网络版权保护逐步反应制度的公、私法模式及借鉴

刘 娟

网络版权保护逐步反应制度的公、私法模式及借鉴

刘 娟

为对抗网络版权侵权，一些国家相继建立从警告到处罚的逐步反应制度。从推进路径来看，可以分为以法国为代表的公法模式和以美国为代表的私法模式。公法模式以行政权力为核心推进要素，经过宪法审查以司法保留方式解决版权保护引发的权利冲突问题。私法模式下制度建立通过协商谈判达成，制度设计体现出各方利益的微妙平衡。完善我国网络版权保护机制需要在结合法律传统、现实情况基础上，借鉴公、私模式处理类似问题的有益经验。

逐步反应制度 三振法案 六振措施 公、私法模式

网络版权保护逐步反应制度是指为对抗日益肆虐的网络盗版和非法下载行为，许多国家借助网络服务提供商（ISP）的技术手段对被监控到的非法下载用户进行警告、限制甚至中断网络连接的保护制度。然而饶有兴味的是，虽然从技术内涵来看，各国的逐步反应制度没有本质差别，但是不同国家和地区设立逐步反应制度的法律路径不尽相同。法国、新西兰、中国台湾地区、韩国和英国五个国家和地区相继以公法形式对ISP课以监督、警告、限制等义务，其中以法国的《促进互联网创造和传播法》（即HADOPI法、“三振法案”）为典型代表，对网络用户的断网处罚需要由行政机关提起诉讼受到法院审判。相对而言，爱尔兰和美国采取版权人与ISP达成私法协议的形式，对网络用户的断网处罚由网络服务提供商审查裁决，无须受到司法审查，根据宽带服务合同网络用户将受到版权警告制度的约束，其中以美国版权业界与网络服务提供商达成谅解备忘录规定的“六振措施”为典型代表。①本文拟将分析制度相似表象背后的深层原因，并就我国的网络版权保护提出相应的借鉴。

一、逐步反应制度的公法模式：法国

（一）形成路径——纠缠于基本权保障的宪法审查推进

2009年6月10日，法国宪法委员会通过第2009-580DC号决定，根据法国《宪法》第61条正式展开对“三振法案”的宪法审查。宪法审查的核心问题之一就是网络版权保护与表达自由的平衡妥协。权利的享有与权利的限制构成一枚硬币的两面，网络言论和内容的管控与言论自由作为宪法基本权利的保护往往如影随形。②早在1996年美国为控制网络色情内容颁布了《the United States Communication Decency ACT》，但是1997年美国联邦最高法院在审理Reno v. ACLU一案时以该法违反了美国宪法第一修正案对言论自由的保护为由判定该法部分违宪。法国宪法委员会第2009-580DC号决定指出：一方面行政管理机关设立的正当性在于保护网络版权；另一方面这种做法很可能弱化或威胁基本权利的宪法保障。③See Conseil constitutionnel[CC],Decision n.2009-580 DC, June 22,2009.由此可见，“三振法案”赋予行政机关一种警察权性质的新型网络监控权力，引发网络隐私权和信息自由的对抗；同时“断线罚”面临公民表达自由的对抗。

一般来讲，宪法基本权的保障主要通过法律保留和司法保留实现，对公民基本权利的限制只能以法律的形式进行，并且须由司法机关作出。因此法国宪法委员会对“三振法案”作出修正，将“逐步反应制度”的最后一步由行政机关转移到司法机关，最终的处罚须经司法程序由法院作出。修正后的“三振法案”要求法官作出断线罚之前应当综合考虑被诉行为的发生环境、被诉行为的严重性、被告人的职业、社会地位以及经济状况，通过司法个案审查达到保护网络版权与保护表达和信息自由的平衡。

（二）现实缘由

法国实施逐步反应制度的源头可以追溯到2004年法国文学和艺术权高级委员会（France’s High Council of Literary and Artistic Property）的一份报告，在其报告中就建议要求网络服务提供商对非法下载发送警告。但其建议并没有被立即采纳，法国逐步反应制度的建立受到以下几方面因素的影响。

