论商誉的反不正当竞争法保护

范敦强 叶 勇

论商誉的反不正当竞争法保护

范敦强 叶 勇

商誉侵权行为在司法实践中呈增长之势，破坏了公平竞争的市场秩序。现有立法根据不同的侵权主体，分别适用名誉权和商誉条款保护商誉利益，这种模式存在固有的缺陷。商誉保护必须通过商主体行使商誉权来实现，应明确商誉的民事权利地位。反不正当竞争法与商誉存在天然联系，可为其提供兜底保护、反向保护和动态保护，应在立法上完善商誉侵权的主体、类型及其责任，使各类不法行为得到全面规制。

商誉 竞争法 附加保护 立法模式

“商誉”是社会大众在市场交易活动中产生的，对商主体的产品质量、服务品质、资信状况和遵纪守法情况等营业素质的综合评价。①由于我国一般不严格区分商业信誉与商品声誉的关系，为便于论述，本文的“商业信誉”和“商品声誉”均指“商誉”，而“竞争法”则为狭义概念，专指“反不正当竞争法”。良好的商誉能带来市场竞争优势和现实的经济利益，也很容易遭到竞争对手或他人的损害，给商主体的经营活动带来负面影响。近年来，商誉纠纷以及人们对商誉权的需求受到越来越多的关注，其中不少纠纷直接诉至法院。在腾讯QQ诉奇虎360商业诋毁案中，②参见奚晓明主编：《北京市第二中级人民法院（2011）二中民终字第12237号民事判决书》，载《知识产权审判指导》2012年第1辑，第219～239页。虽然腾讯QQ最终胜诉，但其商业声誉却受到极大损害，股价市值一度蒸发超过200亿港元，这个鲜活的案例反映了网络时代对商誉保护带来了严峻挑战。

一、我国商誉保护的立法模式

目前，我国立法尚无明确的商誉概念，实践中主要适用《民法通则》、《商标法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》和《刑法》等部门法条款对商誉利益进行保护。在民法领域，商誉侵权行为一般被视为侵害法人人格权，适用《民法通则》第101条、第120条的法人名誉权条款进行处理③1998年7月，最高人民法院作出了《关于审理名誉权案件若干问题的解释》，其中第9条、第10条指出，“消费者在批评、评论生产者、经营者、销售者的产品质量和服务质量时，借机进行诽谤、低毁，以及新闻单位在批评、评论生产者、经营者、销售者的产品质量和服务质量时，主要内容失实，造成客户退货、解除合同等经济损失时，按侵害名誉权处理。”，有时也通过保护商号、商标等识别性标志，实现对商誉的一体化保护。在反不正当竞争法领域，该法第14条明文禁止直接侵害竞争对手商誉的商业诋毁行为，即“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。此外，该法第5条、第9条还列举了商誉侵权的其他几种情形，为商誉的竞争法保护提供了直接依据。因此，根据不同的侵权主体和侵权方式，我国形成了分别适用商誉和名誉权条款共同保护商誉利益的模式。“当一个企业的名誉被一般人侵害时，其所侵害的是名誉权；当企业的名誉被竞争对手以反不正当竞争法等规范的手段侵害时，其所侵害的是商誉权。”④张新宝著：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年版，第35页。

这种“同一利益双重保护”的立法模式体现了立法者对商誉的重视，但这种模式容易造成权利人在两种法律条款前不知所措，实质上割裂了商誉保护的系统性，缺陷十分明显。

首先，竞争法上的侵权责任主体只限于具有竞争关系的经营者，其余主体的侵权行为只能由民法予以制裁。对商誉主体而言，无论加害人有何差异，都意味着严重的损害负担，尽管一般民事主体可能并未从加害行为中获益，但有时一般主体的侵害后果可能比经营者的侵害后果还要严重。如果因行为人未被立法列入侵权主体而使受损的商誉主体得不到有效救济，显然有失公正，也不利于市场交易秩序的维护。

