论临摹作品的规制模式及立法设计

邱治淼

论临摹作品的规制模式及立法设计

邱治淼

临摹不是复制；临摹作品具有独创性。但英美和德法等国家对临摹成果采用演绎作品的规制模式具有与生俱来的缺陷，用以激励创新为宗旨的演绎模式来规制以尊崇复古为圭臬的临摹作品不合理。基于临摹的社会公共利益考量，可以将临摹设定为著作权法的一种例外。一定条件限定下的临摹能够通过《伯尔尼公约》的三步测试法。对临摹作品的适度侵权豁免，不仅可以发挥临摹的积极社会功能，而且也符合现代著作权法寻求在创作者与作品利用者之间达成利益平衡的基本原理。因此，我国著作权法第三次修订可以将临摹设定为一种例外，但应对临摹作品的利用进行一定限制。

临摹 复制 独创性 演绎作品 三步测试法 例外

临摹作品是基于已有作品的临摹而产生的作品。其法律属性以及规制模式历来是颇具争议的问题。我国《著作权法》2012年修正案（第三稿）第42条第10款规定：“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像并复制、发行以及向公众传播，但不得以该艺术作品的相同方式复制、陈列以及公开传播”。从立法沿革来看，这一规定除增加“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹”而产生作品的“复制、发行以及向公众传播”作为对著作权的限制之外，并没有解决因对“设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品”之外的其他作品的临摹而产生的现实难题，即临摹作品的法律性质如何定位；临摹作品的规制模式如何设定；以及由前述两个问题所派生的立法设计问题。本文拟对这些问题展开探讨，以期为我国著作权法的第三次修订提供参考。

一、临摹作品的法律属性

（一）临摹与复制的概念界定

“临，谓以纸在古帖旁，观其形势而学之，若临渊之临，故谓之临。摹，谓以薄纸覆古帖上，随其细大而拓之，若摹画之摹，故谓摹。”①北宋·黄伯思：《东观馀论·论临摹二法》。“临谓置纸在旁，观其大小、浓淡、形势而学之，若临渊之临。摹谓以薄纸覆上，随其曲折婉转用笔曰摹。”②南宋·张世南：《游宦记闻》。临，指对着原作写或画，摹指照着影印“依葫芦画瓢”，二者有区别，故古人云：“临书易失古人位置，而多得古人笔意；摹书易得古人位置，而多失古人笔意。”③南宋·姜夔：《续书谱·临摹》。

在英语世界中，复制对应的英文单词为“copy”。牛津高阶英汉双解词典给“copy”的界定是复制，复印，仿造，临摹（to make sth that is exactly like sth else）。④［英］霍思比著：《牛津高阶英汉双解词典》，王玉章、赵翠莲、邹晓玲等译，商务印书馆、牛津大学出版社2009年第7版，第442页。根据布莱克法律词典的解释，“copy”是指对原作的模仿或重制（An imitation or reproduction of an original）。⑤See Black's Law Dictionary (9th ed. 2009), copy.可见，“copy”的意思非常宽泛，已经将“临摹”囊括进来。但这种含混的用法并不能证明“临摹”就是复制。