1. 产业界与电信行业的分散

在法国等欧洲国家，一方面版权业界的自我管理成熟度不够，另一方面网络服务提供商也处于相对均势的竞争状态，因此，网络服务提供商不会自发地为对抗网络侵权付出额外的成本。首先，他们不想因监控和警告网络用户而得罪消费者，实际上则是默示鼓励了网络侵权行为。其次，如果某个网络运营商因此失去市场，那些搭便车的竞争者则由此获利。再次，法律规定了“安全港”条款，使网络运营商不需要对消费者如何使用它们的服务的行为负责。由此可见，如果政府不介入，网络运营商不会自发地与版权人合作。

2.基本权保障的权衡

在欧盟框架下，逐步反应制度的推进一直受到侵犯隐私和违反正当程序的诟病。版权保护的同时需要尊重网络用户的隐私权、表达自由、网络连接自由，为保护版权而对其他基本作出限制应当符合比例原则，遵循正当程序。2010年《反假冒贸易协议》正在协商的同时，欧洲数据保护监督员（European Data Protection Supervisor）就发表正式声明认为，逐步反应制度严重侵犯了网络用户隐私，违反了权利保障比例原则。之后，法国宪法委员会的宪法审查更加表明了版权保障固然重要，但是基本权在权利体系的位阶中占据更为基础而重要的地位。

3.政府执行网络版权保护的立场

可以说，法国三振法案的出台得益于法国前总统萨科齐的极力主张，并由此成立专门应对网络版权侵权的行政机构Hadopi。然而Hadopi的最大挑战也来自政府立场的游离和转向。2013年7月奥德朗政府的有力支持者、Canal有线电视网前首席执行官Pierre Lescure发表了一份调查报告。报告认为Hadopi没有取得预期的成效，尽管可能遏制了P2P下载，但是难以对其他非法下载形式起到作用。报告影响着政府对Hadopi的效能评估，2013年7月法国政府发布命令不得对因过失进行非法下载用户中断网络连接。此外，法国政府为实施逐步反应制度付出巨大的成本，用于实施此项制度的开支2011年为1140万美元，2012年为1030万美元，2013年为800万美元。④See Cyrus Frivar,French anti-P2P agency’s funding to fall by 23 percent in 2013,ARS TECHNICA, http://arstechnica.com/tech-policy/2012/10/.预算压力无疑成为政府决策的重要影响因素。

（三）实施效果

从2010年10月起，Hadopi开始向网络侵权用户发出侵权通知，每天平均发出25， 000封。到2011年11月1日，累计发出超过75万封首次通知。⑤See HADOPI,HADOPI:1 1/2 YEAR AFTER THE LAUNCH 3(2012),http://www.hadopi.fr/sites/default/files/page/pdf/note17-en.pdf, 最后访问日到2013年11月累计发出240万封首次通知、25万封第二次通知以及将近1000封第三次通知。收到首次通知的用户中95%没有再收到第二次通知，收到第二次通知的用户中92%没有再收到第三次通知，收到第三次通知的用户中98%没有收到控诉。这些数据表明，Hadopi的通知对遏制P2P下载发挥了有效作用。同时，Hadopi也致力于向公众传播版权知识提供合法下载途径。尽管如此，对于利用非P2P技术的下载行为则难以做到有效监控。据Hadopi的官方报道，利用流媒体下载和直接下载方式的非法下载市场收益（主要为广告收益）约为5100万至7520万欧元之间。⑥http://hadopi.fr/sites/default/files/AccessingWorksOnTheInternetHadopi.pdf，最后访问日期：2015年5月9日。因此无法就此断定Hadopi已经能够全面遏制汹涌的非法下载。单纯依靠任何一种措施都无法达到遏制效果，因此法国政府也呼吁进一步促进民间力量的自我管理，政府在反对和支持网络版权保护之间更多起到平衡和中介作用，而非命令和控制作用。