其次，商标、商号是商誉的载体之一，法律对载体的保护不可能代替对商誉本身的保护。由于立法至今未明确商誉的权利地位，商誉主体缺乏充足的抗辩权去对抗加害人，司法机关也只能依法对商誉利益进行间接保护，而以侵害名誉权的名义为商誉主体提供救济，又忽略了名誉与商誉之间属性的巨大差异，理论上并不妥当。

再次，商誉侵害行为类型不一，竞争法仅明文规定了商业诋毁这种直接侵权行为，而实践中更为常见的各种间接损害行为却很难处理，不利于商誉的全面保护。在法律责任方面，立法没有规定商誉侵权的行政和刑事责任，民事赔偿责任的规定也比较笼统。由于商誉损害具有无形性，受害人的真实损失很难被确认，司法机关在损害赔偿额上往往不好把握，赔偿结果也无法令受害人满意。

（二）商誉保护的立法模式选择

商誉的取得必然经过商主体长期的创造、积累和维护，凝聚了商主体的辛勤劳动和聪明智慧，由此所生的合理利益理应为法律所保护。从利益本体的内容看，商誉具有人身性和财产性双重属性，符合知识产权的固有特征（无形财产性）。⑤关于商誉（权）法律属性的探讨，参见郑新建著：《商誉权的法律保护》，中国人民大学出版社2010年版，第39～48页。但是，与传统的知识产权相比，商誉的取得、构成因素和量化过程比较复杂，商誉本身也只能为商主体所独占而不得许可使用，无法为现有知识产权单行法所包含，因此，现行立法上未对它进行明确规定并予以类型化。那么，我国该以何种立法模式加强商誉保护呢？对此，学术界主要有以下几种观点。

2）层内错动带。对于河床间的C2发育错动带，其埋藏在坝基的部位约在河床以下120m，并且高程不低于430m。在河床的岩体中，主要内层错动带有LS3320、LS3323、LS3319等。在这些错动带中，延伸较远的有LS3320、LS3319，如图2所示，其他延伸较短的错动带一般沿岩层分布。错动带主要分布在左岸高程600m以下坝基范围内，涉及工程类型为无填充类型。

第一种观点认为，应在未来民法典知识产权篇将商誉权作为一项独立的知识产权进行直接保护，并“形成商誉权保护的法律网络体系，即从民法典（基本法）——知识产权法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法、广告法等（特别法）——单行条例（专门法规）等不同层面对商誉权保护问题作出规定。”⑥吴汉东：《论商誉权》，载《中国法学》2001年第3期，第96页。由于商誉具有知识产权属性，在民法典知识产权编中明确商誉权的法律地位，应不成问题，这种立法模式有助于克服商誉保护法出多门、零乱分散的局面，是一种理想的立法模式。但是，知识产权在我国民法典中是否独立成篇在学界仍存较大争议，民法典在短期内亦不太可能出台，商誉及商誉权的民事法律地位因此会悬而未决，这种体系化的保护方式并不成熟。

第二种观点认为，应在民法典中直接确认商誉的财产权地位，并设立独立的商誉权以区别于法人名誉权。当前的司法解释就是基于商誉即为法人名誉权的观点而作出的，若商誉权继续比照法人名誉权设立，两者的区别能否清晰界定，商誉权的属性在民法典中应作何定位？这些都是我们面临的棘手问题。

第三种观点认为，应专门制定出一部“商誉权单行保护法”，对商誉的取得、评估、投资、转让、合并、侵权责任及商誉管理等作出全面规定，且单行法制定时要协调好与民法、商标法、反不正当竞争法之间的关系。⑦参见齐加将：《论商誉淡化的反不正当竞争法规制》，载《重庆社会科学》2007年第5期，第95页。制定单行法确实可以凸显商誉的价值，但是，权利的内容及其保护方法只能依据权利客体自身的状况来设定，因为商誉权的客体并不具有最终形态，其保护范围也就无法确定，这一特征影响乃至决定了单行立法模式缺乏可行性，这是其一。其二，商标是商誉的主要载体之一，在商标侵权与商誉侵权竞合之时，如何在单行法与商标法之间保持协调并避免重复立法，在立法技术上还存在较大难度。其三，从立法效益来看，除非一项法益的特殊性无法在现有法条之中容纳，否则这种法益类型即无需进行单独立法，在世界范围内也没有商誉单独立法的先例可循。再者，这种观点认为制定单行法的时间不会太长，低估了对商誉进行系统保护的难度，实际上制定单行法的时机尚未成熟。