（二）临摹与复制的事实认定

欲廓清临摹与复制之间的区别，必须找到一种经得起推敲的衡量工具。换言之，在对二者进行法律判断之前，有必要澄清二者的事实区别。本文认为，借助于美国著名分析哲学家纳尔逊·古德曼提出的记谱理论可以有效地解决这一难题。为什么只在书画领域才有赝品，而在诸如音乐等其他领域从未听过赝品一说？原因何在？古德曼创造了两个术语来给这两种不同的艺术作品归类，即“亲为艺术”和“代为艺术”，用于解释这一更加饶有兴致的事实：音乐领域不存在诸如绘画领域中已知作品的赝品这样的东西。海顿的手稿不比今晨报纸印刷的曲谱更正宗，而昨晚的演奏一点儿也不比该乐曲的首场秀更离谱……相反，即使是伦勃朗绘画的最精确的复制件也只是原作的仿制品或伪造品，而不是原作的新的例示……当且仅当原作与伪造品之间的区别是显著的时候，我们就可以称之为亲为艺术……因此，绘画是亲为艺术，而音乐是非亲为艺术，或代为艺术。⑥See Nelson Goodman, Languages of Art: An Approach to a Theory of Symbols 112-113 (1976).“亲为”艺术与“代为”艺术的一个区别是，乐谱的完成并不代表作品的终结，而演奏才是最终的结果；绘画必须由作者亲自完成，而且是终局性的，作者一旦封笔就不需要任何例示。⑦See id. at 113-114.文字作品是“非亲为”艺术，毋需作者亲自接触或制作手稿之后的每一个副本，但它们的任何版次均为真品；而书画、雕塑是“亲为”艺术，除了作者亲自动手完成的那一幅原作之外的所有副本均不是真迹，哪怕是最精确的复制件也不例外。原因何在？古德曼认为，最关键的问题源自于文字作品“拼写的同一性”——字母、空格、标点的完全等同。⑧See id. at 115.凡是不符合这种“拼写同一性”要求的作品都不是原作，文字、曲谱只有版本正误之别，而不存在欺骗性模仿或伪造之作。“乐谱是乐音的可视对等物”，⑨See The New Grove Dictionary of Music and Musicians, 2d ed., Volume 15, p333.正是音乐等非亲为艺术的最好写照。而书画、雕塑等作品则刚好相反，没有这种作为拼写符号的字母，没有可以用于区别的图像特征，它们只有原作与赝品之分，而无正确与错误的版本之别。⑩See note 8, at 116.

古德曼做出以上区分的根据是记谱理论。该理论认为，记谱系统具有五种特征：其一，从构成来看，任何符号图案都由字符组成，记谱系统对构成符号图案的字符的本质要求是它们必须保持“拼写的同一性”。记谱系统之中的每个字符必须是中立的，字符之间不能重合且必须不能相交。其二，记谱系统之中的字符必须是有穷区分的，这即是说明字符既表达清晰，又彼此之间连成有机联系的整体。其三，记谱系统必须是清晰的，而不是模糊的。这即是语义的非模糊性要求。其四，记谱系统的字符语义的不相交性。其五，记谱系统的字符语义的有穷区分性。①See id. at 130-157.根据记谱系统的五种属性则不难得出这一推论：文学和乐谱属于记谱系统，而书画、雕塑则不属于记谱系统。乐谱与文学作品，作为字符按照一定次序的组合，只要复制件与作者的原稿保持一致，它们就是相同的，原稿的第一个副本与第一万个副本之间没有任何区别。这说明乐谱与文学作品是可以复制的。从事实层面而言，它们的复制是可以实现的，无论使用何种载体、由何人操作以及在何时何地复制，均不影响副本的真实性。如果打乱原作字符的排列顺序，则制作出来的东西就不是原作，也可以说与原作毫无关系。而书画、雕塑则不属于记谱系统，没有可供操作的字符排列或其他图像特征，除了作者所书所画所塑的原始作品之外，任何人均不能复制。

（三）临摹作品的法律属性

如上所述，书画、雕塑等作品事实上不能复制，这样在原作与临摹作品之间就一定存在着可以且能够为临摹者发挥个性的空间。正如美国大法官霍姆斯所言，“临摹作品体现了个人对事物性质的独有反应。个性总是包含一些独特的东西。这一点甚至在个人书法中体现出来，哪怕是其中只含有非常微量的艺术成分也是不能约减的，因为这些东西仅仅属于个人。除非法律有明确限制，这些个人拥有的东西是可版权的。”①See Bleistein v. Donaldson Lithographing Co., 188 U.S. 239, 250 (1903).美国最高法院在Feist案中指出，“作品创造性的要求是极端低的，即便是一点点也足够了。”②See Feist Publications Inc., v. Rural Telephone Service Co., Inc., 499 U.S. 340, 345 (1991).如此，毋需借助专家对原作与临摹作品进行耗神费力的比较就可以得出临摹作品具有独创性的结论。但这一结论并不能避免临摹作品侵犯原作的著作权。因为现代著作权侵权采用的是“实质性相似”的标准。③在安斯汀诉波特（ARNSTEIN v. PORTER）一案中，美国联邦第二巡回法院法官提出了“接触加相似性”（access and similarity）判断复制的方法。See Arnstein v. Porter, 154 F.2d 464, 468 (2d Cir. 1946).这就说明侵权性的“复制”并非指与受保护作品精确等同的拷贝；相反，侵权只是一个程度问题。④关于现代著作权对作品复制的界定从具象的文字等同性复制走向抽象的作品创造性内核的复制，澳大利亚学者谢尔曼与英国学者本特利有着详细的讨论。See Brad Sherman and Lionel Bently, The Making of Modern Intellectual Property Law: The British Experience 1760-1911 (Cambridge: Cambridge University Press, 1999), p43-59.因为侵权责任已经超越了精确或原样复制的限定，所以现代法院在裁决典型的剽窃案件之前必须确定版权作品的受保护范围。⑤See Computer Associates, Inc. v. Altai, 982 F.2d 693, 706 (2d Cir. 1992).这就使得“临摹”与复制的法律界限变得模糊且复杂了。认定两部作品或两件实物艺术品是否构成“实质性相似”，我们可以将它们并排在一起逐一比较它们各自的构成特征。对有形体物品，我们可以通过物理三维（长、宽、高）、颜色、形状、重量、质地、延展性、透明度、密度和其他诸如韧度等这样的特征进行识别。同样，我们围绕词语顺序来划定文本之间的边界：它从哪儿开始，到哪儿结束。复制就是非原创。⑥See Jeffrey Malkan, WHAT IS A COPY?, 23 Cardozo Arts & Ent LJ 419, 423 (2005).因此，临摹作品虽然具有独创性并因此享有相应的著作权，但在现行法的框架下仍然无法避免侵犯原作的著作权。