二、逐步反应制度的私法模式：美国

（一）形成路径——从对国家保护的失望转向私人协议

网络时代来临之初，美国版权人保护网络版权的主流模式主要依赖政府。维权主要以立法和司法两种方式：第一，通过向国会游说，制定相关立法对网络侵权者处理更为严厉的处罚⑦立法包括1997年颁布的《No Electronic Theft Act》对侵权犯罪重新界定并加强处罚力度；1998年颁布的《Digital Millennium Copyright Act》对抗网络非法传播；1998年颁布的《Sonny Bono Copyright Term Extension Act》扩大了版权保护的范围。；第二，向非法下载用户和软件开发者提起成本高昂收效甚微的海量诉讼。2008年底，美国唱片业协会宣布放弃它们已经实施五年之久的针对P2P的个体诉讼运动，转向与ISP合作施行逐步反应制度。此举受到其他产业界联合组织如商业软件联盟（the Business Software Alliance）及美国电影协会（the Motion Picture Association of America）的赞同和支持。这也就意味着产业界绕开政府，放弃了诉讼和立法手段保护网络版权，此后转向ISP以私人协议的方式共同维护网络版权。影响转向关键因素在于《数字千年版权法案》（DMCA）中的避风港规则，如果ISP仅仅作为信息传输者而没有运用存储信息功能时，不能应版权人请求向其提供网络版权侵权者的地址。因此版权人不得不通过诉讼方式以获得被诉侵权者的网络地址，这种维权方式无疑成本巨大。DMCA虽然规定了ISP对于“反复侵权”的拥护可以中止其网络连接，但是对于如何界定“反复侵权”法律没有给出可操作的标准。如果法院没有发出指令确认某一用户“反复侵权”，出于市场和成本的考虑，ISP在执行断网政策时缺乏内在驱动力。在不能即时修法的情况下，版权人寻求私力救济的途径，与主要的网络服务商达成私人协议。从2008年开始，经过三年多的协商谈判，2011年7月，版权人代表组织与美国最大的五家网络服务提供商达成谅解备忘录，设立了版权警告制度，建立起针对P2P非法下载的逐步反应制度。⑧See Annemarie Bridy, Graduated Response American Style：“Six Stikes”Measured Against Five Norms , FORDHAM INTELL.PROPL. MEDIA &ENT.L.J.Vol.23:1(2012).

（二）现实缘由

美国逐步反应制度的建立是在对其政府决策、市场运行、法治环境等多方面因素综合考量之后形成的，受到以下因素的影响。

1.版权产业的自我管理与政府对私人合作的宏观支持

美国电影、唱片产业界的集中以及几大网络服务提供商占据市场主导地位，⑨在备忘录签署之时，美国五大网络服务提供商覆盖了全国75%的网路用户。使得版权人与网络服务提供商能够在不影响市场份额的前提下展开谈判合作，要求后者负责追踪网络侵权行为，并向其发出警告甚至中止网络服务。这样的要求被写进网络运营商与消费者签订的网络服务合同。⑩当然，也有漏网之鱼，比如说对于大学校园网覆盖还存在漏洞，校园网的侵权行为很难被监控。另外，不依赖电缆的一些小型DSL网络运营商，为扩大市场份额则没有在服务合同中作出上述规定，也就放任了网络侵权行为。他们没有与产业界和版权人签订任何协议，自身不负担监控义务。《逐步反应谅解备忘录》首先要求建立版权人自我管理的公共组织——版权信息中心。该中心负责向公众提供版权法律知识，教育公众解决网络侵权问题并提供网络信息的合法下载途径。此外，该中心还致力向没有加入的网络服务提供商进行推广。版权信息中心下属的咨询委员会从专家和消费者利益代表中选出，咨询委员会的成员与各方利益无涉，进一步兼顾了网络用户的利益保护和行业专家的意见。美国政府在宏观上支持版权人与网络服务上的私人合作。在国家层面，知识产权执行协调办公室（Office of the Intellectual Property Enforcement Coordinator）通过每年发布的实施知识产权联合战略计划不断重申政府对私人自治合作的鼓励态度；在国际层面，美国政府签署了《反假冒贸易协议》（2011），其中要求成员国促进网络版权保护的私人合作。

