“足够起威慑作用”的理解，应该是在刑罚制定过程中，从犯罪学和犯罪心理学预防犯罪理论的角度来设置刑种和刑度，是刑罚设置过程中的基本要求。但是，“足够起威慑作用”在现实中测算难度很大，在没能完全遏制犯罪行为的发生时，其他国家就可以此来促使缔约国无限提高刑罚幅度。

三、中国的应对

欧美等国家不管是发起ACTA还是TPP或TIPP的谈判，意图在于加强并保护美欧基于知识产权强保护和知识产权有效执法而获取的利益，从而维持其在国际市场的超额利润。④谢向伟：《欧美TTIP战略对中国的影响》，载《时代金融》2014年第4期，第16页。美欧展开的新一轮知识产权协议谈判，不管是ACTA还是TPP或TIPP，均将中国排除在外，明显是“项庄舞剑，意在中国”。针对国际社会在知识产权刑事执法理念上的转变，笔者认为，我国的应对之策应注意如下几个问题。

（一）警惕双边协定和单边主义的复活

双边协定抑或单边主义，都是发达国家试图通过“《TRIPS协定》条款”来实现后金融危机时代新贸易保护主义的工具。⑤吴汉东：《知识产权总论》，中国人民大学出版社2013年第三版，第446-447页。既然欧美国家极力避开多边协定和多边主义，我国作为发展中国家的代表，就要极力呼吁多边协定和多边主义的作用和优势。欧美极力想把我国排斥于谈判之外，我国就要设法加入谈判或自己创造谈判的机会，比如加强“南南合作”，开创与欧盟等国的“南北合作”等。在“南南合作”上，加强与东盟的合作，有必要重视贸易制度和知识产权规则的谈判和协商，不能再坚持政治交往优先的一贯做法，以双方共同关注的一些知识产权话题，如遗传资源与传统知识的保护等为契机，进行深入合作。在“南北合作”方面，可另辟蹊径，充分利用欧盟与美国就知识产权与人权保护的平衡问题在谈判中出现的分歧，与欧盟就知识产权问题进行谈判并制定新的协议。

（二）适应现有国际社会的发展趋势

以入罪标准为例。我国在中美知识产权争端案中已认识到入罪标准的问题，开始对国内法进行修改，最高人民法院关于盗版复制品数量的规定就是降低入罪标准的表现。众所周知，我国刑法是典型的刑罚与保安处分二元主义，刑罚方法只适用于犯罪人。而西方国家如美国，刑法则较趋向于刑罚与保安处分一元主义，即刑罚与保安处分没有严格的区别。如ACTA第23条为“刑事违法行为”，该条第4项中使用的是“违法行为”，第5项使用的是“刑事违法行为”，在我国一般被统称为犯罪行为，也只有犯罪行为才可以动用刑罚。犯罪以外的违法行为一般规定在行政法规中，对其处罚被称为行政处罚，其性质不具有刑罚性，但严厉程度在某些方面却较刑罚有过之而无不及。但“二元制”的处罚方法，却被国际社会作为我国刑法起点过高的依据。要与国际社会的通行做法接轨，我国刑罚体系可以增加保安处分，这也与我国学界的呼吁相吻合。