本文认为，我国应在民法典知识产权篇中确立商誉权的法律地位并以反不正当竞争法提供附加保护的立法模式。一方面，商誉（权）属于知识产权范畴，按照民事权利体系化的要求，等到条件具备和理论研究成熟后，民法典应明确商誉权的无形财产权性质并将其纳入知识产权篇中，作为复合性的权利从名誉权中分离出来，这样既可以体现其独占权性质，又可以反映其禁止权性质。另一方面，商誉的竞争法保护趋势日益明显。随着国际贸易的重心转向知识产权，知识产权领域的不正当竞争频繁发生，商誉侵权行为也一般以不正当竞争的形式出现。为此，各国大都把商誉作为不正当竞争的侵害对象，国际公约在知识产权法律体系中甚至直接把商誉归类为“制止不正当竞争”的权利。⑧例如，《保护工业产权巴黎公约》1980年日内瓦文本将低毁商誉列入三种不正当竞争行为之一，并为1994年《与贸易有关的知识产权协议》所确认。1996年WIPO《关于不正当竞争保护的示范规定》将“损害他人商誉或声誉”列为“不正当竞争行为”。应当注意的是，由于商誉权包括商誉保有、商誉维护、商誉利用等权利内容，因此它不仅具有消极防御功能，还具有积极管理功能，并不需要第三方的介入。而反不正当竞争法仅具有消极禁止效力，无法明确商誉的权利属性并为商主体提供事前保护，这就决定了竞争法只能为商誉提供被动的附加保护。在民法典短期内难以出台的情况下，应该尽快完善反不正当竞争法的商誉保护条款，以实现对商誉侵权行为的有效规制。

二、反不正当竞争法保护商誉的合理性

（一）对商誉的天然保护

把商誉纳入知识产权范畴，一定程度上反映了知识产权法与反不正当竞争法之间的关系。知识产权法明确了权利人对智力成果所生利益的独占权，主要以私权保护的方式调整竞争领域（禁止利用智力成果进行不正当竞争）；反不正当竞争法具有“公私参半”的特点，不但依法调整市场竞争秩序，也依法维护部分属于知识产权法领域的民事权益。两者都紧密围绕市场竞争领域，在促进公平竞争、加快成果流转、增加社会财富等公益维护上具有共同功能，为知识产权提供保护是两者的功能交叉领域。正由于这种天然的亲缘关系，竞争法可以保护包括商誉在内的知识产权，并对商誉侵权行为进行规制，这是其一。

其二，商誉可以使顾客基于交易安全感作出消费选择，商主体因此获得优势交易机会，进而占领、扩大市场份额，这就使商誉具有巨大的竞争意义。商誉所产生的竞争利益不可小觑，权利人创造和保有商誉就是为了实现这种竞争利益，而侵害人为利用商誉获得“惠顾与优势”，很可能实施诋毁、盗用商誉等损害市场竞争秩序的不正当竞争行为。无论上述行为直接损害的是权利人的产品、服务，还是商标、商号、商业名称等标识载体，最终侵害的客体都是商誉及所生之竞争利益，而反不正当竞争法保护的就是这种智力成果上的利益配置。