2.网络服务提供商与版权人的两利

网络服务提供商利用DPI（深度包检测）技术可以检测到传输的信息内容。这项技术使得网络服务提供商确实拥有自动监控、集中管理传输信息的能力，使得网络服务商不再符合安全港规则所要求的被动传输要件。在2009年的Arista Records LLC v. Usent.com， Inc案的判决中，州地方法院认定使用智能识别技术的网络服务提供商应对网络作品的非法传播承担责任。失去安全港规则庇护的网络服务提供商面临着间接甚至是直接（明知而传播）侵犯网络版权的控告，从自身利益出发也希望与版权人共同对抗网络盗版。同时网络服务提供商与版权人合作也希望能够解决运用P2P软件非法下载带来的网络拥堵和网络连接崩溃问题。网络服务提供商在实施版权保护过程中具有较大的自由裁量空间，可以在一定的延缓时间内单独向被监控的网络用户发出警告，但单独警告不算在六振之内。网络服务提供商通常会避免直接适用断线罚，尽量选择限制较轻的处罚措施，从而使逐步反应制度对ISP的营业影响降到最低。

3.通过正当程序平衡网络用户救济手段的不足

与法国不同，网络连接权在美国没有被视为基本权，也没有被涵盖在其他基本权的保护范围内，但这并不意味着政府忽视网络作为基础设施的重要性。在美国逐步反应制度谈判过程中，如何设计网络用户的申诉程序将错误警告的影响最小化也成为协商的焦点。美国的逐步反应私法模式最终采取增加警告次数以及赋予网络服务商更多的惩罚选择措施的方式对用户进行保护。首先，在收到版权人提供的侵权信息后，ISP可以进行裁量，如果认为不应当发出警告则需要立即通知版权人。其次，处罚措施直到第五份警报时才可能做出。谅解备忘录对于ISP可能采取的处罚措施规定了灵活的选择空间。可裁量选择的处罚措施包括：（1）暂时降低网络传输速度；（2）暂时降低网络用户服务层级；（3）发出临时登陆页面再次进行版权教育说明；（4）发出临时登陆页面要求用户与消费者服务组织联系；（5）临时中断网络连接。尽管谅解备忘录规定可以在第五份警告发出时采取断网措施，但实际上ISP出于市场考虑，往往不会采取强硬惩罚措施，甚至可以不附加任何限制而单独发出第五份警告。再次，逐步反应制度的任何阶段如果网络用户在收到警告之后12个月内没有被发现非法下载没有继续收到警告，六振措施将会归零重置，也就是说警告再次从第一份开始。

（三）实施效果

尽管谅解备忘录于2011年7月已经达成，但是逐步反应制度在美国的正式实施一直拖延到2013年2月，该项制度的实施范围也仅限于针对P2P非法下载。运行一年之内版权警告系统共发出100多万份初始通知，只有不到10万条通知进入最后两振，可见其对于网络用户起到了一定的教育和警示作用。但是从网络非法下载在全球的蔓延程度而论，逐步反应制度的有效性显然具有很大局限。据美国市场调查公司NPD在2014年发布的研究数据表明，2700万人都曾使用过APP应用非法下载过至少一首盗版歌曲。移动应用可以成为盗版的推动力，它更方便用户通过下载、流播放、流截获和搜索访问侵权内容。

三、逐步反应制度模式化对我国网络版权保护的借鉴

我国应对网络版权侵权应当采用何种方式，需要结合我国的法律传统和现实情况。《TRIPS协定》明确将知识产权界定为私权，因此有学者认为行政权不宜干涉，随着司法保护制度的完善，行政保护空间将会失去。①邓建志：《中国知识产权行政保护特色制度的发展趋势研究》，载《中国软科学》2008年第3期，第64页。但是从权利辐射范围来看，版权等知识产权同时具有明显的公共利益内容，大多数侵犯知识产权的行为不仅损害再到几大版权业界代表组织与全美五大网络服务提供商共同达成备忘录，可以看到市场发育程度较高的行业组织才能够引领网络版权保护的风向标。但是我国版权管理组织制度目前来看还不完善，版权管理的内容和职能需要根据网络环境的发展进一步创新，版权集体管理组织的内部监督与外部监督都有待加强，版权人与版权集体管理组织之间争议的解决还需要进一步建立统一的途径。因此，一方面政府应当将版权业界能够自行解决、自我管理的职能剥离出去；另一方面应当加强引导和监督，为市场的有序联合创造公平、公正的法治环境。