再如打击力度的问题，也是我国刑法被诟病较多的，认为我国刑法在知识产权犯罪方面刑罚偏低。比较美国有关假冒商标的规定和我国《刑法》第213条，⑥美国《假冒商标法》（The Trademark Counterfeiting Act，18 U.S.C. 2320）有关假冒商标的规定为：“故意贩卖或试图贩卖货物或服务，并故意使用这些货物或服务上的或者与其相关的假冒标志者，个人应处以二百万美元以下罚款，或者10年以下监禁，或者二者并罚；非个人应处以五百万美元以下罚款。对于重犯，个人应处以五百万美元以下罚款，或者20年以下监禁，或者二者并罚；非个人应处以一千五百万美元以下罚款。” 我国《刑法》第213条的规定为：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”从条文内容上看，我国刑法的处罚力度相较于美国要轻得多，但实际执行时中却不然。例如，根据《休斯敦纪事报》2015年3月20日报道：美国休斯顿糖城（Sugar Land）一华裔男子因贩卖总价值超过130万美元的假奢侈品，被法庭判处六年刑期，三年入狱、三年假释。⑦佚名：《得不偿失！美国华裔贩卖假冒奢侈品获刑6年》，《休斯敦纪事报》，http://www.cctown.ca/portal.php?mod=view&aid=108687, 最后访问日期：2015年4月17日。同样，2013年4月上海闵行区黄某因销售4.1万美元假冒注册商标的商品，就被法院判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金15万。⑧吴一烜：《在国外网站销售假冒一线品牌手表卖家获刑》，载《人民法院报》2014年4月9日，http://www.chinacourt.org/article/ detail/2014/04/id/1278976.shtml，最后访问日期：2015年4月17日。可见美国法律规定的刑罚较高，但审判实践中的量刑却比我国要低。

（三）在知识产权执法方面

在我国目前创新能力凸显不足的情况下，若想实现我国经济的持续发展，也必须重视知识产权的保护。以我国网游产业为例，一旦某个新的游戏出现，其他公司包括一些网游界的大企业就会盗版、模仿，相同相似游戏泛滥成灾，最后导致原创公司亏损严重乃至破产，创新能力严重受损。这一情况的发生并非因为没有相关的法律规定，而是因为执法体制与执法能力的不足。知识产权保护的主要手段和力量为司法保护，这是世界各国的普遍做法。在我国，知识产权保护却是以行政保护为主、刑事司法保护为辅的“双轨制”，在知识产权侵权案件中，“以罚代刑”、“刑行不分”的情况较为普遍。当然，这与我国严格区分“违法”与“犯罪”行为，刑法谦抑主义有关，应当肯定。但这样的结果往往容易引起国际社会的误解，认为我国对知识产权违法犯罪行为打击不力，对知识产保护力度和诚意不足。要改变以上被动局面，首先应加强与国际社会的沟通，减少误解；其次是规范我国行政执法行为，避免“以罚代刑”、“刑行不分”的情况；第三可以考虑改变我国的刑罚观念，扩充刑罚体系，把一些在我国属于行政处罚的手段归入刑罚体系，这未必不是一个好的思路。

结 语

从国际条约看，国际社会对知识产权的保护从世界知识产权组织的相关条约到世界贸易组织的《TRIPS协定》，经历了以单一民事法律保护为主，到民、刑事法律双重保护的过程。《TRIPS协定》第三部分第61条引入了知识产权刑事保护程序，开启了国际条约对知识产权进行刑事保护的先河，树立了知识产权刑事保护的基本理念。但近年来相关国际条约中，从ACTA到TPP的知识产权章节却走向了泛刑化的道路，⑨薛虹：《十字路口的国际知识产权法》，法律出版社2012年版，第136页。对知识产权的保护越来越依赖于刑罚。对此，我国有必要考虑加强对知识产权的刑事立法、执法，以便在国际场域中掌握一定的话语权。

Criminal law plays an irreplaceable role in the protection of intellectual property rights. And the idea of criminal law protection of intellectual property rights involves a changing trend from TRIPS to ACTA， TPP and TTIP， that is， from weak protection to strong protection in legislation and from criminal law legislation to criminal law enforcement. Therefore， China should be vigilant to the resurrection of bilateralism and unilateralism， adapt to the international trend of the protection of intellectual property， make the domestic law consistent with the international rules so as to enhance the level of criminal law protection of intellectual property rights.

intellectual property； idea of criminal protection； TRIPS； ACTA

蒋琼，桂林电子科技大学法学院副教授

本文为教育部人文社科基金青年项目《人权视阈下的〈反假冒贸易协议〉研究》（项目编号：13YJC820019）的阶段性研究成果。