二、临摹作品的规制模式

（一）英美的规制模式

英国的司法判例将“一切临摹作品”划入了无独创性复制品的行列。⑦参见郑成思：《临摹、独创性与版权保护》，载《法学研究》1996年第2期。英国版权法学者指出：在同一介质上对艺术作品进行复制确实需要比对文字作品的单纯复制有更高程度的技巧和判断，但仅仅是复制过程中的技巧、劳动和判断却不能产生独创性。他们还强调：要构成作品，必须在原作品基础上进行某种实质性的改变或润色，而且改变或润色在视觉上对作为一个整体的作品的影响比其技术上的意义更重要。⑧See Walter Arthur Copinger etc., Copinger and Skone James on Copyright, Sweet and Maxwell, Ltd. (1999)§3.19.转引自王迁著：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2011年第3版，第27页。

与英国对临摹作品采取非常严苛的处置方式不同，美国走向了另一个极端。美国鲜有判决临摹作品无独创性的判例，1976年《版权法》第101条将“艺术品的复制”作为演绎作品之一；美国国会在提交这部法案的解释时甚至将借助机器（如照相机）而“创作”的成果也视为演绎作品。①同注释⑱ ，郑成思文。 明·董其昌：《容台别集》。可见，不论英国还是美国，对临摹作品均采取演绎作品的规制模式（以下简称演绎模式），不过英国的要求过高，而美国的标准则宽松得多。

（二）德法的规制模式

德国著作权法专家雷炳德教授认为，在艺术作品方面，可以受到保护的演绎行为体现在对艺术作品进行的复制，以及用其他的艺术形式进行再现（比如以雕版或者木雕的形式复制一幅画）——只要在这种改编中人们可以看出它属于艺术创作。与上述情况相反的是，机械的以及人人可以为之的复制行为则不属于演绎。②［德］M·雷炳德著：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年第1版，第162页。 明·谢肇制：《五杂俎》。在涉及美术作品时，如果人们对原作品通过另外一种艺术活动（比如把某幅画制作成雕版画，或者把摄影作品制作成一幅画，参见汉堡州立高等法院判例）或另外一种标准（比如把某幅图案制作成雕塑）进行制作，也会构成对作品的自由使用。③同注释㉑ ，第262页。 See note 29, at 49.可见，在德国法的理论及实践中，临摹（为雷教授所言的复制所包含）是可以作为演绎作品对待的；同时，对美术作品转换艺术形式的使用可以构成自由使用。

法国的做法与德国类似。如卢卡和普莱森教授认为，以一位老画家已有的作品作为样本去临摹，其结果属于复制品还是属于演绎作品，则要看结果中的临摹者个人烙印，法国法院1993年的几个判例，既有认定临摹品为复制，也有认定临摹品为演绎的。④See Compare Paris, 4e ch, 1 March, 1993. R.I.D.A.1993, No. 157335.转引自前引⑳ ，郑成思文。法国最高法院在一个判例中认为，复制者的手迹足以使一件雕塑成为艺术品。⑤See Benhamou F, Ginsburgh V. Is there a market for copies? The Journal of Arts Management, Law, and Society 32.1 (2002)，p48.可见，将临摹成果视为演绎作品在法国也是有例可循的。