再次，就版权保护的平衡性而言，网络版权保护集中体现了版权人的利益与公众利益的矛盾，需要充分考量版权保护与社会可接受程度之间的关系。逐步反映制度全球化推进过程随之而来的质疑和批评中，最为棘手的是版权保护和表达自由等基本权利的冲突。尤其在欧洲，欧盟法院以及欧洲人权委员会认为限制或中断网络连接严重侵犯基本人权。即使是在已经建立逐步反应制度的国家，学界与公众对权利冲突的讨论也并未平息。从上述国家经验可见，在公法模式下要求行政权力的运行遵循正当程序，在私法模式下强调对公民私权的限制必须得到正当程序的保障。国外的网络版权保护标准不能简单照搬适用到我国，保护手段和保护目的之间应当具有比例性。政府应当在权衡决策过程中起到关键性作用。

最后，我国实施网络版权保护需要充分发挥后发优势和创新优势，单纯依靠政府或市场手段都不足以有效解决问题。就目前情况而论，合理型构版权行政管理机构与版权业界、网络服务提供商的关系成为网络版权保护的长久之计。在法治与善治理念下，版权行政管理机构对网络版权保护负有不可推卸的引导和监督作用，同时需要与版权行业积极合作，促进和激励版权集体管理的逐步成熟。了权利人的利益，而且给国家和社会公众利益造成损害，因此知识产权法律制度中的行政保护具有相当重要的地位，而“行政性”成为重要的属性之一。②朱淑娣著：《中美知识产权行政法律保护制度比较——捷康公司主动参加美国337行政程序案》，知识产权出版社2012年版，第5-6页。仅仅从版权的私权属性出发而得出私权不需要政府干预和保护的结论过于简单。进一步的问题在于一方面是否需要政府介入网络版权保护；另一方面，网络版权保护中需要平衡哪些利益，如何实现版权利益与其他权利和利益的平衡。

首先，就政府与网络服务提供商的关系而言，无论在哪种模式下，由于逐步反应制度的有效实施必然要求网络服务提供商利用技术手段承担相应的职责和义务，因此模式选择的关键要素即在于政府是否与网络服务提供商存在强势行政管理关系，能够在多大程度上对其施加影响。在法国公法模式下，行政机关在网络版权保护制度中居于核心地位，负有监控、警告、对网络服务提供商进行处罚以及针对网络用户向司法机关提出诉讼的职责，展现了行政机关对网络版权的主动保护和全程参与。相对而言，在美国私法模式下，版权业界与网络服务提供商在网络版权保护制度中处于核心地位，通过协商、利益博弈切实促成美国版权警告制度。政府部门则以指导、倡议、教育、服务等柔性方式实现国家职能。归其根本，网络服务提供商的市场地位是由本国法律传统决定的，具有明显的路径依赖特征。具体到我国，政府虽然不直接参与网络服务经营，但对该领域的行业准入、运营方式等方面都拥有实际的影响力。行政影响力的密集程度很大程度上决定着我国网络版权保护的模式选择。

其次，就版权业界的自我管理的成熟程度而言，我国版权集体管理组织起步较晚，对市场的影响力还有待提升。应对网络时代迅速而便捷的传播和分享，单个的版权人不可能具有足够的精力一一提起诉讼。版权业界的集体管理成为规制网络数字分享的理想途径。美国逐步反应制度中版权人代表组织如RIAA、MPAA等，不断探索保护网络版权的有效途径。从对海量个体诉讼的失望到与单个的网络服务提供商达成私人协议，

Graduated response systems have been built in some countries in order to against online copyright infringement. These systems can be divided into two patterns. One is the public law pattern as typical of three-strikes in France， the other is the private law pattern as typical of six-strikes in America. In public law pattern graduated response has been promoted by administrative power. Rights confl ict triggered by copyright enforcement was solved by constitutional review. In private law pattern graduated response was built through negotiation balancing interests of parties. In order to perfect online copyright protection in China， it is needed to draw on experience of other countries and take our law tradition and actual conditions into account.

graduated response； three-strikes law； six-strikes measures； public law pattern and private law pattern

刘娟，西南政法大学博士研究生，太原科技大学法学院讲师

本文为国家社会科学项目：协商式行政执法研究（项目编号：13BFX035）的阶段性成果，西南政法大学2014年度行政法学院宪法学与行政法学学科博士研究生学术研究项目——释宪权力配置与实现机制关系研究的阶段性成果。