（二）对商誉的兜底保护

传统知识产权法为知识产品设定了一种完全垄断而非实际占有的产权，权利的获得与行使实行严格的法定主义。即使商主体付出了相当的创造性劳动，商誉等新型客体因不具备有关的形式或实质要件也不能获得知识产权单行法保护；在某些情况下，即使获得单行法保护，也只是将其视为一种尚未上升为权利的法益，无法获得全面保护，况且还有部分智力成果客体不适合通过设权方式予以保护。在此情况下，知识产权法只能通过保护商誉载体的方式实现对商誉的间接保护，即使立法者充分利用法律解释方法，成文法自身的缺陷也很难得到弥补。相反，反不正当竞争法从维护公平竞争的角度，利用一般条款（如诚实信用原则）对商誉侵权行为进行规制，既能发挥拾遗补缺或过渡性的保护功效，又能促进司法机关积极开展法律解释、漏洞补充等创造性司法活动，最终使商誉权的保护范围和救济手段得以扩张。在商誉权诞生之前，竞争法的干预和调整还可能起到孕育或催生作用。另一方面，对知识产权法已作规定的侵害商誉客体的行为，竞争法与知识产权法可以形成交叉保护，并不存在零和关系的问题。总之，知识产权法对智力成果的保护十分有限，而反不正当竞争法的客体范围则囊括了市场主体的绝大部分智力成果，从而不仅与知识产权法形成交叉保护，而且“是对现有的知识产权法管不着的地方兜底”。⑨参见朱谢勤：《商标、商誉与知识产权》，载《当代法学》2003年第5期，第9页。

（三）对商誉的反向保护

传统民法通过正面赋予商誉权人一定的权利范围，并进一步明确侵权责任的构成要件，从而为权利人提供一种垄断状态下的绝对权保护。竞争法的调整方式则是否定性的，它所关注的主要是对商誉权人产生不利影响的情形，其立法进路是：通过排除对商誉权人的危害——现实的危害或危险——来保护商誉利益或使商誉权人受益。同样，反不正当竞争法通过引入权利生成的道德标准，即在诚实信用和商业道德标准的指引下，通过对不道德行为的“被动限制”来划定他人行为的边界，以有效抵御他人可能对商誉带来的侵扰。作为行为法，其独特之处在于不必清晰地界定权利，只要有商誉存在，他人又采取违反道德和诚信原则的商业竞争手段获得消费者信任，无论行为是否实质上侵害了该项法益，都构成不正当竞争，法律应予以排除。这种排除不受时间和权利主体的限制，任何人都有权监督。⑩［英］菲德里克·毛里德：《驰名商标在非竞争性商品上的保护》，载郑成思主编：《知识产权研究（第1卷）》，中国方正出版社1996年版，第264页。也就是说，竞争法对商誉的保护是反向性、设防性的，其优点在于商誉受到不当侵害时能提供一种道德性的补救机制，从而在民法之外构筑起商誉保护的“第二防线”。

（四）对商誉的动态保护

按照一定的标准，商誉侵害行为可以划分为直接侵害和间接侵害两大类。前者主要指商业诋毁行为，而后者指的是通过假冒、仿冒商誉权人的各种商业标识、产品外观、服务名称，无偿利用他人商誉获取市场竞争优势的行为，主要表现为发布对比广告或在产品促销活动中贬损、盗用他人商誉进行商业活动，以及采取避实就虚的方式，对客观事实作不公正、不准确、不全面的陈述或传播，引起公众误解。这些侵害行为尽管手段不断翻新，但实质上都损害了他人的商誉，而竞争法具有概括性与列举式、规范性与描述性相结合的立法优势，可以通过司法解释等对现有条款之外的事实损害行为进行规制，从而为商誉构建一种动态保护的有效机制，这是其一。其二，根据《反不正当竞争法》第1条的规定，竞争法不仅保障公平竞争秩序，促进市场经济健康发展，而且保护消费者和经营者的合法权益，说明竞争法的立法目的是多元的，并非一定要在商誉侵害构成上设置竞争关系，否则会导致法律条款的适用对象大大受限。况且，该法第2条对不正当竞争行为的界定中并没有提及竞争关系，这些都为立法把竞争行为的主体扩展到非经营者留下了空间。①参见陈发桂：《论我国商誉权法律保护的立法完善》，载《桂海论丛》2003年10月第5期，第91页。