（三）上述国家规制模式的不足

如上所述，无论英美还是德法，对临摹作品大体上采用了演绎模式，差别仅是从严（如英国）或是从宽（如美国）。但以演绎模式来规制临摹作品有着重大缺陷。首先，现行著作权法的制度逻辑使得演绎作品无法发挥其最大化社会效用。从经济学的角度来看，财产制度的基本目的是确保将资源用于发挥它们最大化价值的效用。⑥See Glynn S. Lunney, Jr., Reexamining Copyright's Incentives-Access Paradigm, 49 Vand. L. Rev. 483, 579 (1996).而演绎作品几乎不可避免地源自于旧的作品，这就产生了剽窃侵权的可能性。⑦See James Gibson, Risk Aversion and Rights Accretion in Intellectual Property Law, 116 Yale L.J. 882, 887 (2007).同时，演绎作品的利用以原作品的同时利用为条件，⑧同注释㉑ 。这样，演绎作品的发表与利用就依赖于原作者的许可。⑨同注释㉑ ，第163页。鉴于高昂的交易成本，演绎作品的发表与利用往往难以实现。如此，临摹作品本可以发挥使公众以较低的代价享受那些伟大的绘画和雕塑作品的社会功能就无法发挥。其次，演绎作品的独创性要求将会使临摹作品的文化保存功能丧失。无独创则无演绎；无演绎则无权利。而保真性则是临摹延续原作艺术生命的根本要求。正是在这个意义上，阿恩海姆说，“通过罗马的复制件而有了已损毁的希腊雕塑的概念，我们应当对此感到庆幸。”⑩See note 24, at 39.而临摹的这种本真性要求必然与演绎作品鼓励创造的基本宗旨相冲突。再次，激励创新的演绎观念与尊崇复古的临摹理念相抵牾。“学书不比临古人，必堕恶道。”①同注释⑱ ，郑成思文。 明·董其昌：《容台别集》。“凡学古者，其入门须用古人之法度。”②［德］M·雷炳德著：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年第1版，第162页。 明·谢肇制：《五杂俎》。这说明临摹以遵从古人为圭臬。临摹作品不必逊色于原作，而新的不见得就是好的。原创性本身并不值得称道，只有作品好才更重要。③同注释㉑ ，第262页。 See note 29, at 49.这也说明临摹作品的价值并不必然比原作低。但临摹的这种复古本性必然与激励创新的现代著作权观念相悖。因此，以演绎模式来保护临摹作品有其天然的缺陷。最后，临摹作品的独创性判断是法律难以胜任的难题。如果以演绎模式来对待临摹作品，不仅易于引起讼争，而且往往因独创性判断将法庭置于事实难以认定的尴尬之中，从而引发专家鉴定等过高的诉讼成本和监控侵权等高昂的执法成本。以上几点足以证明以演绎模式来处理临摹作品问题显然并不合适。