综上，尽管传统民法和知识产权单行法业已存在，但是竞争法对商誉的保护是一种天然、补充、反向和动态性的合理保护，具有现实的意义。

三、完善我国商誉反不正当竞争法保护的建议

反不正当竞争法对商誉的附加保护，就是要求竞争法必须制定足够的条款去补知识产权单行法之“漏”。值得指出的是，即使民法典编中确立了商誉权的地位，竞争法的这种“第二防线”作用依然不可缺少。②2002年郑成思主持起草的《民法典（专家建议稿）》中的“知识产权编”第六章为知识产权的反不正当竞争保护条款，但至今未被接受。详见郑成思：《民法草案与知识产权篇的专家建议稿》，载《政法论坛》2003年第1期，第42-48页。

（一）扩大商誉侵权的主体范围

侵权主体的扩张是竞争法条款有效保护商誉的关键。在竞争法框架内，商誉侵害不正当竞争行为应属一般侵权行为，立法应突破在不正当竞争行为认定上设置的竞争关系，将侵权主体从竞争对手扩展到一切市场参与者，包括与商主体无竞争关系的经营者、新闻媒体、消费者、广告主、广告发布者及其他社会团体、组织。只要一般主体实施了危害商誉之言行，并发生社会对商品（服务）评价降低的危害后果，该主体就应根据其过错程度承担相应的法律责任。即使是社会公益组织或主管机构所实施的公益行为，在裁判机关进行价值衡量后，也同样可能成为竞争法上的商誉侵害主体。因此，建议将《反不正当竞争法》第14条修改为：“经营者或其他主体不得捏造、散布虚伪事实或采取不当陈述，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉。”这样不仅适应了世界立法的大趋势，也与《刑法》第221条规定的损害商业信誉、商品声誉罪相一致。当然，在不正当竞争行为的定性或定量上，商主体之间的竞争程度依然是重要的考量因素。

（二）完善商誉侵权方式的类型

根据 WIPO的《示范规定》，我国立法应明确将以上所述的直接和间接侵害商誉行为纳入不正当竞争法规制范围，特别是要禁止各种淡化他人商誉及商誉载体的变相侵权行为。为扩大条文的覆盖面，立法宜采取列举与概括相结合的形式。列举式有利于当事人举证并可以直接认定有关行为违法，但却无法穷尽商誉侵权的情形。而概括式的最大优点在于，侵权行为的种类、内容等是相对开放的，一种行为是否违法由法官根据实际情况进行自由裁量后确定。因此，建议将《反不正当竞争法》第14条与第5条合并，并将第5条修改为：“经营者或其他主体不得采用下列不正当手段，损害他人的商誉：（一）假冒他人注册或未注册的商标、商号；（二）将与驰名商标相同或近似的商标使用、注册在非类似的商品或服务上，且会暗示该商品或服务与驰名商标存在某种联系；（三）擅自仿制、使用商品特有的商业标识或仿制、使用与商品近似的知名商业标识，造成和他人商品相混淆，使购买者误认为是该商品；（四）捏造、散布虚伪事实；（五）不公正的陈述；（六）以其他不正当方式贬损他人产品或服务的声誉。”该条款通过对商誉侵权不正当竞争行为的类型化，可以实现对商誉诋毁、仿冒、淡化以及不当陈述等侵害行为的规制，而且通过“其他不正当手段”的兜底条款，从立法技术上有效弥补了列举式的不足，从而达到拓宽商誉保护范围、弥补制度漏洞的目的。

在司法实践中，法官应综合运用目的解释、体系解释和社会学解释等法律解释方法，在商誉保护与市场自由之间做出平衡后，作出最能体现竞争立法精神的裁判结果，而最高人民法院则通过发布指导性案例加强对侵权手段的认定，并适时出台司法解释，这种（法官）类推解释——指导性判例——司法解释的司法路径将逐步使侵权方式类型化，最终为修改和完善竞争法奠定基础。①2005年11月，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事纠纷案件的司法解释（征求意见草稿）》第14条规定：“《反不正当竞争法》第14条所称的‘虚伪事实’，不仅包括虚假的事实，也包括其他引人误解的事实。”尽管在最终出台的司法解释中取消了该规定，但也不失为扩大商誉侵权范围的一次有益尝试。