三、临摹作品的立法设计

（一）临摹作品的特殊规制模式

由于临摹作品并不以创新为根本目的，那么，用以激励创新为宗旨的演绎模式来规制它就不太合理。本文认为，将临摹作为著作权制度的例外可能是一种更好的选择。首先，崇尚创新的现代观念并不完全符合艺术创作理念。特定国家和特定时期的法律规范并不必然与艺术专家和艺术家的道德观念相一致。针对艺术品复制行为的不法观念因应时势而急剧改变。①［美］理查德·波斯纳：《论剽窃》，沈明译，北京大学出版社2010年版，第83页及以下。在西方（以及甚至更多其他地方）的早先世纪里，复制其他艺术家的作品是完全可以接受的行为。米开朗基罗伪造了他的导师多梅尼科·基尔兰达尤的作品，目的是为证明他作为艺术家的能力。②See Bruno S. Frey, Art Fakes-What Fakes?, An Economic View, Institute for Empirical Research in Economics, University of Zurich, Working Paper, (1999 ), p4.在文艺复兴时期，模仿几乎成为一个必要的活动。艺术爱好者欢迎可能替代原作的精确复制件。尚乌及其他人写道，“天才的证明是有能力生产可能误导观赏者的复制件”。③See note 32，at 40-41.对现代意义上的原创性的崇拜可能在很大程度上是表达性作品市场变化所造成的结果。作为现代性特征之一的个人主义让每个人都觉得自己对社会做出了独特的贡献，因此应该得到公众的认可，而剽窃行为恰恰会损害这种认可。个人主义还创生了对表达性作品和智识作品需求的异质性，就是需要更多的新东西，而不是对旧东西的不断改进——对原创性的要求也就越高。④同注释㉝，第82-83页。这说明现代著作权法对“原创性”的偏爱是市场的需求使然而非艺术规律的必然。其次，现代著作权制度是复制技术发展的结果。在印刷机出现之前，复制的难度和成本意味着法律对作品的保护是多余的，自然本身就保护了其利益。⑤See LAWRENCE LESSIG, CODE: VERSION 2.0, at 172 (2006).按照这种逻辑，临摹作品因其数量有限、难度较大且成本较高，并不会对现代著作权制度所保护的作品利益构成实质性威胁。最后，特定国家在国内法中承认的例外往往是基于自身的社会历史和政治文化这些广泛的目标，而非源于与版权相关的哲学视野或政策考量。⑥See Ruth Okediji, Toward an International Fair Use Doctrine, 39 Colum. J. Transnat'l L. 75, 99 (2000).综上，将临摹视为著作权法的例外有着充足的理据。

（二）“临摹”合法化的法律检验

由于我国是《伯尔尼公约》和《TRIPS协定》的签约国，因此，在进行国内法设计时必须考虑自身承担的公约义务。“临摹”合法化也必须经受《伯尔尼公约》在第9条第2款规定的“三步测试法”⑦《保护文学作品伯尔尼公约》第9条第2款规定，“本联盟成员国法律有权允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不致损害作品的正常使用，也不致无故危害作者的合法利益。”的检验，否则，关于“临摹”的国内法规定有可能因违反公约而引起国际争端。事实上，这种担忧是多余的。《伯尔尼公约》的“三步检验法”是一个弹性的规定，也正因为这一规定的宽泛和相对模糊，才确保了它在《伯尔尼公约》、《TRIPS协定》和《世界知识产权组织版权条约》以及《世界知识产权组织表演和录音制品条约》的协商中取得了成功。⑧See Christophe Geiger, Daniel Gervais and Martin Senftleben, The Three-Step Test Revisited: How to Use the Test's Flexibility in National Copyright Law, 29 Am. U. Int'l L. Rev. 581, 591 (2014).下面，本文运用《伯尔尼公约》的“三步测试法”对“临摹”进行分析。

“临摹”是否属于公约规定的“某些特殊情形”。在公约的最初版本中，这一前提被表述为“in certain particular cases”。在英文中，“special”与“particular”虽然在表示程度或重要性等不同于一般时二者可通用，但“special”有表示针对专门目的、特设之义，显然更符合立法本意。⑨［英］霍思比著：《牛津高阶英汉双解词典》，王玉章、赵翠莲、邹晓玲等译，商务印书馆、牛津大学出版社2009年第7版，第1450页的“particular”词条和第1931页的“special”词条。但是在《TRIPS协定》第26条第2款和第30条中，“special”则被替换为“limited”这一词语。这说明如何界定哪些情形属于“特殊”并不存在一个封闭式的精确界定，在一些特殊情况下，三步测试法完全有潜力成为一个比例测试（proportionality test），①See note 40, at 596.即从质和量两个方面来进行定位。譬如，在裁决欧共体及其成员国向WTO控告美国新修改的版权法对公开表演和广播专有权的例外规定违反《伯尔尼公约》的案件中，版权组专家在确定美国法规定的例外是否属于特殊情形时就是从质和量两个角度来进行分析的。②See Report of the Panel, United States - Section 110(5) of the US Copyright Act, para.6.118-6.122, WT/DS160/R (June 15, 2000).除此之外，虽然版权组专家不同意欧盟主张“special”的含义是“专门目的”，即法律规定的每一种例外都应服务于有针对性的公共政策目的，不过专家组亦承认，国家的公共政策目的也对推定限制或例外的范围或者明确其含义是有益的。③See id. para.6.122.而专家组将“certain”视为足够程度的法律确定性的保证。④See id. para.6.145.“临摹”是否属于“某些特殊情形”之一呢？显然，一方面，《伯尔尼公约》之所以规定“三步测试法”并非是在预先知道所有“特殊情形”下做出的，而是以弹性条款来包容未曾发现或无法预见的某些应予例外的情形，这不仅包括未来的，也应包括过去遗漏未曾明确界定的情形，“临摹”则为其中之一种；另一方面，国家的公共政策目的也可以为“临摹”的例外规定提供正当性基础。因此，将“临摹”视为公约规定的“某些特殊情形”之一未必不可。