（三）规范商誉侵权的法律责任

1.明确商誉侵权的民事法律责任

财产赔偿与非财产赔偿两种责任方式均为民事救济方法，必要时应允许合并适用。在商誉纠纷中，受害人最关注的是财产损失能否得到赔偿，赔偿财产损失应成为主要责任方式。作为公众的主观评价，商誉损害具有长期性、潜在性，侵权行为停止后损害还可能继续发生。为准确计算受害人的实际损失，有必要建立合理的商誉评估机制，通过问卷调查、专业机构评估等方式综合计算出赔偿范围。真实损失确实无法评估的，可以直接适用法定赔偿制度，这是其一。其二，对那些主观性质恶劣或侵权后果严重而行为人获利甚微的情况，应借鉴我国台湾地区“公平交易法”之规定，建立惩罚性赔偿制度，由法官根据侵权人的过错程度、损害后果酌情决定赔偿数额（一般为损害赔偿额的1～3倍），切实增加侵权人的违法成本。其三，增加赔礼道歉、停止侵害、恢复商誉等非财产性责任的规定。对侵权性质明显、商誉损害可能发生或损害有继续扩大趋势的案件，法院应及时责令侵权人“停止侵害”，并可以逐渐扩大诉前禁令的适用范围，“尤其是在一旦有任何迟误就很可能给权利持有人造成不可弥补的损害的情况下，司法当局应当有权在开庭前依照一方当事人的请求，下令采取及时有效的临时措施”，①［德］K·茨威格特、H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典等译，北京法律出版社2003年版，译者序第2页。 参见《TRIPS协定》第50条第2项，http://www.sipo.gov.cn/zcfg/flfg/qt/gjty/200804/t20080403_369216.htm，最后访问日期：2014年6月20日。为未注册商标、商品包装等商誉载体提供临时性保护。而公开的赔礼道歉，可以有效消除侵权行为的不良影响，救济效果有时甚至超过赔偿财产损失。

2.增设商誉侵权的行政和刑事责任条款

竞争法“公私兼半”的特点，决定了商誉侵权行为法律责任的多样性。一方面，《反不正当竞争法》应以第16条的规定为基础，明确规定商誉侵权的主管机关、管理范围和制裁措施，并授予主管部门相应的行政处罚权，权限应结合侵权行为的特点，并根据广告法等其他法律条款确定。对严重损害商誉的行为，行为人除了要承担民事责任以外，还要接受行政处罚，包括责令停止侵害、消除影响、罚款、停业整顿、吊销营业执照、行政拘留等。另一方面，为实现与《刑法》第221条侵害商誉罪地有效衔接，反不正当竞争法必须增设对侵害商誉犯罪追究刑事责任的条款，明确严重侵害商誉的行为应当承担刑事责任，并确立商誉侵权的刑事追责标准。

Goodwill infringement which destroys the fair and competitive market order is growing in judicial practices. The provisions of the right of reputation and goodwill are applicable to protect the interests of goodwill in the existing legislative model which has some inherent limitations. Goodwill protection must be achieved through the use of goodwill right. The civil right of goodwill should be established. The goodwill has a natural link with anti-unfair competition law which can provide additional， dynamic， reverse protection for it. The legislations need to improve the subjects， types and its responsibilities of goodwill infringement. Only in this way can all kinds of tort be regulated.

goodwill； competition law； additional protection； legislative model

范敦强，暨南大学法学院博士研究生

叶勇，暨南大学法学院硕士研究生

本文为广东省普通高校人文社科重点研究基地暨南大学知识产权与法治研究中心培育项目之研究成果，课题名称：《商誉权的法律界定及司法保护研究》，课题编号：ZSCQ201215。