“临摹”是否与作品的正常利用相冲突。根据以上版权组专家的界定，正常利用的标准被视为是当前能够给权利持有人产生利益的利用形式和未来所有可能是具有相当重要性的利用形式。⑤See id. para.6.180.这一解释虽然可以理解，但也暗示了一些风险。一方面，它可以强制维持现状并阻止将既有的限制与例外延及于文本文字尚未预见到但可以从其精神推导而出的新情况的任何可能；另一方面，未来利用形式的任何援引均会压缩将例外适用于曾经不能控制而因技术发展变得可以控制并因此创造新的可能利用形式的政策空间。⑥See Mireille Buydens & Severine Dusollier, Les Exceptions au Droit d'Auteur dans l'Environnement Numerique: Evolutions Dangereuses, 9 Communication Commerce Electronique 10, 13 (2001).因此，专家组的意见并不能作为绝对标准执行。作品的正常利用一般当然指能够获得相当经济或实际价值的利用，但专家组也注意到，正常利用应该少于专有权利的全部使用，否则，例外不可能存在。⑦See note 46, para.6.167.具体到临摹，一般来说，没有哪位作者会以自己或许可他人临摹其作品的方式进行利用；同时，临摹无论如何也不可能等同于原作，临摹或多或少会加入临摹者的个性因素；再者，只要对临摹作品的再复制进行限制，就不可能与原作的正常利用产生冲突。法律不应该将作品的全部利益均归于作者，适度的搭便车是允许的。⑧通常情况下，社会并不禁止搭便车。See Mark A. Lemley, Property, Intellectual Property, and Free Riding, 83 TEX. L. REV. 1031, 1050 (2005).这也是因为任何作品均不能凭空产生，⑨See Kenneth B. Umbreit, A Consideration of Copyright, 87 U. Pa. L. Rev. 932, 942 (1939).均是某种程度上搭乘过去作品的便车的结果，这一点对于书画、雕塑等艺术品领域尤其如此。因此，一定条件限定下的临摹并不与作品的正常利用相冲突。

“临摹”是否会不合理地损害著作权人的正当利益。正当利益即基于法律规定所享有的利益。这一解释的蕴涵在于法律规定已经包含了相关公共政策或社会规范的价值判断。⑩在WTO的加拿大《专利法》争端中，专利专家组在解释《TRIPS协定》第30条时认为，正当利益必须以它在法律语境中通常使用的方式进行界定，即利益的保护主张在它们得到相关的公共政策或其他社会规范的支持的意义上是正当的。See World Trade Organization, Report of the Panel, Canada--Patent Protection of Pharmaceutical Products 164 P 7.69, WT/DS114/ R (Mar 17, 2000), online at http://www.wto.org/ english/tratop_e/dispu_e/7428d.pdf (visited Oct 27, 2011) (Canada--Pharmaceutical Patents Panel Report).创作离不开模仿，而模仿则会给已经创作出来的作品构成一定的替代性或淡化性①美国著名学者巴顿·毕碧教授认为，不惟商标，其他诸如作品、时尚设计等智力产品也面临着淡化带来的价值减损问题。对于作品来说，传统的替代性复制保护正在逐渐向淡化性复制保护扩张，即那些不完全是替代性复制，但可能对原作的区别性风格或“美学魅力”（aesthetic appeal）造成淡化的复制。现代知识产权法逐渐从打击传统的替代性复制以保护知识产品的绝对效用向打击淡化性复制以保护知识产品的相对效用扩展。See Barton Beebe, Intellectual Property Law and the Sumptuary Code, 123 Harv. L. Rev. 809 (2010).威胁。公有领域是原则，知识产权是例外。②See J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 1:2 (4th ed. 2014).二者的边界即是模仿的边界。临摹，作为一种介乎创作与侵权之间的边缘现象，游走于模仿与创作之间，是遵循传统与革故鼎新的混合体。只要对临摹作品的利用设置一定的限制，譬如要求在临摹作品上注明被临摹作品作者姓名，这种做法不仅不会对被临摹者利益产生损害，相反还会有益于他们。正如一句格言所说的那样，模仿是最真挚的恭维。③同注释㊱，第40页。这种恭维所带来的广告效应无疑会增加被临摹者未来作品的价值。至于临摹作品对被临摹作品的市场替代或淡化问题完全可以通过禁止将临摹作品以与原作相竞争的方式进行利用（譬如高仿真复制）的设计来解决。如果临摹作品的发表、出售、展览以及非以与原作相竞争的方式进行利用对原作者造成某种损害的话，这种损害也是适度的，与允许临摹所带来的社会利益相比简直是微不足道的。因此，临摹不会对著作权人的正当利益构成不合理威胁。

综上，一定限定条件下的临摹完全能够通过《伯尔尼公约》规定的三步测试法。

（三）临摹作品的立法设计

基于以上分析，本文建议，在现行《著作权法》第3条增加一款“临摹作品”，具体条文如下：临摹作品，是指对书法、绘画、雕塑、篆刻等作品进行手工临摹而形成的作品。同时，在第43条增加一款，具体条文如下：对书法、绘画、雕塑、篆刻等作品进行手工临摹并发表、出售、展览以及其他正当利用，但应注明原作出处及作者姓名，且不得以与原作相同的方式复制、发行以及向公众传播。这种设计既将现代著作权制度诞生之前本已处于公有领域的临摹恢复如初，也对因应复制技术发展而划归作者利益的部分仍然保留给作者，从而达成原作者、临摹者以及社会公众之间新的利益平衡。

结 语

临摹，作为艺术创作的一种规律，并非天生就具有“剽窃”的“原罪”。现代著作权法因应现代复制技术的发展而在设计应对制度之时将其无意识地纳入了“侵权”的规制范围之内，这本是一个历史的误会。作为以促进创作和知识传播为己任的著作权法怎能违背创作规律而打压艺术创作必经阶段之“临摹”？从美国诸多的法律打压艺术伪造而收效甚微的教训来看，我们的现代著作权法处理“临摹”的做法是否南辕北辙？④See Joseph C. Gioconda, Can Intellectual Property Laws Stem the Rising Tide of Art Forgeries?, 31 HASTINGS COMM. & ENT. L.J. 47, 59-77 (2008).在现代著作权法越来越强调保护作者的利益，越来越将作者的利益作为追求的终极目标之时，是否应当反思一下，这种将手段作为目的本身的做法是否已经越来越偏离设立著作权法的初衷？或许，应当牢记这样的箴言：版权不是堤坝，而是河流；它总是不遗余力地疏通堵塞的河道并使水流更加通畅，而不是将新的利用洪流憋屈在黑暗的岩层之下。⑤See Daniel J. Gervais, Towards a New Core International Copyright Norm: The Reverse Three-Step Test, 9 Marq. Intell. Prop. L. Rev. 1, 7 (2005).?

“Facsimile” is more than copy， but it contains creativity. However， in the UK， the US， Germany，France and other countries， there are inherent defects in the regulator models that regulates imitating work （the work produced by “Facsimile”） as derivative work， for derivative work protection model， aiming at stimulating innovation， is unf i t for regulating imitating work， of which respecting the vintage is the core norm. In respect of the public interest of “Facsimile”， we may treat it as an exception of copy. “Facsimile” could be justif i ed by the three-step test set forth in Berne Convention under certain conditions and limitations. Not only can appropriate infringement exemption play the positive social function of “Facsimile”， it is also in accordance with the basic principles of modern copyright law， which seeks balance of interests between original creators and work users. Therefore， it is suggested that the third amendment of Chinese Copy Right Law should set “Facsimile” as an exception， with restrictions to the use of imitating work.

facsimile； copy； originality； derivative works； Three-Step Test； exceptions

邱治淼，中国人民大学法学院博士研究生

本文系国家社科基金重点项目《中国特色知识产权理论体系研究》（项目编号：11XNQ068）的阶段性成果。